4.3.1.1 Inleiding

Het eerste tegenargument luidt dat het privaatrecht en publiekrecht twee rechtsgebieden zijn die naast elkaar bestaan. De civielrechtelijke zorgplicht is privaatrechtelijk en de MiFID-loyaliteitsverplichting publiekrechtelijk. Het uitgangspunt is dat het twee te onderscheiden rechtsgebieden zijn. In algemene zin ziet het bestuursrecht op de verhouding tussen burger en bestuur, terwijl het privaatrecht ziet op rechtsbetrekkingen tussen in beginsel gelijkwaardige partijen. Verder staan in het bestuursrecht eenzijdige handelingen centraal, terwijl in het privaatrecht de overeenkomst als tweezijdige rechtshandeling een belangrijke rol speelt.1 Beide rechtsgebieden kennen hun eigen regels, opgesteld voor hun eigen gebied en deze regels zijn niet vanzelfsprekend van toepassing op het andere rechtsgebied.2 Op basis van dit onderscheid kan het dus incorrect zijn om de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht te bepalen door een publiekrechtelijke verplichting.

Echter wordt wel onderkend dat de verschillen tussen het bestuursrecht en privaatrecht er niet aan in de weg staan dat sommige regels in beide rechtsgebieden kunnen worden toegepast. Sterker nog, een rechtsstelsel behoort eenheid na te streven en dit leidt ertoe dat dezelfde regels in beide gebieden gelden indien argumenten voor een verschillende regeling ontbreken. Die gemeenschappelijke regels zouden dan niet geïdentificeerd moeten worden met één van beide rechtsgebieden, maar eerder moeten worden gezien als een uiting van een algemene regel die beide rechtsgebieden omvat.3 Mijns inziens is dat het geval bij de zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten aanzien van de cliënt. Zoals in paragraaf 4.2 en 4.3 uiteengezet, ontbreken de argumenten voor een separate regeling omtrent de zorgplicht van de beleggingsdienstverlener ten opzichte van cliënten. Op basis van die paragrafen is bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting juist toe te juichen. De MiFID-loyaliteitsverplichting is de algemene regel die beide rechtsgebieden omvat.4 De verschillende doelstellingen van het privaatrecht en publiekrecht staan daar mijns inziens niet aan in de weg.

Desondanks wordt op basis van de rechtspraak betoogd dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht niet bepaalt, dan wel niet zou moeten bepalen. Allereerst zou uit de rechtspraak blijken dat MiFID geen privaatrechtelijke gevolgen reguleert. Ten tweede zou aanvulling van het publiekrecht in het privaatrecht mogelijk zijn. Voordat deze subargumenten aan bod komen, volgen eerst enkele algemene opmerkingen over de eigen identiteit van de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de MiFID-loyaliteitsverplichting.

‘Tegenstanders’ voeren aan dat zich in de civielrechtelijke rechtspraak een afzonderlijk normenkader ten opzichte van de MiFID-loyaliteitsverplichting heeft ontwikkeld bij de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht jegens de particuliere cliënt. Er is sprake van een dubbel normenstelsel. Hoewel de MiFID-loyaliteitsverplichting een inspiratiebron vormt voor de civielrechtelijke zorgplicht, zou dit niet betekenen dat de MiFID-loyaliteitsverplichting de civielrechtelijke zorgplicht bepaalt.5 ‘Tegenstanders’ beroepen zich daarbij op de effectenlease-arresten van de Hoge Raad.6

Mijns inziens houdt dit argument geen stand om twee redenen. Allereerst is de uitspraak van de Hoge Raad inmiddels achterhaald. Op de betref fende casus was de ISD van toepassing. De ISD voorzag, in tegenstelling tot MiFID, niet in maximumharmonisatie. De uitspraak van de Hoge Raad biedt geen duidelijkheid over de verhouding tussen MiFID en het privaatrecht en is in deze verhouding niet langer van betekenis.

In tegenstelling tot de Hoge Raad hebben lagere rechtelijke instanties zich wel uitgelaten over de verhouding van de civielrechtelijke zorgplicht tot MiFID. Zij blijven aansluiting zoeken bij het standpunt van de Hoge Raad. Zo oordeelt de rechtbank Den Haag dat de publiekrechtelijke zorgplicht niet bepalend is voor de aard en reikwijdte van de civielrechtelijke zorgplicht. De publiekrechtelijke zorgplicht beïnvloedt de civielrechtelijke zorgplicht slechts. De publiekrechtelijke normen kunnen wel ter inspiratie dienen.7 Ook het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is in Westkant/ABN AMRO de mening toegedaan dat privaatrechtelijke normen kunnen leiden tot een verdergaande zorgplicht dan de publiekrechtelijke regelgeving voorschrijft. Het merkt daarbij eveneens op dat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht slechts beïnvloedt maar niet bepaalt.8 Mijns inziens gaan de lagere rechtelijke instanties onterecht voorbij aan het gewijzigde karakter van de publiekrechtelijke regeling, die immers voorziet in maximumharmonisatie.

Ten tweede is de speelruimte die de civiele rechter toekomt voor een afzonderlijk normenkader niet zo ruim als ‘tegenstanders’ doen vermoeden. In zekere zin is de MiFID-loyaliteitsverplichting in de huidige verhoudingen ook al bindend voor de civiele rechter, namelijk via de onrechtmatige daad en via de open norm van artikel 7:401 BW.9 In strijd handelen met een wettelijke plicht levert een onrechtmatige daad op. Aangezien de implementatie van de MiFID-loyaliteitsverplichting een wettelijke plicht is, leidt schending hiervan dus tot een onrechtmatige daad. Om tot een toerekenbare onrechtmatige daad te komen, moet ook nog voldaan worden aan de overige vereisten van artikel 6:162 BW. Dit zijn achtereenvolgens toerekenbaarheid, causaal verband en relativiteit. Slechts ten aanzien van deze vereisten bestaat er nog speelruimte voor de civiele rechter, ten aanzien van de onrechtmatige daad zelf niet.

Het volgende voorbeeld van de Hoge Raad kan deze werking illustreren. De zaak betreft schending van de saldibewakings- en marginplicht door een beleggingsdienstverlener.10 Deze verplichtingen zijn onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting en schending leidt dus tot een onrechtmatige daad wegens strijd met een wettelijke plicht. De Hoge Raad komt echter niet tot aansprakelijkheid omdat de relativiteit ontbreekt. Hij overweegt dat de saldibewakings- en marginplicht strekken tot bescherming tegen relatief grote risico’s maar niet tot een selectieve bescherming.11 Dit betekent dat de cliënt niet is beschermd tegen elk verlies dat hij lijdt door niet-nakoming van deze plichten door de beleggingsdienstverlener. Alhoewel de Hoge Raad dus niet tot aansprakelijkheid komt, is hij ten aanzien van de invulling van de norm wel gebonden aan de MiFID-loyaliteitsverplichting. Niet via de civielrechtelijke zorgplicht maar wel door middel van strijd met een wettelijke plicht. Bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting verandert er feitelijk niet zo veel voor de civiele rechter. Hij is nu in zekere zin ook al gebonden aan de norm en hij behoudt zijn vrijheid ten aanzien van het merendeel van de overige vereisten van onrechtmatige daad. Alleen de relativiteit is een gegeven bij bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting, omdat de MiFID-loyaliteitsverplichting duidelijk strekt tot bescherming van het belang van de cliënt.

Tot slot verdient nog kort opmerking dat de grenzen tussen het publiekrecht en privaatrecht vervagen en dus ook tussen de MiFID-loyaliteitsverplichting en civielrechtelijke zorgplicht. Er wordt zelfs betoogd dat de MiFID-loyaliteitsverplichting niet publiekrechtelijk van aard is en dus geen sprake is van een dubbele normstelling.12 Civiele rechters putten nu ook al inspiratie uit MiFID. Zij maken soms gebruik van de publiekrechtelijke terminologie, maar kennen dan een geheel andere betekenis aan een begrip toe.13 Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij de termen ‘geschikt product’ en ‘complex product’. Binnen de MiFID-loyaliteitsverplichting is een product onder andere complex indien het uit minstens twee verschillende producten is opgebouwd. De civiele rechter gebruikt de term complex echter om lastig te begrijpen producten aan te duiden. Dit afwijkende gebruik zorgt niet alleen voor onduidelijkheid, maar trekt ook de publiekrechtelijke terminologie uit zijn verband. Dit heeft verstrekkende gevolgen voor de praktijk omdat de terminologie uit MiFID niet op zichzelf staat, maar onlosmakelijk verbonden is met de context van MiFID. Indien een product complex is, moet de beleggingsdienstverlener aanvullende zorgplichten in acht nemen ten opzichte van een ‘normaal’ financieel product. Nu de civiele rechter zelf al aansluiting zoekt bij de MiFID-loyaliteitsverplichting, dient hij dit alleen nog op de juiste manier te doen. Dat wordt bereikt door bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting.