5.2.1 Nederlands recht

In de wat oudere literatuur is vrijwel steeds, zij het soms met enige aarzeling, het standpunt ingenomen dat de curator contractuele gebruiksrechten dient te respecteren. Zo schrijft Van Opstall in zijn opstel in het WPNR naar aanleiding van de door Maeijer en Smalbraak voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen in 1966 uitgebrachte preadviezen:

In zijn handboek uit 1972 stelt Polak dat 'overeenkomsten tussen de gefailleerde eigenaar van een goed en derden, aangegaan vóór de dag van de faillietverklaring, hem wellicht [beperken] in de uitoefening van zijn eigendomsrecht [...].'2 Stellig (er) is Hoyng in zijn bijdrage aan de bundel Recht vooruit, uitgebracht in 1988 ter gelegenheid van 150 jaar BW, waarin hij onder meer de vraag bespreekt of de curator van een octrooihouder die een licentie heeft verstrekt aan een derde, de mogelijkheid heeft de nakoming van de overeenkomst te staken:

De Liagre Bóhl constateert in 1991 dat de Faillissementswet zwijgt over de positie van de gefailleerde als huurverkoper, verhuurder of verpachter. Hij wijst op de regel `koop breekt geen huur' en stelt dat het niet zo kan zijn 'dat een beslag kan bewerkstelligen wat vervreemding niet kan, te weten beëindiging van het genotsrecht.'4 Maar ook ten aanzien van een overeenkomst van bruikleen — waarvoor geen droit de suite geldt5 — is De Liagre Bóhl geneigd de vraag of de curator zélf afgifte kan vorderen van de in bruikleen gegeven zaken, ontkennend te beantwoorden:

Enig tegengeluid was er ook te horen. Zo schreef Quaedvlieg in 1995 dat hij niet kon instemmen met de hiervoor weergegeven visie van Hoyng dat de curator een vordering tot een dulden of niet-doen moet eerbiedigen. Indien de curator niet wil nakomen, dan dient de wederpartij naar zijn mening haar vorderingen ter verificatie in te dienen.7 In zijn noot onder het arrest van het Hof Amsterdam in de zaak Nebula uit 2005 stelde Van Andel echter onomwonden dat voor overeenkomsten waaruit aanspraken voortvloeien die reeds gerealiseerd kunnen worden door het enkele dulden van de curator:

Waar dus lange tijd de heersende opvatting in de literatuur is geweest dat de curator door de schuldenaar verleende gebruiksrechten niet kon aantasten, is enigszins verbazingwekkend dat tegelijkertijd vrij algemeen werd aangenomen dat obligatoire bewaarnemingsconstructies met daarin de bepaling dat de bewaarnemer de desbetreffende zaak bij faillissement van partij A zou afgeven aan partij B, niet volstonden om boedelbestanddelen buiten bereik van de curator te houden. Om deze reden werd bijvoorbeeld voor de figuur van de source code escrow in de praktijk in de regel toevlucht gezocht tot constructies van goederenrechtelijke aard.9 In zijn bijdrage aan de Brunnerbundel stelt Snijders dat dergelijke constructies sinds de introductie van het huidige art. 37 Fw niet langer noodzakelijk zijn, omdat de overeenkomst bij het uitblijven van een tijdige bereidverklaring — anders dan onder het recht van vóór 1 januari 1992 — in stand blijft.10 Een enkeling achtte een verbintenisrechtelijke variant reeds onder vigeur van art. 37 (oud) Fw `faillissementsproor .11

In de rechtspraak is de vraag in hoeverre de curator gehouden is op de gefailleerde rustende verplichtingen tot een dulden te blijven nakomen, tot een aantal jaren geleden slechts een enkele keer, al dan niet zijdelings, aan de orde geweest.12 De meeste bekendheid verwierf de zaak Tiethoff q.q./NMB uit 1989.13 Aan de orde was de vraag of de NMB — die een bedrijfsruimte huurde van het failliete Residentieslachthuis — gerechtigd was de aan de boedel verschuldigde huurpenningen te verrekenen met een vordering uit hoofde van kredietverlening. Hoewel strikt genomen aan de voorwaarden voor een beroep op art. 53 Fw leek te zijn voldaan, oordeelde de Hoge Raad dat hierop een uitzondering diende te worden aanvaard, die met name gold

Uit de door mij cursief gemaakte overweging zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad zich aansloot bij de in die tijd heersende opvatting dat de curator gebruiksrechten ten aanzien van tot de boedel behorende goederen dient te respecteren. Die conclusie mag echter niet zonder meer uit het arrest worden getrokken. Naar ik begrijp, is de vraag of de curator gehouden was aan de huurder het huurgenot te blijven verschaffen, in geen enkele instantie aan de orde gesteld.14 Bovendien lijkt voor het aanvaarden van een uitzondering op art. 53 Fw voldoende dat een overeenkomst feitelijk ten laste van de boedel wordt voortgezet, terwijl de wederpartij haar daaruit voortvloeiende schuld wil compenseren met een ongerelateerde tegenvordering.15 Ook om die reden was een principiële beslissing omtrent de hiervoor bedoelde vraag dus niet noodzakelijk. Zou moeten worden aangenomen dat de Hoge Raad wel degelijk heeft willen oordelen dat de curator gehouden was de huurovereenkomst te blijven nakomen, dan geldt dat niet valt uit te sluiten dat de bijzondere positie van de huurder — mede tot uitdrukking gebracht in de regel 'koop breekt geen huur' — in de overwegingen van de Hoge Raad een doorslaggevende rol heeft gespeeld.16

Een ware kentering in het denken omtrent de hier aan de orde zijnde problematiek kwam met het preadvies van Verstijlen voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht in 2006 en het korte tijd daarna door de Hoge Raad gewezen Nebula-arrest.17 Verstijlen heeft zich in zijn preadvies op het standpunt gesteld dat 'het enkele beroep op een contractueel (gebruiks)recht c.q. de regel dat het faillissement wederkerige overeenkomsten niet raakt, onvoldoende [is] om te rechtvaardigen dat de wederpartij buiten de curator om voldoening van zijn obligatoire aanspraak ten laste van de boedel kan bewerkstelligen'.18 Hij verdedigt als hoofdregel:

Nog datzelfde jaar was het de beurt aan de Hoge Raad. In de zaak die leidde tot het inmiddels befaamde Nebula-arrest was het volgende geval aan de orde. Walton was economisch eigenaar van een pand, waarvan de juridische eigendom berustte bij Nebula.20 Kort nadat Nebula was gefailleerd, ging Walton over tot verhuur van een gedeelte van het pand aan Mulders c.s., waartoe zij bevoegd was op grond van de overeenkomst van economische eigendomsoverdracht. Toen de curator ontdekte dat de eigendom van het pand in de boedel viel, verzocht hij Mulders c.s. om de huurpenningen — met terugwerkende kracht — op de faillissementsrekening te betalen. Mulders c.s. weigerden dat, waarna de curator in rechte ontruiming vorderde. Het hof wees deze vordering af. De overeenkomst van economische eigendomsoverdracht werd door het faillissement van Nebula niet geraakt, zodat Walton nog altijd op basis daarvan een huurrecht aan Mulders c.s. kon verschaffen, aldus het hof.21

In cassatie werd de curator alsnog in gelijk gesteld. Na voorop te hebben gesteld dat het faillissement niet van invloed is op contracten waarbij de gefailleerde partij is, overwoog de Hoge Raad als volgt:

De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat Walton als gevolg van het faillissement van Nebula niet langer haar gebruiksrecht met betrekking tot het pand kon tegenwerpen aan de curator van Nebula en dat — in het verlengde daarvan Walton ook niet meer aan Mulders c.s. een aan de curator tegen te werpen huurrecht kon verschaffen.

Het oordeel van de Hoge Raad is in lijn met hetgeen Verstijlen in zijn preadvies heeft betoogd. De overeenkomst zelf wordt door het faillissement niet aangetast, maar de curator behoeft de daaruit voortvloeiende gebruiksrechten niet te respecteren en kan de wederpartij voor de voldoening van haar contractuele aanspraken doorsturen naar de verificatievergadering, zo moet althans uit de verwijzing naar de artikelen 26 en 108 e.v. Fw worden afgeleid. De curator heeft dus ook ten aanzien van op de schuldenaar rustende verplichtingen tot een dulden een recht op wanprestatie.23 Dit is naar mijn mening terecht. Weliswaar kan de bevoegdheid van de curator om actief de nakoming van de verplichting tot een dulden te verhinderen niet rechtstreeks tot enige wetsbepaling worden herleid, zij volgt wel uit het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator.

Uit de hiervoor geciteerde overwegingen blijkt dat de Hoge Raad zijn beslissing stoelt op de gelijkheid van schuldeisers en een goed boedelbeheer. Met name het eerste aspect is van belang.24 Indien de curator gehouden zou zijn het gebruik door de wederpartij te dulden, zou zij haar vordering tot gebruik integraal voldaan krijgen, terwijl de overige schuldeisers met slechts een obligatoire aanspraak zich met hooguit een percentage tevreden dienen te stellen. Een dergelijke inbreuk op de gelijkheid van schuldeisers kan niet worden gerechtvaardigd door het enkele feit dat geen verbintenis tot een geven of een doen, maar een verbintenis tot een dulden aan de orde is. Er is geen grond om in faillissement onderscheid te maken tussen verbintenissen die een positieve en verbintenissen die een negatieve prestatie tot inhoud hebben. Uitgangspunt is dat alle verbintenisrechtelijke aanspraken via het proces van verificatie en uitdeling dienen te worden gerealiseerd.

In mijn bespreking van het Nebula-arrest heb ik erop gewezen dat niet alleen de gelijkheid van schuldeisers, maar ook het fixatiebeginsel in het geding was.25 Tot de boedel behorende activa die niet zijn bezwaard met een goederenrechtelijk gebruiks- of verhaalsrecht, dienen gelijkelijk voor verhaal door de schuldeisers beschikbaar te zijn. Het fixatiebeginsel verzet zich ertegen dat obligatoire rechten worden uitgeoefend ten aanzien van boedelbestanddelen indien daardoor het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers wordt geschaad.26 Dát is naar mijn mening de essentie van het Nebula-arrest. Enerzijds betekent dit dat indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers niet in het geding is, omdat aan de boedel een marktconforme tegenprestatie wordt voldaan of de desbetreffende activa alleen voor de wederpartij van waarde zijn,27 niets eraan in de weg staat dat haar obligatoire aanspraken integraal worden gehonoreerd. Anderzijds impliceert dit dat de curator tevens bevoegd is tot de boedel behorende goederen op te eisen indien door de wederpartij géén prestatie ten laste van de boedel wordt genoten. Men denke aan een overeenkomst van bruikleen,28 waarbij het uitgangspunt van de wet is dat de bruiklener het genot reeds van aanvang af heeft en alleen op hem een verbintenis komt te rusten, namelijk tot teruggave van het goed. 29 De gelijkheid van schuldeisers is in een dergelijk geval niet in het geding.

Vanuit wetssystematisch oogpunt is het een kleine stap van de overeenkomst van bruikleen naar de overeenkomst van verbruikleen, waarvan de geldleningsovereenkomst met afstand de meest voorkomende verschijningsvorm is.30 Biedt het Nebula-arrest de curator van de leninggever nu ook het recht om de uitgeleende som vóór de overeengekomen datum terug te vorderen? Een bevestigende beantwoording zou welhaast een aardverschuiving teweegbrengen, nu dit zou impliceren dat de curator een door de schuldenaar verstrekte geldlening vervroegd opeisbaar zou kunnen maken. Die vlieger gaat dan ook niet op. Bij de overeenkomst van verbruikleen is geen sprake van een schending van het fixatiebeginsel, nu de in verbruikleen gegeven goederen niet tot de boedel behoren. Is sprake van een geldleningsovereenkomst, dan is de leningnemer slechts verplicht om aan het einde van de looptijd een gelijke som geld terug te geven. Die einddatum kan door de curator vanzelfsprekend niet naar voren worden gehaald. Overigens is ook de gelijkheid van schuldeisers hier niet in het geding. De geldnemer is immers geen schuldeiser, maar een schuldenaar, jegens wie de curator niet meer rechten kan uitoefenen dan de gefailleerde zelf kon.31

Ook Van Schilfgaarde heeft er in zijn noot onder het Nebula-arrest op gewezen dat sprake was van een schending van het fixatiebeginsel. Hij heeft daarbij echter niet het oog op de voortgezette rechtsuitoefening door de economisch eigenaar,32 maar op het feit dat het huurcontract ná datum faillissement was aangegaan. Het fixatiebeginsel stond er volgens Van Schilfgaarde aan in de weg dat de curator 'de daaruit resulterende verzwaring van zijn verplichtingen' moest accepteren. Ik vraag mij af waaruit die verzwaring in de gegeven omstandigheden dan bestond. Het huurcontract had géén negatieve invloed op de waarde bij verkoop, aangezien bij huur die is aangegaan door een 'econoom' de regel 'koop breekt geen huur' niet geldt.33 Zou de overeenkomst met de economisch eigenaar voorafgaand aan een eventuele overdracht zijn beëindigd, dan zou ook het huurcontract teniet zijn gegaan, tenzij zou worden aangenomen dat de in art. 7:269 BW vervatte onderhuurdersbescherming ook toekomt aan een partij die huurt van een economisch eigenaar. Maar het hele circus lijkt nu juist te zijn begonnen omdat de curator géén mogelijkheid tot beëindiging had en Walton hem aan het contract hield. Hoe dat ook zij, dit aspect van de casus heeft naar mijn mening in de overwegingen van de Hoge Raad geen (doorslaggevende) rol gespeeld.34

Het Nebula-arrest is in de literatuur overwegend met instemming onthaald.35 Bezwaren tegen het aannemen van een bevoegdheid van de curator om door de schuldenaar verleende gebruiksrechten te doorkruisen zijn vooral te horen in het buitenland. Zo heeft de Belgische hoogleraar Dirix gewezen op een in zijn ogen niet te rechtvaardigen verschil met de situatie dat sprake is van een individueel beslag, een argument dat vóór het wijzen van het Nebula-arrest ook in Nederland wel werd gehoord.36 Dit argument komt erop neer dat het — in de woorden van Dirix — 'ongewenst [zou zijn] dat voor het beslechten van conflicten tussen het verhaalsrecht van de schuldeisers en de rechten van derden, het faillissementsrecht en het beslagrecht uit de pas zouden lopen'. Hiernaast stelt Dirix dat de `onteigening' van de gebruiksgerechtigde op gespannen voet staat met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Ook de positie van derden, zoals de pandhouder en de cessionaris van de vordering tot betaling van de gebruiksvergoeding, kan volgens Dirix in het geding zijn.37

Naar Nederlands recht zijn deze bezwaren niet steekhoudend. Ten eerste geldt dat tussen een faillissement en een individueel beslag in dit opzicht tal van verschillen bestaan. Een voor de hand liggend voorbeeld is dat een levering bij voorbaat niet door een individueel beslag maar wél door een faillissementsbeslag wordt doorbroken, een verschil dat volgens de wetgever wordt gerechtvaardigd doordat het belang van een individuele beslaglegger nu eenmaal minder zwaar weegt dan dat van de gezamenlijke schuldeisers in faillissement.38 Het feit dat een levering of verpanding bij voorbaat door het faillissement wordt doorkruist, maakt ook dat met de uitoefening van de bevoegdheid om door de schuldenaar verschafte gebruiksrechten te frustreren géén inbreuk wordt gemaakt op de positie van de cessionaris of de pandhouder van vorderingen.39 Tot slot meen ik dat geen sprake is van strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol. De artikelen 26 en 37 Fw bieden een voldoende wettelijke basis om de aantasting van het recht van de wederpartij te rechtvaardigen.40

Het debat in de Nederlandse literatuur heeft zich met name toegespitst op de vraag naar de reikwijdte van de in het Nebula-arrest vervatte regel. De Hoge Raad spreekt heel in het algemeen over 'de schuldeiser uit een duurovereenkomst', welke bewoordingen, tezamen met de verwijzing naar de gelijkheid van schuldeisers, een ruim toepassingsgebied suggereren.41 Alleen in 'uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen' is een uitzondering mogelijk. Mij is slechts één wettelijke bepaling bekend waarin aan een partij bij een duurovereenkomst min of meer — uitdrukkelijk het recht wordt toebedeeld het faillissement van haar wederpartij te negeren. Voor het geval dat sprake is van een overeenkomst van huurkoop met betrekking tot een onroerende zaak die is ingeschreven in de openbare registers bepaalt art. 5 lid 3 van de Tijdelijke Wet Huurkoop Onroerende Zaken dat het faillissement van de huurverkoper niet werkt ten nadele van de huurkoper (met uitzondering van de regeling van de faillissementspauliana).42 Met Verstijlen acht ik echter aannemelijk dat ook minder uitdrukkelijk geregelde gevallen voor een uitzondering in aanmerking komen, zolang daarvoor binnen het systeem van de wet maar voldoende rechtvaardiging bestaat.43 In § 5.3 en § 5.5 laat ik een aantal potentiële uitzonderingsgevallen de revue passeren.

Verstijlen heeft erop gewezen dat een partij die wordt geconfronteerd met een vordering van de curator tot afgifte, daartoe in de regel niet behoeft over te gaan maar zich kan beroepen op een retentierecht.44 Ook A-G Huydecoper zat in zijn conclusie voor Nebula op dit spoor.45 Aan de voorwaarden voor een beroep op een retentierecht lijkt in een voorkomend geval inderdaad te zijn voldaan. Een retentierecht kan ook bestaan indien er geen verbintenis maar een andersoortige verplichting tot afgifte bestaat,46 welke verplichting in een dergelijk geval voldoende samenhang vertoont met de vordering van de wederpartij tot gebruik of tot schadevergoeding om een beroep op een retentierecht te rechtvaardigen.47

Toch zou ik een beroep op een retentierecht hier niet zonder slag of stoot willen aanvaarden. De uitoefening van een retentierecht voor een vordering die betrekking heeft op prestaties die ná datum faillissement dienen te worden verricht, staat mijns inziens op gespannen voet met het systeem van de Faillissementswet en het daarin neergelegde keuzerecht van de curator.48 Ook rijst de vraag of het in volle omvang honoreren van het retentierecht van de wederpartij niet regelrecht in strijd is met het Nebula-arrest. De essentie van dit arrest is immers dat een obligatoir gebruiksrecht in faillissement niet kan worden uitgeoefend indien het verhaal van de gezamenlijke schuldeisers daardoor wordt geschaad. Zou de wederpartij haar gebruiksrecht via de achterdeur van het retentierecht alsnog ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers kunnen verzilveren, dan zou de reikwijdte van het Nebula-arrest daarmee in ieder geval in belangrijke mate worden ingeperkt.49 Mij komt dit onwenselijk voor.50

In de lagere rechtspraak heeft de regel uit het Nebula-arrest inmiddels nadrukkelijk ingang gevonden.51 Zo wees de Voorzieningenrechter Rechtbank Groningen een door de curator jegens de voormalige echtgenote van de gefailleerde ingestelde vordering tot ontruiming toe, omdat het echtscheidingsconvenant waaraan zij haar gebruiksrechten ontleende naar zijn oordeel — terecht lijkt mij — niet aan de curator kon worden tegengeworpen.52

In een zaak die diende voor de kantonrechter te Haarlem werd het verweer van de curator dat hij bevoegd was een door de schuldenaar aangegane overeenkomst van onderhuur in het belang van de gezamenlijke schuldeisers 'op te zeggen, althans niet gestand te doen' gehonoreerd. De kantonrechter oordeelde dat van de curator niet kon worden verlangd dat hij het voortgezette gebruik van de onderverhuurde zaak zou dulden en dat de onderhuurder — indien hij recht zou hebben op schadevergoeding — aangewezen was op aanmelding van zijn vordering ter verificatie.53 Deze uitkomst is naar mijn mening op zichzelf juist.54 Wel is van belang zich te realiseren dat de curator in een voorkomend geval géén bevoegdheid tot opzegging toekomt. De overeenkomst zelf blijft intact; de curator heeft (slechts) recht op wanprestatie, met als gevolg dat de wederpartij voor de voldoening van haar contractuele aanspraken op de verificatievergadering is aangewezen.

In een zaak die ten grondslag lag aan een vonnis van de Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht ten slotte, was — evenals in het Nebula-arrest — sprake van een onroerende zaak waarvan de economische eigendom door de schuldenaar vóór diens faillissement was 'overgedragen' aan een derde. Bij wege van obiter dictum overwoog de voorzieningenrechter dat aannemelijk was dat partijen hadden beoogd een gebruiksrecht met een eeuwigdurend karakter in het leven te roepen. Dit karakter rechtvaardigde volgens de voorzieningenrechter 'naar zijn aard doorbreking van de gelijkheid van schuldeisers in faillissement' en het gebruiksrecht was 'in zoverre gelijk te stellen met een in de wet uitdrukkelijk geregelde uitzondering op deze gelijkheid van schuldeisers'.55 Mij lijkt dit niet juist. Het gebruiksrecht waarop de wederpartij zich beriep, was zuiver verbintenisrechtelijk van aard. Een dergelijk recht kan in faillissement — behoudens gestanddoening van het onderliggende contract — slechts via het proces van verificatie en uitdeling geldend worden gemaakt. Voor een uitzondering was in dit geval naar mijn mening geen plaats.56

De Commissie insolventierecht heeft ervoor gekozen de regel uit het Nebulaarrest niet te `codificeren'; het voorontwerp Insolventiewet bevat geen bepaling die de bewindvoerder de bevoegdheid geeft afgifte te vorderen van tot de boedel behorende goederen. Wél zijn voor een aantal bijzondere gevallen regels geformuleerd, juist om aan de mogelijke consequenties van het Nebula-arrest te ontsnappen. Zo bieden bijvoorbeeld de artikelen 3.4.6 lid 4 en 5.1.1 lid 2 sub g de huurder onder omstandigheden de mogelijkheid zijn huurrecht in faillissement te handhaven.57 Deze bepalingen komen aan de orde in § 5.3.1.2.6.