HR, 03-04-2007, nr. 01860/06

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2007:AZ8395, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

03-04-2007

Zaaknummer

01860/06

LJN

AZ8395

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2007:AZ8395, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑04‑2007

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHSHE:2006:AV3454
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2007:AZ8395

ECLI:NL:HR:2007:AZ8395, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 03‑04‑2007; (Cassatie)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ8395
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2006:AV3454, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen

Beroepschrift, Hoge Raad, 03‑08‑2006

Wetingang

art. 315 Wetboek van Strafvordering; art. 328 Wetboek van Strafvordering; art. 415 Wetboek van Strafvordering

Vindplaatsen

NbSr 2007/192

Conclusie 03‑04‑2007

Inhoudsindicatie

OM-cassatie tegen vrijspraak van onder meer medeplegen van en medeplichtigheid aan moord te Zevenbergsche Hoek. Het hof heeft beslist dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van medeverdachte ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt wegens strijd met schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Vervolgens vordert de AG bij het hof deze medeverdachte als getuige te horen. Het ter terechtzitting in appel gedane verzoek van de AG bij het hof medeverdachte te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv jo. art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315.1 Sv jo. Art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken. Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu, gelet op de eerdere beslissing van het hof, toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het hof in feite teniet zou doen, heeft het hof een onjuiste maatstaf aangelegd.

Nr. 01860/06

Mr. Machielse

Zitting: 6 februari 2007

Conclusie inzake:

[verdachte](1)

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch op 6 maart 2006 vrijgesproken van het tenlastegelegde onder 1. het medeplegen van subsidiair de medeplichtigheid bij/tot moord en onder 2. het medeplegen van een lijk verbergen, wegvoeren en/of wegmaken met het oogmerk om het feit of de oorzaak van het overlijden te verhelen (art. 151 Sr) subsidiair de medeplichtigheid bij/tot dat misdrijf. De benadeelde partij is dientengevolge niet-ontvankelijk verklaard in de vordering.

2. Mr. J.M. Fröberg, Advocaat-Generaal bij het Hof, heeft cassatie ingesteld - het beroep keert zich blijkens de akte mede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen - en een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingediend.

3. Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van een "verzoek" van de Advocaat-Generaal om de getuige [medeverdachte 1] op een nadere terechtzitting te horen.

4. Het arrest is mede gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 20 februari 2006 waaromtrent het proces-verbaal onder meer inhoudt:

"De voorzitter constateert dat aan het dossier voorts is toegevoegd een brief van de advocaat-generaal aan de officier van justitie mr. M.M. Lemstra, d.d. 20 december 2005 met het verzoek de politie opdracht te geven [medeverdachte 1] als getuige te horen, een brief van de advocaat-generaal d.d. 27 december 2005, met als bijlage een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1], welk verhoor kennelijk op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden op verzoek van de advocaat-generaal, doch buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] (...)."(2)

en als het door de advocaat-generaal naar voren gebrachte standpunt over het door de raadsman gevoerde verweer met betrekking tot de voeging bij het dossier van een proces-verbaal van de door [medeverdachte 1] tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring:

"Zoals ik (...) uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. (...) Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen om [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord.

(...)

Op grond van artikel 414 van het Wetboek van Strafvordering ben ik bevoegd om nieuwe stukken over te leggen en dat heb ik gedaan. Naar mijn mening kan de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] dan ook aan het dossier worden toegevoegd."

en:

"Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat naar het oordeel van het hof de overlegging door de advocaat-generaal van de door [medeverdachte 1] op 21 december 2005 afgelegde verklaring ter voeging in het dossier van verdachte, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de advocaat-generaal medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige heeft laten horen buiten aanwezigheid van de verdediging;

- dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen;

- dat het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman wordt toegewezen, dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is, dat overlegging door de advocaat-generaal van de op 21 december 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] niet had mogen plaatsvinden en dat derhalve de betreffende verklaring niet kan en mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde;

- dat het hof, gelet op voormelde beslissing, niet toekomt aan de door de raadsman meer subsidiair gedane verzoeken.

De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende.

Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen.

De raadsman deelt daarop het volgende mede.

Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan.

De voorzitter deelt hierop mede dat het hof het verzoek van de advocaat-generaal om medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen reeds had voorzien en heeft meegenomen bij zijn beraadslaging over het verweer.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting.

Gelet op de beslissing van het hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de betreffende verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt, zou toewijzing van het verzoek van de advocaat-generaal om [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting te horen, in deze fase van de procesvoering, het gevolg van de beslissing van het hof in feite te niet doen."(3)

5. De steller van het middel voert aan dat de afwijzing(4) van het getuigenverzoek onbegrijpelijk is gemotiveerd. Geen rechtsregel zou eraan in de weg staan om de medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting als getuige te horen en die verklaring eventueel tot het bewijs te bezigen, ook al is de getuige vóór de nadere terechtzitting buiten aanwezigheid van de verdediging door de politie gehoord zodat het van dat verhoor opgemaakte proces-verbaal in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde bij het dossier is gevoegd en dat proces-verbaal van het bewijs moet worden uitgesloten.

6. Bij mij rijst de vraag welk beginsel van behoorlijke proces-orde volgens het Hof door de handelwijze van de AG is geschonden. Ik vermoed dat twee elementen hier een rol hebben gespeeld. In de eerste plaats de doorkruising door de AG van de verdeling van verantwoordelijkheden na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Na de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting beslist de rechter over de voortgang van het onderzoek en over de inhoud daarvan, dat alles binnen de wettelijke kaders van art. 348 en 350 Sv. Het OM treedt terug als verantwoordelijke voor de gang van zaken.(5)

Het andere element is het feit dat er kennelijk onduidelijkheid heeft bestaan over de bevoegdheid van de verdediging. [Medeverdachte 1] is door de politie gehoord buiten aanwezigheid van de verdediging, hoewel het Hof erop wijst dat de AG de advocaat van verdachte tevoren wel op de hoogte heeft gesteld van haar voornemen [medeverdachte 1] als getuige nader door de politie te doen horen.

De consequenties die het Hof aan deze schending van beginselen van een behoorlijke procesorde heeft verbonden zijn tweeërlei; eerstens heeft het Hof de afgenomen verklaring niet tot het dossier toegelaten en tweedens heeft het Hof de vordering van de AG om [medeverdachte 1] alsnog als getuige ter terechtzitting te horen afgewezen omdat dan de eerste consequentie zou worden teniet gedaan.

De vraag is thans of de tweede consequentie op goede gronden aan deze schending is verbonden.

Om die vraag te beantwoorden maak ik een korte uitstap naar art. 359a Sv.

7. Wanneer er vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, reikt art. 359a Sv de rechter een gevarieerd kader van sancties aan waarbinnen aan de hand van factoren als het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het veroorzaakte nadeel door hem van geval tot geval een passende sanctie kan worden bepaald. Blijkens de aanhef van art. 359a Sv staat de mogelijkheid van herstel voorop.(6) In het arrest van 30 maart 2004 (NJ 2004, 376 m.nt. YB) geeft de Hoge Raad algemene regels voor de toepassing van dat artikel en benadrukt nogmaals het belang van herstel van het verzuim. Het zojuist genoemde arrest houdt onder meer in:

"3.3. De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 14 september 1995, Stb. 441, tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering (Wet vormverzuimen), houdt ten aanzien van art. 359a Sv onder meer in:

"(...) Het voorgestelde artikel 359a stelt het herstel van het verzuim voorop door in de aanhef te bepalen dat vormverzuimen pas mogen worden gesanctioneerd als herstel niet meer mogelijk is. Indien bijvoorbeeld blijkt dat een stuk niet rechtsgeldig is betekend of een getuige of deskundige niet is beëdigd, en deze verzuimen nog hersteld kunnen worden, dan dient de rechter hiertoe over te gaan in plaats van het verzuim te sanctioneren. Dit sluit aan bij het stelsel van de artikelen 199 en 256 dat eveneens het herstel van een verzuim voorop stelt. Laatstgenoemde artikelen hebben echter betrekking op herstel van tijdens het voorbereidend onderzoek begane al dan niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechter-commissaris respectievelijk de raadkamer, terwijl artikel 359a ziet op herstel van niet met nietigheid bedreigde vormverzuimen door de rechtbank ter terechtzitting. (...)"

(Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 25-26)

(...)

3.4.3. Voorts heeft art. 359a Sv uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen. Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing. Blijkens de hiervoor aangehaalde Memorie van Toelichting moet de rechter zoveel mogelijk naar zulk herstel van het verzuim streven."

8. In een zaak als de onderhavige, waarbij het vormverzuim is begaan gedurende een onderbreking van het (aangehouden) onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, is het artikel niet van toepassing omdat de toepassing ervan beperkt is tot vormverzuimen die bij het voorbereidend onderzoek, waaronder dient te worden verstaan (vgl. art. 132 Sv) het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, zijn begaan. De wetgever heeft echter met art. 359a Sv uitdrukking gegeven aan een procesordenend beginsel dat het toepassingsbereik van art. 359a Sv overstijgt. Ook verzuimen tijdens het onderzoek ter terechtzitting begaan moet de rechter eerst trachten te herstellen. Dat is ook het uitgangspunt van de wetgever geweest. Ik citeer:

"Dit voorstel wijkt in twee opzichten af van het voorstel van de Commissie-Moons. In de eerste plaats heeft dit artikel alleen betrekking op vormverzuimen begaan bij het voorbereidend onderzoek. In artikel 359a, eerste lid, in de aanhef zijn daartoe de woorden "of bij het onderzoek ter terechtzitting" geschrapt. De reden hiervan is dat dit beter aansluit bij de bestaande systematiek waarin de beoordeling van vormverzuimen ter zitting met uitsluiting van anderen is voorbehouden aan de appel- of cassatierechter, terwijl verzuimen begaan in het voorbereidend onderzoek ook door de rechter in eerste aanleg kunnen worden beoordeeld. Behalve dat dit systematisch juister is, is er ook geen behoefte aan de mogelijkheid dat de zittingsrechter zijn eigen handelen of nalaten met één van de voorgestelde sancties sanctioneert. Indien hij een verzuim begaat, en hij zich dit realiseert, bijvoorbeeld indien hij vergeet een getuige te beëdigen, dan zal hij dit verzuim herstellen."(7)

In dit citaat is sprake van een verzuim van de rechter zelf, maar ik zie geen grond om de basisgedachte niet evenzeer van toepassing te achten op verzuimen van andere procesbetrokkenen, zoals het OM.(8)

9. Als ik mij niet vergis is dit ook het standpunt van de Hoge Raad. HR 16 augustus 2005, LJN AT6058 houdt onder meer in:

3.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"(...) Het hof stelt voorop dat verbalisanten die betrokken zijn geweest bij het opsporingsonderzoek in een strafzaak, tijdens de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting zich in beginsel dienen te onthouden van contact met de ter terechtzitting in de zaak gehoorde of nog te horen getuigen, althans voorzover dat contact de inhoud van de strafzaak betreft. Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zijn als opsporingsambtenaren werkzaam geweest in het opsporingsonderzoek inzake de vermissing van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en ook in het daarop aansluitende zogenaamde Reigersbek opsporingsonderzoek. Blijkens hun proces-verbaal van 2 februari 2004 hebben zij op 18 december 2003 met de ter terechtzitting in hoger beroep van 15 december 2003 gehoorde getuigen [getuige 1] en [getuige 2] (de ouders van [slachtoffer 1] en de grootouders van [slachtoffer 2]) in hun woning gesproken en heeft dat contact onder andere betroffen de inhoud van de strafzaak, te weten het bekijken en beluisteren van de videobanden met fragmenten van opnamen van de uitgezonden televisie interviews op 2 augustus 2002, zijnde de opnamen die ter terechtzitting van het hof van 15 december 2003 ook waren bekeken en beluisterd en waarvan toen delen aan de getuigen zijn voorgehouden, over welke delen de getuigen toen ook hebben verklaard.

In hun proces-verbaal relateren verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] omtrent de gang van zaken op 18 december 2003 het volgende. (...) Het voorgaande brengt mee dat het contact, dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 18 december 2003 met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hebben gehad, de inhoud van de strafzaak heeft betroffen.

Dit onregelmatige handelen van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] behoeft evenwel niet te leiden tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging. Het hof overweegt hieromtrent als volgt nader.

Het proces-verbaal van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 2 februari 2004 is opgemaakt op verzoek van de advocaat-generaal, zulks nadat verbalisanten de advocaat-generaal in kennis hadden gesteld van hun bezoek aan en gesprek met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 (hofdossier, proces-verbaal van 11 februari 2004).

De advocaat-generaal heeft vervolgens het proces-verbaal bij eerste gelegenheid aan het hof en de verdediging overgelegd.

Mede naar aanleiding hiervan heeft het hof ter terechtzitting van 11 februari 2004 beslist dat de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] opnieuw als getuige zullen worden gehoord, zulks op verzoek van de verdediging, als ook dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen ter terechtzitting zullen worden gehoord.

(...)

De nadere verhoren van de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] en de verhoren van de getuigen [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben plaatsgehad ter terechtzitting van 29 en 31 maart 2004. De verdediging heeft bij die gelegenheid de getuigen vragen kunnen stellen over de inhoud van het proces-verbaal van 2 februari 2004 en hun daarover ook vragen gesteld.

De door de getuigen ter zake afgelegde verklaringen houden geen aanwijzing in dat de verklaring van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in hun proces-verbaal van 2 februari 2004 over de redenen van hun bezoek aan en het te voeren gesprek met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 niet of niet geheel in overeenstemming is met de waarheid.

Op grond hiervan stelt het hof vast dat het bezoek van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet de bedoeling had contact te hebben met de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] over de inhoud van de lopende strafzaak.

Dat verbalisanten tijdens het gesprek de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] hebben gezegd dat zij hen al op donderdagavond 1 augustus 2002 hadden geïnformeerd over hetgeen de verdachte tegenover hen (verbalisanten) had verklaard, is weliswaar onregelmatig geweest, maar - gelet op het gerelateerde verloop van het gesprek - niet onbegrijpelijk. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat beide verbalisanten, in het bijzonder ook verbalisant [verbalisant 2], gedurende de lange tijd dat [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] werden vermist, vanuit de politie hebben gefunctioneerd als het contact van de politie op sociaal terrein met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2].

Al het voorgaande in aanmerking genomen kan niet worden gezegd dat door het bezoek van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] op 18 december 2003 en het gesprek dat zij toen met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hadden, ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hieraan doet niet af dat het gesprek heeft plaatsgehad zonder voorafgaande kennisgeving aan de verdediging en zonder dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld het gesprek bij te wonen. De verdediging heeft ter terechtzitting de gelegenheid gehad en ook genomen de betrokken getuigen betreffende het gesprek vragen te stellen.

Het verweer van de raadsman wordt mitsdien verworpen."

(...)

3.3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat door het bezoek van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] aan de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op 18 december 2003 en het gesprek dat zij toen met het echtpaar [getuige 1 en getuige 2] hadden, ernstige inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Gelet op hetgeen het Hof dienaangaande heeft overwogen, is de niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigende verwerping door het Hof van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet onbegrijpelijk."

In die zaak had de politie de getuigen over de zaak benaderd vóórdat deze op de nadere terechtzitting opnieuw door het Hof zouden worden gehoord. Van een inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde die het verval van het vervolgingsrecht moet meebrengen, was (nog) geen sprake. Voorzover hier van belang kon dit gevolg naar het oordeel van het Hof evenmin teweeggebracht worden door de omstandigheden dat het gesprek met de getuigen zonder voorafgaande kennisgeving aan de verdediging plaatsvond en zonder dat de verdediging in de gelegenheid was gesteld het gesprek bij te wonen. De verdediging had volgens het Hof immers op de terechtzitting de gelegenheid de getuigen over het "gesprek" te ondervragen, waarvan zij gebruik heeft gemaakt. Dat oordeel is volgens de Hoge Raad ook niet onbegrijpelijk.(9)

Daaruit valt af te leiden dat ook de vormverzuimen die plaatshebben na de aanvang van het onderzoek op de terechtzitting en vóór de nadere terechtzitting, in de eerste plaats voor herstel door de rechter in aanmerking komen.

10. Nu zou men mij kunnen tegenwerpen dat het Hof in de onderhavige zaak klaarblijkelijk heeft gemeend dat er ook sprake was van schending van beginselen van behoorlijke procesorde doordat het OM zich een bevoegdheid heeft aangematigd die, na het begin van het onderzoek ter terechtzitting, aan de rechter toekomt en niet alleen omdat de verdediging de verhoren van de getuige niet heeft kunnen bijwonen. Maar die schending heeft het Hof niet zo ernstig geoordeeld dat zij moest leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM. Er is dus geen sprake geweest van een schending met een fundamenteel karakter, zoals in HR 1 juni 1999, NJ 1999, 567 m.nt. Schalken het geval was. In die zaak had het OM een getuige toegezegd een eventueel door de rechter op te leggen vrijheidsstraf niet te zullen executeren. Daartegenover verbond de getuige zich een verklaring af te leggen. Die zaak kenmerkte zich er dus door dat het OM in ruil voor een verklaring een toezegging deed die dwars inging tegen de bevoegdheidsverdeling tussen de rechter en het OM. Van zo een toezegging is in deze zaak geen sprake geweest. Vandaar dat in mijn visie de aanmatiging van een bevoegdheid door de AG in deze zaak niet zo een overschaduwend karakter heeft als in de andere zaak.

11. Als het Hof ervan is uitgegaan dat de sanctie op het optreden van het OM voor de verdachte enig voordeel moest hebben en daarom niet voor herstel in aanmerking kwam heeft het Hof er blijk van gegeven uit te zijn gegaan van een onjuiste rechtsopvatting.(10) Als het Hof bedoeld zou hebben wel het juiste criterium voor de beoordeling van de vordering van de AG, te weten of toewijzing van het verzoek voor het onderzoek noodzakelijk is, toe te passen, is de beslissing van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof om een proces-verbaal houdende een verklaring van een getuige van het bewijs uit te sluiten, omvat niet meer dan de geverbaliseerde verklaring. Door het Hof is niets vastgesteld in de zin dat de waarheidsvinding bij een later getuigenverhoor niet gediend zou zijn, bijvoorbeeld omdat de getuige door het eerder politieverhoor op een (nadere) terechtzitting niet meer onbevangen zal kunnen verklaren.(11)

Het middel is dus terecht voorgesteld.

10. Voorts houdt de cassatieschriftuur in:

"4. Indien cassatiemiddel I geen doel treft, presenteert rekwirant nog het volgende cassatiemiddel. Dit cassatiemiddel heeft uitsluitend betrekking op de vrijspraak van het onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair tenlastegelegde."

In HR 14 november 2000, NJ 2001, 7 heeft de Hoge Raad de door het Openbaar Ministerie voorgestelde cassatiemiddelen buiten beschouwing gelaten overeenkomstig de mededeling in de schriftuur dat het door de Procureur-Generaal ingestelde cassatieberoep voorwaardelijk was ingesteld, namelijk voor het geval dat het bestreden arrest op het door de verdachte ingestelde beroep zou worden vernietigd, en de gestelde voorwaarde was vervuld. In die lijn past het dat de Hoge Raad in een zaak als de onderhavige waarbij een cassatiemiddel door de Advocaat-Generaal slechts wordt voorgesteld onder de voorwaarde dat geen ander middel doel treft, dat voorwaardelijk voorgestelde middel buiten beschouwing laat nu een ander middel slaagt.

11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1 Deze zaak hangt samen met de zaken nummers 01862/06 ([medeverdachte 2]) en 01863/06 ([medeverdachte 1]) waarin ik ook heden concludeer.

2 P. 2

3 P. 6.

4 Saillant detail is dat het verzoek aanvankelijk was toegewezen. De voorzitter heeft op 10 januari 2006 over klaarblijkelijk dezelfde brief van 27 december 2005 medegedeeld dat de advocaat-generaal daarbij heeft laten weten alsnog [medeverdachte 1] als getuige te willen horen. Daarop gelastte het Hof de oproeping van die [medeverdachte 1] als getuige tegen de terechtzitting van 20 februari 2006. De strafkamer van het Hof was op 10 januari 2006 evenwel ander samengesteld en de bestreden uitspraak berust niet mede op het onderzoek ter terechtzitting van 10 januari 2006. De discrepantie dat het Hof op 20 februari 2006 onder verwijzing naar dezelfde brief het verzoek afwijst, moet dus buiten beschouwing blijven. De advocaat-generaal heeft het verzoek kennelijk op de zitting van 20 februari 2006 herhaald.

5 Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, 5e druk, p. 546.

6 HR 3 juli 2001, LJN ZD2845; HR 1 juli 2003, NJ 2003, 695 m.nt. Mevis;

7 Kamerstukken II 1993-1994, 23 075, nr. 3, blz. 24.

8 Zie HR 31 maart 1998, NJB 1998, blz. 791, nr. 66. In die zaak had de officier van justitie na een vrijspraak door de rechtbank getuigen laten horen over het ongeval, nadat de weduwe van het slachtoffer had medegedeeld dat nog een ander het ongeval had gezien. Er was een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van het OM, maar het hof had dit verweer verworpen. Bovendien had het hof overwogen dat de schade nog geheel kon worden hersteld door de getuigen alsnog ter terechtzitting in hoger beroep te horen.

9 Zie voor een vergelijkbare uitspraak HR 8 januari 1991, NJ 1991, 364 voor wat betreft een deskundige die buiten de terechtziting en de verdediging om gehoord werd.

10 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327.

11 Bijv. HR 5 december 1989, NJ 1990, 719 m.nt. Sch.

Uitspraak 03‑04‑2007

Inhoudsindicatie

3 april 2007

Strafkamer

nr. 01860/06

IC/IC

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 maart 2006, nummer 20/008923-05, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Breda van 14 april 2005 - de verdachte vrijgesproken van het haar bij inleidende dagvaarding onder 1 en 2 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Mr. G.C. Haverkate heeft, naar de Hoge Raad begrijpt in zijn hoedanigheid van plaatsvervangend Advocaat-Generaal bij het Hof, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof strekkende tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige op de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 heeft afgewezen.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:

Hierop wordt de raadsman in de gelegenheid gesteld zijn verweer te voeren. Hij voert daartoe het volgende aan.

(...)

Zoals ik in mijn brief d.d. 19 januari 2006 heb verwoord, heeft de advocaat-generaal, terwijl zij ter terechtzitting van uw hof op 13 december 2005 afstand had gedaan van alle getuigen, medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie, omdat hij via zijn raadsman had aangekondigd dat hij zich niet langer op zijn verschoningsrecht wilde beroepen ten aanzien van mijn cliënte. Uit het proces-verbaal dat ik daarvan heb ontvangen, blijkt dat dit verhoor op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden. Ik was echter niet voor dat verhoor uitgenodigd.

In mijn brief heb ik gewezen op de arresten van de Hoge Raad met vindplaatsnummers NJ 1990/719 en NJ 2000/214.

Nadat mijn cliënte in eerste aanleg was vrijgesproken, heeft de advocaat-generaal alsnog een getuige à charge laten horen. Aangezien ik niet voor dat verhoor was uitgenodigd, heb ik geen invloed kunnen uitoefenen op dat verhoor en de wijze waarop de verklaring van de getuige in het proces-verbaal werd opgenomen.

[medeverdachte 1] was gedetineerd en is dat nog steeds. Er was geen enkele legitieme reden om hem per se vóór de kerstdagen 2005 te horen. Hij had ook begin januari 2006 kunnen worden gehoord of desnoods ter terechtzitting van uw hof op 10 januari 2006. Een vriendin van [medeverdachte 1] heeft hem aangeraden om mijn cliënte nog vóór de terechtzitting terug te pakken. Uit zijn verklaring tegenover de politie op 21 december 2005 blijkt ook dat hij er erg op gebrand was om mijn cliënte te belasten. Ook de verhorende verbalisanten waren hier duidelijk erg op gericht.

Naar mijn mening is hier sprake van een flagrante schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde door de advocaat-generaal en van het "fair trial"-beginsel als vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze schending kan niet meer worden hersteld, zelfs al zou [medeverdachte 1] alsnog ter terechtzitting als getuige worden gehoord. De verdediging stelt zich dan ook primair op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. De sanctie van bewijsuitsluiting is in onze visie niet voldoende. Uw hof heeft immers reeds kennis genomen van de inhoud van het proces-verbaal en die inhoud zou mogelijk in uw achterhoofd een rol kunnen spelen bij de vraag of de ten laste gelegde feiten overtuigend bewezen zijn.

Subsidiair, indien uw hof niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie een te ver gaande sanctie zou vinden, ben ik op grond van het vorenstaande van mening dat het proces-verbaal niet aan het dossier dient te worden toegevoegd en moet worden uitgesloten van het bewijs.

Daarbij merk ik verder nog het volgende op. Zoals gezegd, de advocaat-generaal had al afstand gedaan van alle getuigen. Niettemin heeft zij [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie. Zij heeft aldus gebruik gemaakt van een machtsmiddel dat ik als raadsman niet heb. Indien ik een getuige van wie ik reeds afstand had gedaan opnieuw had willen horen, had het mij waarschijnlijk de grootst mogelijke moeite gekost om uw hof of de advocaat-generaal daartoe te bewegen. Bovendien zou mijn verzoek tot het opnieuw horen van de getuige dan worden beoordeeld aan de hand van het noodzaakcriterium. Een dergelijke beperking geldt niet voor de advocaat-generaal. Zij kan gewoon de politie opdracht geven om een getuige opnieuw te horen, afstand of geen afstand.

De verhorende verbalisanten zijn aanwezig geweest bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg. Zij wisten daardoor precies waar volgens de verdediging de pijnpunten in het bewijs tegen mijn cliënte zitten. In het nadere verhoor van [medeverdachte 1] op 21 december 2005 hebben zij precies op die onderdelen vragen gesteld.

(...)

De advocaat-generaal brengt als haar standpunt omtrent het verweer het volgende naar voren.

Ik wil om te beginnen opmerken dat ik niet op de hoogte ben van het contact dat kennelijk op 9 januari 2006 heeft plaatsgevonden tussen een medewerker van de strafgriffie van uw hof en de raadsman. Dit verklaart de toonzetting van mijn brief aan de raadsman d.d. 9 februari 2006.

Zoals ik in die brief uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. Achteraf gezien had ik daar wellicht beter direct tijdens de zitting op kunnen reageren, maar op dat moment vond ik het beter om rustig na te denken over wat ik hiermee zou doen. Na die zitting heb ik overleg gevoerd met mijn collega's bij het ressortsparket. Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord.

Ik verwijs verder naar de toelichting die ik in mijn brief van 9 februari 2006 heb gegeven op mijn handelwijze.

Naar mijn mening heb ik door aldus te handelen, niet de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden. Ik heb niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte tekort gedaan aan haar recht op een eerlijke behandeling.

Ik stel mij op het standpunt dat ik juist heb gehandeld.

De casus in de door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad vertonen enige parallel met de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van schending van enig verdedigingsbelang. In het dossier bevinden zich immers al diverse - voor verdachte belastende - verklaringen van medeverdachten. Ik heb medeverdachte [medeverdachte 1] alleen nader laten horen met betrekking tot punten waarover hij niet wilde verklaren ten overstaan van de rechter-commissaris.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting moet daarom worden verworpen.

De voorzitter vraagt mij waarom ik er niet voor heb gekozen om [medeverdachte 1] als getuige te horen op de zitting van 10 januari 2006. Zoals gezegd, ik wilde niet dat het verdere procesverloop onnodig vertraging zou oplopen. De procedure heeft immers al lang geduurd. Achteraf gezien was het wellicht beter geweest als ik hem wel als getuige had opgeroepen voor de zitting van 10 januari.

De voorzitter vraagt mij waarom ik het hof niet heb verzocht om [medeverdachte 1] door de rechter-commissaris te laten horen. Aangezien de feitelijke behandeling van de zaak al had plaatsgevonden door uw hof, vond ik een verwijzing naar de rechter-commissaris een te zwaar middel.

De raadsman acht de nadere verklaring van [medeverdachte 1] kennelijk van groot gewicht in deze zaak. Als ik echter kijk naar de inhoud van die verklaring, vormt het naar mijn mening niet het meest cruciale bewijs tegen verdachte. Veel van wat in dat proces-verbaal staat blijkt namelijk ook al uit andere bewijsmiddelen.

Het is juist dat de wet mij als advocaat-generaal meer machtsmiddelen biedt dan een raadsman. Als magistraat heb ik echter ook een geheel andere rol in het strafproces dan een raadsman.

(...)

Op vragen van de voorzitter deelt de advocaat-generaal het volgende mede.

Als ik mij goed herinner, heb ik alleen met de officier van justitie, mr. M.M. Lemstra, besproken dat ik de raadslieden van het nadere verhoor van [medeverdachte 1] door de politie op de hoogte zou stellen. Volgens mij heb ik niet met haar gesproken over de aanwezigheid van de raadslieden tijdens het verhoor. De verhorend verbalisanten heb ik niet gesproken.

Het is juist dat mr. Lemstra op de publieke tribune in de zittingszaal aanwezig was tijdens de terechtzitting van uw hof op 13 december 2005. Ik heb toen echter niet met haar gesproken over de vraag hoe ik [medeverdachte 1] opnieuw zou kunnen (laten) horen. Ik wilde daarover nadenken. Op 13 december heb ik daarover nog geen beslissing genomen.

De raadsman reageert hierop als volgt. De advocaat-generaal heeft na de zitting op 13 december 2005 een week nagedacht over de vraag hoe zij [medeverdachte 1] opnieuw zou (laten) horen. Zij heeft dus niet impulsief gehandeld door het verhoor te laten plaatsvinden door de politie buiten mijn aanwezigheid.

De advocaat-generaal heeft zojuist gezegd dat zij [medeverdachte 1] alleen wilde horen met betrekking tot punten waarover hij eerder ten overstaan van de rechter-commissaris niet wilde verklaren. Dat vind ik juist een reden te meer waarom ik wel aanwezig had moeten zijn tijdens dat verhoor.

Ik blijf erbij dat de advocaat-generaal de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft geschonden. De advocaat-generaal heeft er in haar brief op gewezen dat ik laat zou zijn met mijn reactie op het nadere verhoor door de politie. Ik kreeg haar faxbericht met de aankondiging dat zij [medeverdachte 1] nader door de politie zou laten horen echter pas onder ogen toen dat verhoor al had plaatsgevonden. Ik stond toen dus voor een voldongen feit.

Ik heb er op zich genomen begrip voor dat de advocaat-generaal het procesverloop niet te zeer wilde vertragen, maar door te handelen zoals zij heeft gedaan heeft zij wel de belangen van mijn cliënte op het spel gezet. De laatste verklaring van [medeverdachte 1] kan immers heel wel de druppel zijn die de emmer in het nadeel van mijn cliënte doet overlopen.

(...)

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

- dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkver-klaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen;

(...)

De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende.

Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen.

De raadsman deelt daarop het volgende mede.

Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting.

3.3. Het ter terechtzitting in hoger beroep van 20 februari 2006 gedane verzoek van de Advocaat-Generaal bij het Hof de medeverdachte [medeverdachte 1] te horen als getuige is een vordering als bedoeld in art. 328 Sv in verbinding met art. 415 Sv. Maatstaf voor de beoordeling van een zodanige vordering is ingevolge art. 315, eerste lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv of van de noodzaak van het gevorderde is gebleken.

3.4. Door te overwegen dat voornoemde vordering wordt afgewezen, nu - gelet op de eerdere beslissing van het Hof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is dat overlegging van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt - toewijzing van de vordering in deze fase van de procesvoering het gevolg van de beslissing van het Hof in feite teniet zou doen, heeft het Hof een onjuiste maatstaf aangelegd bij zijn beslissing.

3.5. Het middel is derhalve gegrond.

4. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat het tweede middel - dat is voorgesteld voor zover het eerste middel geen doel treft - geen bespreking behoeft, de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 3 april 2007.

Beroepschrift 03‑08‑2006

CASSATIESCHRIFTUUR

Parketnummer:20-008923-05

Griffienummer HR: 01860/06

Aan de Hoge Raad der Nederlanden:

Het beroep in cassatie van rekwirant is gericht tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 6 maart 2006, waarbij het gerechtshof — met vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Breda van 14 april 2005 — in de zaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964,

wonende te [postcode] [woonplaats], [adres],

de verdachte heeft vrijgesproken van de tenlastegelegde feiten.

Cassatiemiddel I

Verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt als bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, te weten artikel 315 en/of artikel 328 en/of artikel 330, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering,

doordat het gerechtshof op de terechtzitting van 20 februari 2006 ten onrechte het verzoek (lees: de vordering) van het openbaar ministerie strekkende tot het horen van de medeverdachte [medeverdachte 1] op die terechtzitting als getuige heeft afgewezen met als motivering — kort samengevat — dat, gelet op de beslissing van het gerechtshof dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde door de medeverdachte [medeverdachte 1] na aanvang van de behandeling van de zaak in hoger beroep buiten aanwezigheid van de verdediging door de politie te doen horen zodanig is dat overlegging van de door hem afgelegde verklaring ter voeging in het dossier niet had mogen plaatsvinden en dat deze verklaring derhalve niet voor het bewijs kan en mag worden gebruikt, toewijzing van het verzoek (lees: de vordering) van de advocaat-generaal om de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting te horen, in deze fase van de procesvoering, het gevolg van de beslissing van het gerechtshof in feite te niet zou doen,

aangezien die beslissing onbegrijpelijk is, nu geen enkele rechtsregel er aan in de weg staat om die medeverdachte Been ter terechtzitting van het gerechtshof als getuige te horen en eventueel de door deze getuige afgelegde verklaring tot het bewijs van het tenlastegelegde te bezigen.

Toelichting

1

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 februari 2006 houdt onder meer het volgende in:

‘De voorzitter constateert dat aan het dossier voorts is toegevoegd een brief van de advocaat-generaal aan de officier van justitie mr. M.M. Lemstra, d.d. 20 december 2005 met het verzoek de politie opdracht te geven [medeverdachte 1] als getuige te horen, een brief van de advocaat-generaal d.d. 27 december 2005, met als bijlage een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 1], welk verhoor kennelijk op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden op verzoek van de advocaat-generaal, doch buiten aanwezigheid van de raadsman van verdachte en de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1], een brief van de raadsman van verdachte d.d. 19 januari 2006, gericht aan de advocaat-generaal, met het verzoek getuigen op te roepen en de brief met antwoord van de advocaat-generaal, gericht aan de raadsman van verdachte, d.d. 3 februari 2006.

(…)

Zoals ik in mijn brief d.d. 19 januari 2006 heb verwoord, heeft de advocaat-generaal, terwijl zij ter terechtzitting van uw hof op 13 december 2005 afstand had gedaan van alle getuigen, medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog laten horen door de politie, omdat hij via zijn raadman had aangekondigd dat hij zich niet langer op zijn verschoningsrecht wilde beroepen ten aanzien van mijn cliënte. Uit het proces-verbaal dat ik daarvan heb ontvangen, blijkt dat dit verhoor op 21 december 2005 heeft plaatsgevonden. Ik was echter niet voor dat verhoor uitgenodigd.

In mijn brief heb ik gewezen op de arresten van de Hoge Raad met vindplaatsnummers NJ 1990/719 en NJ 2000/214.

Naar mijn mening is hier sprake van een flagrante schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde door de advocaat-generaal en van het ‘fair trial’— beginsel als vervat in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Deze schending kan niet meer worden hersteld, zelfs al zou [medeverdachte 1] alsnog ter terechtzitting als getuige worden gehoord.

De verdediging stelt zich dan ook primair op het standpunt dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard in zijn strafvervolging. De sanctie van bewijsuitsluiting is in onze visie niet voldoende. Uw hof heeft immers reeds kennis genomen van de inhoud van het proces-verbaal en die inhoud zou mogelijk in uw achterhoofd een rol kunnen spelen bij de vraag of de ten laste gelegde feiten overtuigend bewezen zijn.

(…)

De advocaat-generaal brengt als haar standpunt omtrent het verweer het volgende naar voren.

Zoals ik in die brief uiteen heb gezet, werd ik op 13 december 2005 geconfronteerd met het gegeven dat medeverdachte [medeverdachte 1] alsnog bereid bleek te zijn om een verklaring af te leggen over de rol van verdachte in deze zaak. Achteraf gezien had ik daar wellicht beter direct tijdens de zitting op kunnen reageren, maar op dat moment vond ik het beter om rustig na te denken over wat ik hiermee zou doen. Na die zitting heb ik overleg gevoerd met mijn collega's bij het ressortsparket. Indien ik [medeverdachte 1] alsnog ter zitting had willen horen, had dat mogelijk geleid tot een vertraging in het verdere procesverloop. Ik heb er daarom voor gekozen om [medeverdachte 1] vóór de terechtzitting op 10 januari 2006 nader door de politie te laten horen. Ik heb de raadsman daarvan in kennis gesteld. Ik heb nadien echter niets meer van hem gehoord.

Ik verwijs verder naar de toelichting die ik in mijn brief van 9 februari 2006 heb gegeven op mijn handelwijze.

De casus in de door de raadsman aangehaalde arresten van de Hoge Raad vertonen enige parallel met de onderhavige zaak. In de onderhavige zaak is echter geen sprake van schending van enig verdedigingsbelang. In het dossier bevinden zich immers al diverse — voor verdachte belastende — verklaringen van medeverdachten. Ik heb medeverdachte [medeverdachte 1] alleen nader laten horen met betrekking tot punten waarover hij niet wilde verklaren ten overstaan van de rechter-commissaris.

Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, dan wel bewijsuitsluiting moet daarom worden verworpen.

Het is juist dat de wet mij als advocaat-generaal meer machtsmiddelen biedt dan een raadsman. Als magistraat heb ik echter ook een geheel andere rol in het strafproces dan een raadsman.

Op vragen van de voorzitter deelt de advocaat-generaal het volgende mede.

Als ik mij goed herinner, heb ik alleen met de officier van justitie, mr. M. M. Lemstra, besproken dat ik de raadslieden van het nadere verhoor van [medeverdachte 1] door de politie op de hoogte zou stellen. Volgens mij heb ik niet met haar gesproken over de aanwezigheid van de raadslieden tijdens het verhoor. De verhorend verbalisanten heb ik niet gesproken.

De raadsman reageert hierop als volgt.

De advocaat-generaal heeft na de zitting op 13 december 2005 een week nagedacht over de vraag hoe zij [medeverdachte 1] opnieuw zou (laten) horen. Zij heeft dus niet impulsief gehandeld door het verhoor te laten plaatsvinden door de politie buiten mijn aanwezigheid.

(…)

Het hof onderbreekt hierop het onderzoek ter terechtzitting teneinde zich te beraden op het door de raadsman gevoerde verweer.

Na hervatting van het onderzoek ter terechtzitting deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede:

—: dat naar het oordeel van het hof de overlegging door de advocaat-generaal van de door [medeverdachte 1] op 21 december 2005 afgelegde verklaring ter voeging in het dossier van verdachte, in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, nu de advocaat-generaal medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige heeft laten horen buiten aanwezigheid van de verdediging;
—: dat deze schending echter niet kan worden aangemerkt als dermate ernstig dat daardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan haar recht op een eerlijke behandeling is tekort gedaan, zodat een niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie niet aan de orde is. Het hof heeft daarbij mede rekening gehouden met de omstandigheid dat de advocaat-generaal de raadsman wel vóór het verhoor in kennis heeft gesteld van haar voornemen om [medeverdachte 1] nader door de politie te laten horen. Het verweer van de raadsman wordt daarom in zoverre verworpen;
—: dat het subsidiair gevoerde verweer van de raadsman wordt toegewezen, dat de schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig is, dat overlegging door de advocaat-generaal van de op 21 december 2005 afgelegde verklaring van [medeverdachte 1] niet had mogen plaatsvinden en dat derhalve de betreffende verklaring niet kan en mag bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde;

(…)

De advocaat-generaal antwoordt daarop het volgende.

Gelet op deze beslissing van uw hof, verzoek ik uw hof [medeverdachte 1] ter terechtzitting van heden als getuige te horen.

De raadsman deelt daarop het volgende mede.

Ik maak bezwaar tegen het alsnog horen van [medeverdachte 1] als getuige ter terechtzitting, omdat hierdoor de sanctie van bewijsuitsluiting teniet zou worden gedaan.

De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof niet zal overgaan tot het horen van getuige [medeverdachte 1] ter terechtzitting.

2

Rekwirant acht de motivering van de beslissing van het gerechtshof om de medeverdachte [medeverdachte 1] als getuige te horen onbegrijpelijk. Immers de door het gerechtshof vastgestelde schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde heeft alleen hierin bestaan dat de medeverdachte [medeverdachte 1], nadat het onderzoek ter terechtzitting reeds was aangevangen en de feiten waarvoor de verdachte terecht moet staan al waren behandeld, door de politie als getuige buiten aanwezigheid van de verdediging is gehoord. Aan die schending heeft het gerechtshof als rechtsgevolg verbonden dat het proces-verbaal van dat verhoor niet aan de stukken van het geding is toegevoegd en door het gerechtshof van dat proces-verbaal geen kennis werd genomen.

Geen enkele rechtsregel staat er aan in de weg om vervolgens die medeverdachte Been ter terechtzitting van het gerechtshof — in aanwezigheid van de verdediging — als getuige te horen en eventueel de door deze getuige afgelegde verklaring tot het bewijs van het tenlastegelegde te bezigen. Volgens rekwirant dient dit verhoor — na vernietiging van het bestreden arrest — alsnog plaats te vinden, zoals ook overigens het gerechtshof, zij het in een andere samenstelling, op de terechtzitting van 10 januari 2006 heeft gelast.

3

Indien het vorenstaande op juistheid berust, zal de vrijspraak van het tenlastegelegde niet in stand kunnen blijven. Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 6 maart 2006 te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

4

Indien cassatiemiddel I geen doel treft, presenteert rekwirant nog het volgende cassatiemiddel. Dit cassatiemiddel heeft uitsluitend betrekking op de vrijspraak van het onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair tenlastegelegde.

Cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt ais bedoeld in artikel 79, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie, waarbij in het bijzonder zijn (is) geschonden althans niet nageleefd: artikel 48 en/of artikel 151 en/of artikel 289 van het Wetboek van Strafrecht en/of artikel 350 en/of artikel 358, tweede lid, en/of artikel 359, tweede lid, in verbinding met artikel 415, van het Wetboek van Strafvordering,

doordat het gerechtshof ten onrechte de verdachte van het haar onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair tenlastegelegde heeft vrijgesproken met als motivering kort samengevat — dat de gedragingen van de verdachte niet een bijdrage van zodanige betekenis aan de tenlastegelegde gronddelicten leveren dat van medeplichtigheid aan die delicten kan worden gesproken,

aangezien, zoals nader zal worden toegelicht, die gedragingen van zodanige aard waren dat zij als medeplichtige in de zin van artikel 48 van het Wetboek van Strafrecht dient te worden aangemerkt.

Toelichting

1

Aan verdachte is — na wijziging van de tenlastelegging in hoger beroep — ten laste gelegd dat:

‘1.

zij op of omstreeks 26 mei 2004 te Zevenbergschenhoek, gemeente Moerdijk, althans in het arrondissement Breda, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben zij, verdachte, en/of een of meer van haar mededader(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal (telkens) met een hamer, althans een hard en/of zwaar voorwerp op en/of tegen het hoofd geslagen, althans meermalen, althans eenmaal (telkens) uitwendig mechanisch en/of (hevig) botsend geweld op het hoofd van die [slachtoffer] uitgeoefend en/of toegepast, (mede) tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 1 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 3] op of omstreeks 26 mei 2004 te Zevenbergschenhoek, gemeente Moerdijk, althans in het arrondissement Breda, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft/hebben die [medeverdachte 3] en/of een of meer van zijn mededader(s) met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg die [slachtoffer] meermalen, althans eenmaal (telkens) met een hamer, althans een hard en/of zwaar voorwerp op en/of tegen het hoofd geslagen, althans meermalen, althans eenmaal (telkens) uitwendig mechanisch en/of (hevig) botsend geweld op het hoofd van die [slachtoffer] uitgeoefend en/of toegepast, (mede) tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden,

tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven zij, verdachte, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 15 februari 2004 tot en met 27 mei 2004 te Oosterhout en/of Made, gemeente Drimmelen en/of Zevenbergschenhoek, gemeente Moerdijk en/of elders in de gemeente Moerdijk en/of Hank, gemeente Werkendam en/of elders in de gemeente Werkendam en/of Lage Zwaluwe, gemeente Drimmelen, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest, door

—: (telkens) besprekingen te houden en/of afspraken/plannen te maken met die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 1] over het om het leven brengen/vermoorden van die [slachtoffer], althans (telkens) haar woning ter beschikking te stellen aan die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of die [medeverdachte 1] in verband met het bespreken van zijn/hun plan(nen) om die [slachtoffer] om het leven te brengen en/of
—: op verzoek van die [medeverdachte 3] en/of die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] in verband met het zoeken naar de (meest geschikte) dumpplek voor het stoffelijk overschot van die [slachtoffer] een kaart van de Biesbosch te pakken en/of (mee) te kijken naar de plaats waar het lichaam van die [slachtoffer] (het beste) kon worden gedumpt en/of
—: de ketting(en), waarmee het lichaam/stoffelijk overschot van die [slachtoffer] verzwaard was/zou worden in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning te bewaren en/of op te slaan, althans te dulden dat de ketting(en), waarmee het lichaam/stoffelijk overschot van [slachtoffer] verzwaard was/zou worden, werden opgeslagen in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning en/of
—: de (speciaal aangeschafte) telefoons voorafgaande aan de moord te programmeren zodat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] op de avond van 26 mei 2004 telefonisch contact konden onderhouden;
—: op woensdagavond 26 mei 2004 (telkens) telefonisch contact(en) te onderhouden met [medeverdachte 2] en/of die [medeverdachte 2] op de hoogte te houden van en/of te informeren over de komst van die [medeverdachte 1] bij die [medeverdachte 2] (op de afgesproken plek) en/of — voorafgaande aan het plegen van de moord op die [slachtoffer] afspraken te maken met die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] over een ieders alibi voor woensdagavond 26 mei 2004 en/of
—: te dulden dat die [medeverdachte 3] en/of die [medeverdachte 1] persoonlijke spullen van die [slachtoffer] heeft/hebben verbrand in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning en/of
—: de auto waarin het stoffelijk overschot/lichaam van die [slachtoffer] werd vervoerd grondig te reinigen;

2.

zij op of omstreeks 26 mei 2004 te Zevenbergschenhoek, gemeente Moerdijk en/of elders in de gemeente Moerdijk en/of Werkendam en/of Lage Zwaluwe, gemeente Drimmelen, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, het lijk van [slachtoffer] heeft verborgen en/of weggevoerd en/of weggemaakt, met het oogmerk om het feit en/of de oorzaak van het overlijden van die [slachtoffer] te verhelen door met dat oogmerk het lichaam/stoffelijk overschot van [slachtoffer] in te pakken in zeil en/of (vervolgens) in een auto te vervoeren en/of (vervolgens) te verzwaren met (een) ketting(en) en/of (vervolgens) (in de Biesbosch) in het water te gooien/dumpen;

subsidiair, althans, indien het vorenstaande onder 2 niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

[medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] op of omstreeks 26 mei 2004 te Zevenbergschenhoek, gemeente Moerdijk en/of elders in de gemeente Moerdijk en/of Werkendam en/of Lage Zwaluwe, gemeente Drimmelen, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, het lijk van [slachtoffer] heeft/hebben verborgen en/of weggevoerd en/of weggemaakt, met het oogmerk om het feit en/of de oorzaak van het overlijden van die [slachtoffer] te verhelen, door met dat oogmerk het lichaam/stoffelijk overschot van [slachtoffer] in te pakken in zeil en/of (vervolgens) in een auto te vervoeren en/of (vervolgens) te verzwaren met (een) ketting(en) en/of (vervolgens) (in de Biesbosch) in het water te gooien/dumpen

tot en/of bij het plegen van welk misdrijf zij, verdachte, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 februari 2004 tot en met 27 mei 2004 te Oosterhout en/of Made, gemeente Drimmelen en/of (in de gemeente) Werkendam, althans in het arrondissement Breda, in elk geval in Nederland meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of (telkens) opzettelijk behulpzaam is geweest, door

—: (telkens) besprekingen te houden en/of afspraken/plannen te maken met die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of [medeverdachte 1] over het om het leven brengen/vermoorden van die [slachtoffer], althans (telkens) haar woning ter beschikking te stellen aan die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] en/of die [medeverdachte 1] in verband met het bespreken van zijn/hun plan(nen) om die [slachtoffer] om het leven te brengen en/of
—: op verzoek van die [medeverdachte 3] en/of die [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] in verband met het zoeken naar de (meest geschikte) dumpplek voor het stoffelijk overschot van die [slachtoffer] een kaart van de Biesbosch te pakken en/of (mee) te kijken naar de plaats waar het lichaam van die [slachtoffer] (het beste) kon worden gedumpt en/of
—: de ketting(en), waarmee het lichaam/stoffelijk overschot van die [slachtoffer] verzwaard was/zou worden, in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning te bewaren en/of op te slaan, althans te duiden dat de ketting(en), waarmee het lichaam/stoffelijk overschot van [slachtoffer] verzwaard was/zou worden, werden opgeslagen in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning en/of
—: de (speciaal aangeschafte) telefoons voorafgaande aan de moord te programmeren zodat [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 2] op de avond van 26 mei 2004 telefonisch contact konden onderhouden;
—: op woensdagavond 26 mei 2004 (telkens) telefonisch contact(en) te onderhouden met [medeverdachte 2] en/of die [medeverdachte 2] op de hoogte te houden van en/of te informeren over de komst van die [medeverdachte 1] bij die [medeverdachte 2] (op de afgesproken piek) en/of
—: voorafgaande aan het plegen van de moord op die [slachtoffer] afspraken te maken met die [medeverdachte 3] en/of [medeverdachte 1] en/of [medeverdachte 2] over een ieders alibi voor woensdagavond 26 mei 2004 en/of
—: te dulden dat die [medeverdachte 3] en/of die [medeverdachte 1] persoonlijke spullen van die [slachtoffer] heeft/hebben verbrand in de schuur behorende bij haar en/of [medeverdachte 1]s woning en/of
—: de auto waarin het stoffelijk overschot/lichaam van die [slachtoffer] werd vervoerd grondig te reinigen.’

2

Het gerechtshof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd:

‘Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen verdachte onder 1 en 2 ten laste is gelegd.

Naar het oordeel van het hof was geen sprake van een bewuste, nauwe en volledige samenwerking tussen verdachte, [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] bij het uitvoeren van de ten laste gelegde feiten. Het medeplegen van de ten laste gelegde feiten kan derhalve niet wettig en overtuigend worden bewezen.

Evenmin was sprake van medeplichtigheid aan die feiten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de gedragingen van de medeplichtige weliswaar niet van een doorslaggevende, substantiële en/of essentiële betekenis hoeven te zijn voor het plegen van een feit, maar dat wel is vereist dat de gedragingen van de medeplichtige een bijdrage van enige betekenis aan dat feit leveren.

In het onderhavige geval was daarvan geen sprake.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Uit het onderzoek blijkt niet dat verdachte daadwerkelijk heeft geparticipeerd in de gesprekken waarin afspraken of plannen werden gemaakt om [slachtoffer] van het leven te beroven.

Wel is komen vast te staan dat onder meer in de woning van verdachte en [medeverdachte 1] , de toenmalige partner van verdachte, besprekingen zijn gevoerd tussen [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] over het om het leven brengen van [slachtoffer]. Afgesproken werd dat, nadat het slachtoffer door [medeverdachte 3] om het leven zou zijn gebracht, zij zich zouden ontdoen van het stoffelijk overschot van het slachtoffer door dit met kettingen verzwaard in het water te gooien. De met dit doel door [medeverdachte 2] verschafte kettingen werden in de schuur bij de woning aan de [straat] gelegd.

Op de avond voorafgaand aan de moord is in deze woning door [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gesproken over de plaats waar het lichaam van het slachtoffer in het water zou worden gegooid. Volgens [medeverdachte 2] was verdachte — in ieder geval — op dat moment op de hoogte van het plan om [slachtoffer] van het leven te beroven. [medeverdachte 2] heeft namelijk verklaard dat hij met [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en verdachte aan tafel zat, dat er toen gesproken werd over de plannen om [slachtoffer] van het leven te beroven en dat afgesproken werd dat hij — [medeverdachte 2] — zou varen en dat het lichaam overboord zou worden gegooid. Volgens [medeverdachte 2] zou verdachte er een kaart van de Biesbosch bij hebben gehaald en deze uitgevouwen op tafel hebben gelegd, waarna hij — [medeverdachte 2] — verdachte de plaatsen zou hebben aangewezen.

Uit de verklaring van [medeverdachte 3] moet echter worden afgeleid dat verdachte hiertoe niet het initiatief heeft genomen doch dat zij de kaart op verzoek van [medeverdachte 1] heeft gepakt en op tafel heeft gelegd. De kaart zou zijn gebruikt om de reeds eerder door [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in het kader van de moord uitgezochte plaatsen aan te wijzen.

Het pakken en op tafel leggen van de kaart door verdachte levert naar het oordeel van het hof dan ook geen medeplichtigheid aan de moord op [slachtoffer] en het wegmaken van haar stoffelijk overschot op.

Voor wat betreft de overige aan de verdachte in de tenlastelegging verweten gedragingen overweegt het hof het volgende.

Uit het onderzoek komt niet eenduidig naar voren of, en zo ja in hoeverre, verdachte al op een eerder tijdstip dan kort vóór de moord op de hoogte was van het plan om [slachtoffer] om het leven te brengen en zo ja, vanaf welk tijdstip dit dan zou zijn geweest. Zo blijkt niet of, dan wel in hoeverre, verdachte op de hoogte was van het plan op het moment dat de kettingen om het lichaam van het slachtoffer te verzwaren naar de woning werden gebracht. Evenmin komt uit de verklaringen voldoende duidelijk naar voren dat verdachte ten tijde van het programmeren van de gsm's wetenschap had van het doel waarvoor die gsm's op de avond van de moord zouden worden gebruikt.

Van een ter beschikking stellen van de woning aan [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op zodanige wijze dat dit medeplichtigheid oplevert, is evenmin sprake, in aanmerking genomen dat verdachtes toenmalige partner [medeverdachte 1], die betrokken was bij het maken van het plan om [slachtoffer] van het leven te beroven, daar eveneens woonde. Het louter aan personen de gelegenheid laten in de woning plannen te beramen levert geen medeplichtigheid op.

Ook voor het bewijs van betrokkenheid van verdachte bij het verschaffen van een alibi en het verbranden van de persoonlijke spullen in de schuur bij de woning bevat het dossier geen aanknopingspunten.

Het contact tussen verdachte en [medeverdachte 2] op het moment dat laatstgenoemde in zijn boot wachtte op de komst van [medeverdachte 1] acht het hof geen gedraging die op zichzelf een voldoende adequate bijdrage oplevert aan de ten laste gelegde feiten en daarmee als medeplichtigheid aan de ten laste gelegde feiten kan worden aangemerkt.

Met betrekking tot het achteraf — te weten de volgende dag — schoonmaken van de auto waarmee het slachtoffer is vervoerd overweegt het hof dat, zo verdachte heeft geweten dat met de betreffende auto het lichaam van het slachtoffer is vervoerd, dit handelen slechts is aan te merken als het wegmaken van sporen en niet meer als medeplegen van of medeplichtigheid aan de ten laste gelegde feiten’.’

3.1

Het gerechtshof heeft als toetsingsmaatstaf gehanteerd dat de aan de verdachte tenlastegelegde ondersteunende gedragingen ‘een bijdrage van enige betekenis’ aan het gronddelict dienen te leveren.

3.2

Als ondersteunende gedraging is allereerst tenlastegelegd dat de verdachte ‘besprekingen heeft gehouden en/of afspraken heeft gemaakt met de medeverdachte [medeverdachte 3] en/of de medeverdachte [medeverdachte 2] en/of de medeverdachte [medeverdachte 1] over het vermoorden van het slachtoffer [slachtoffer]’. Voorts is als ondersteunende gedraging tenlastegelegd dat de verdachte ‘op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 3] en/of de medeverdachte [medeverdachte 1] en/of de medeverdachte [medeverdachte 2] in verband met het zoeken naar de (meest geschikte) dampplek voor het stoffelijk overschot van het slachtoffer [slachtoffer] een kaart van de Biesbosch heeft gepakt en/of heeft (mee) gekeken naar de plaats waar het lichaam van die [slachtoffer] (het beste) kon worden gedumpt’.

3.3

Het gerechtshof heeft allereerst vastgesteld dat op de avond voorafgaand aan de moord in de woning van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] door de medeverdachte [medeverdachte 3], de medeverdachte [medeverdachte 1] en de medeverdachte [medeverdachte 2] is gesproken over de plaats waar het lichaam van het slachtoffer [slachtoffer] in het water zou worden gegooid. Vervolgens heeft het gerechtshof — zo begrijpt rekwirant — in het licht van de door de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen vastgesteld dat de verdachte met de medeverdachten [medeverdachte 3], [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op de avond voor de moord aan tafel zat, dat er toen gesproken werd over plannen om het slachtoffer [slachtoffer] van het leven te beroven, dat afgesproken werd dat de medeverdachte [medeverdachte 2] zou varen en dat het lichaam van [slachtoffer] overboord zouden worden gegooid en dat de verdachte toen op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte 1] een kaart van de Biesbosch er bij heeft gehaald en deze uitgevouwen op tafel heeft gelegd, welke kaart vervolgens is gebruikt om de in het kader van de moord reeds eerder uitgezochte plaatsen aan te wijzen.

3.4

Als het uiteindelijk oordeel heeft het gerechtshof uitgesproken dat uit het onderzoek niet blijkt ‘dat verdachte daadwerkelijk heeft geparticipeerd in de gesprekken waarin afspraken of plannen werden gemaakt om [slachtoffer] van het leven te beroven’ alsmede dat ‘het pakken en op tafel leggen van de kaart door verdachte geen medeplichtigheid aan de moord op [slachtoffer] en het wegmaken van haar stoffelijk overschot oplevert’.

3.5

In de zienswijze van rekwirant kunnen de door het gerechtshof vastgestelde feiten deze oordelen niet dragen. Volgens rekwirant moet worden aangenomen dat sprake is geweest van een daadwerkelijke participatie van de verdachte in de gesprekken waarin afspraken of plannen worden gemaakt om het slachtoffer [slachtoffer] te vermoorden nu de verdachte met de uiteindelijke plegers aan tafel heeft gezeten, er toen gesproken werd over plannen om het slachtoffer van het leven te beroven en de plaats waar het dode lichaam overboord zou worden gegooid en de verdachte in het kader van dat gesprek een kaart is gaan halen en deze uitgevouwen op tafel heeft gelegd. Ook het pakken en op tafel leggen van de kaart van de Biesbosch door de verdachte levert naar de mening van rekwirant in die context wel degelijk medeplichtigheid aan de moord op [slachtoffer] c.q. het wegmaken van het lijk van die [slachtoffer] op.

Als gesproken wordt over het varen en het lichaam overboord gooien en vervolgens verzocht wordt om een kaart van de Biesbosch te halen, moet de verdachte toch zonder meer hebben begrepen dat op die kaart de plaatsen zijn of zullen worden aangewezen waar die handelingen moeten plaatsvinden.

Hieraan kan niet afdoen dat de verdachte de kaart op verzoek van een medeverdachte heeft gepakt en op tafel heeft gelegd en dat de kaart zou zijn gebruikt om de reeds eerder door de medeverdachten in het kader van de moord uitgezochte plaatsen aan te wijzen.

4.1

Als ondersteunende gedraging is voorts tenlastegelegd dat de verdachte ‘haar woning ter beschikking heeft gesteld aan de medeverdachte [medeverdachte 3] en/of de medeverdachte [medeverdachte 2] en/of de medeverdachte [medeverdachte 1] in verband met het bespreken van zijn/hun plannen om het slachtoffer [slachtoffer] van het leven te beroven.’

4.2

Het gerechtshof heeft dienaangaande overwogen dat van een ter beschikking stellen van de woning aan genoemde medeverdachten op zodanige wijze dat dit medeplichtigheid oplevert geen sprake is, in aanmerking genomen dat één van de medeverdachten, verdachtes toenmalige partner [medeverdachte 1], die betrokken was bij het plan om het slachtoffer [slachtoffer] te vermoorden, daar eveneens woonde.

4.3

Rekwirant acht deze overweging niet zonder meer begrijpelijk. Als er meerden gebruikers van een woning zijn, dan wordt de woning door hen beiden aan een of meer van de uiteindelijke plegers ter beschikking gesteld indien zij beiden op de hoogte zijn van het feit dat die woning zal worden gebruikt om de (verdere) plannen om het slachtoffer te vermoorden c.q. het lijk weg te maken te bespreken. De verdachte is zelfs aan de tafel gaan zitten waaraan de uiteindelijke plegers de (verdere) plannen om het slachtoffer te vermoorden c.q. het lijk weg te maken hebben besproken.

5

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 en 4 is opgemerkt, moge duidelijk zijn dat rekwirant de conclusie van het gerechtshof dat de gedragingen van de verdachte, afzonderlijk dan wel in hun samenhang beschouwd, geen bijdrage van enige betekenis aan de tenlastegelegde gronddelicten opleveren niet kan onderschrijven.

6

Het gerechtshof heeft tenslotte overwogen dat het contact tussen verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 2] op het moment dat die medeverdachte in zijn boot wachtte op de komst van de medeverdachte [medeverdachte 1] geen gedraging is die op zichzelf een voldoende adequate bijdrage oplevert aan de tenlastegelegde feiten en daarmee als medeplichtigheid aan de tenlastegelegde feiten kan worden aangemerkt. Deze overweging is alleen al onbegrijpelijk omdat het gerechtshof niet aangeeft waaruit dat contact heeft bestaan. Voorts heeft het hof niet vastgesteld — zoals is tenlastegelegd — of het contact ertoe strekte één van de medeverdachten op de hoogte te houden van en/of te informeren over de komst van de ex-partner van de verdachte. Ook in zoverre zijn de gegeven vrijspraken niet naar behoren gemotiveerd.

7

Uit het voorgaande volgt de motivering van de gegeven vrijspraken zodanig te kort schiet dat de zaak in hoger beroep op de grondslag van het onder 1 subsidiair en onder 2 subsidiair tenlastegelegde opnieuw dient te worden behandeld.

8

Rekwirant verzoekt Uw Raad dan ook het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 6 maart 2006 te vernietigen en vervolgens te bevelen hetgeen overeenkomstig de bepalingen der wet behoort of had behoren te geschieden.

[advocaat-generaal 1], advocaat-generaal te [plaats]

namens deze te 's‑Gravenhage op 3 augustus 2006 ondertekend door

[advocaat-generaal 2], advocaat-generaal te [plaats]