4.3.1.3 Subtegenargument 2: Het privaatrecht kan het publiekrecht aanvullen

Volgens ‘tegenstanders’ blijkt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie verder dat in het privaatrecht de mogelijkheid bestaat om het publiekrecht aan te vullen.1 Dit benadrukt de eigen identiteit van het privaatrecht ten opzichte van het publiekrecht. Dat mag dan ook niet verloren gaan door bepaling van de civielrechtelijke zorgplicht door de MiFID-loyaliteitsverplichting. Aanleiding voor dit standpunt vinden zij in de zaak Nationale Nederlanden/Van Leeuwen.2 Hierin beantwoordt het Hof de vraag of de verzekeringsrichtlijn – die voorziet in minimumharmonisatie – eraan in de weg staat bepaalde aanvullende informatie te verstrekken op grond van algemene beginselen van intern recht. Het antwoord van het Hof is afwijzend. Alhoewel de richtlijn voor een algemene verplichting van aanvullende gegevens geen ruimte biedt, is wel ruimte voor een verplichting van aanvullende gegevens indien aan drie voorwaarden is voldaan. De aanvullende informatie moet duidelijk en nauwkeurig zijn, zij moet noodzakelijk zijn voor een goed begrip voor de verzekeringnemer en de verzekeraar moet deze met een voldoende mate van voorspelbaarheid kunnen vaststellen. De eerste twee voorwaarden vloeien voort uit de richtlijn zelf, de laatste voorwaarde is algemeen.3

Mijns inziens kan dit tegenargument geen stand houden. Te meer daar de uitspraak Nationale Nederlanden/Van Leeuwen slechts van beperkte waarde is bij de interpretatie van de betekenis van MiFID voor het privaatrecht. Allereerst voorziet de verzekeringsrichtlijn die in deze zaak centraal staat in minimumharmonisatie, waar MiFID juist voorziet in maximumharmonisatie. Dit is een cruciaal verschil. Het Hof besluit voor een minimumharmoniserende richtlijn dat de mogelijkheid tot aanvulling al beperkt is. De mogelijkheid tot aanvulling bij een maximumharmoniserende richtlijn zoals MiFID, is dan nog beperkter of bestaat überhaupt niet. Het is dan ook verdedigbaar dat naast MiFID helemaal geen aanvulling in het privaatrecht mogelijk is. Ten tweede is het opmerkelijk dat het Hof geen onderscheid maakt tussen het privaatrecht en publiekrecht. Dit zou kunnen impliceren dat het Hof dit als één geheel ziet. In dat geval werkt maximumharmonisatie door in het privaatrecht zoals ik in paragraaf 4.2.1.1 betoog. In dat geval staat vast dat er geen mogelijkheid tot aanvulling van MiFID is.4