4.3.1.2 Subtegenargument 1: MiFID reguleert geen privaatrechtelijke gevolgen

‘Tegenstanders’ voeren aan dat de eigen identiteit van het privaatrecht ten opzichte van het publiekrecht, en daarmee ook van de civielrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de MiFID-loyaliteitsverplichting, volgt uit de uitspraak Genil.1 In Genil is het volgende aan de orde. Twee MKB’ers hebben een renteswap afgesloten om zich te beschermen tegen stijgingen van de variabele rente.2 Uit de zaak blijkt niet waarom, maar op enig moment hebben de bedrijven de civiele rechter verzocht om de contracten nietig te laten verklaren omdat de beleggingsdienstverlener de onderzoeksplicht uit MiFID ten onrechte niet zou hebben nageleefd.3 De civiele rechter stelt niet alleen een prejudiciële vraag over de reikwijdte van beleggingsadvies, maar ook wil hij onder andere weten welke contractuele gevolgen hij moet verbinden aan de niet-nakoming van de geschiktheidstoets dan wel passendheidstoets die haar oorsprong vindt in MiFID en in de nationale wetgeving is geïmplementeerd.4

Het Hof van Justitie overweegt dat in artikel 51 MiFID weliswaar is opgenomen dat administratieve maatregelen worden opgelegd aan de verantwoordelijke personen indien MiFID niet wordt nageleefd, maar dat die bepaling niet verduidelijkt dat lidstaten contractuele gevolgen moeten vaststellen bij niet-nakoming van de onderzoeksplicht. Daarnaast geeft het ook niet duidelijk aan welke gevolgen daaraan verbonden kunnen worden. Wanneer een Unieregeling daaromtrent ontbreekt, is het een aangelegenheid van nationaal recht om de contractuele verplichtingen vast te stellen. Daarbij moet de lidstaat wel het gelijkwaardigheids- en effectiviteitsbeginsel respecteren.5

Nu het Hof van Justitie zich uitdrukkelijk uitlaat over de gevolgen van schending van MiFID maar zwijgt over de verhouding tot het privaatrecht, wordt betoogd dat de privaatrechtelijke uitwerking buiten het toepassingsbereik van MiFID lijkt te vallen.6 Het Hof zou de principiële vrijheid van de lidstaten om de privaatrechtelijke normstelling naar eigen inzicht in te richten benadrukken.7 De overweging van het Hof van Justitie wordt wel gezien als de bevestiging dat de reikwijdte van de richtlijn niet de privaatrechtelijke dimensie omvat.8

Mijns inziens is voorgaande interpretatie onjuist. Het Hof heeft zich in Genil slechts uitgelaten over de sanctionering van schending van MiFID. Dat lidstaten die gevolgen niet hoeven te reguleren, zegt niets over de normstelling zelf. De uitspraak laat de mogelijkheid bestaan dat de maximumharmonisatie van MiFID doorwerkt in het privaatrecht op grond waarvan bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting de norm moet zijn. De mogelijkheid tot vrijwillige aansluiting bij de MiFID-loyaliteitsverplichting sluit de uitspraak al helemaal niet uit.