HR, 08-07-2014, nr. 13/02815

1. Verzoeker is bij arrest van 17 mei 2013 door het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden met een proeftijd van twee jaren en – ten aanzien van het onder 5 bewezenverklaarde – tot zeven geldboetes van elk € 1000,00, bij gebreke van betaling en verhaal telkens te vervangen door twintig dagen hechtenis, ter zake van een zestal strafbare feiten begaan door een rechtspersoon waaraan verzoeker feitelijk leiding heeft gegeven dan wel waarbij hij als bestuurder betrokken is geweest, telkens meermalen gepleegd, en het handelen in strijd met art. 13, eerste lid, WWM.

2. Namens verzoeker heeft mr. L. de Leon, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt dat het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van verzoeker, wegens gebruikmaking van informatie die is verkregen door schending van het medisch beroepsgeheim, door het Hof ten onrechte is verworpen, althans dat de motivering van de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is.

4. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweren gevoerd die ieder voor zich, dan wel in gezamenlijkheid, tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moeten leiden.

De raadsman heeft aangevoerd dat de verdediging zich niet kan verenigen met de wijze waarop de vervolging van verdachte is verlopen en hij stelt dat verdachte hierdoor onherstelbaar in zijn belangen is geschaad. De raadsman is van oordeel dat het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met de proportionaliteit en subsidiariteit, nu het openbaar ministerie heeft verzuimd een minder ingrijpende wijze van informatievergaring te bewerkstelligen. Alvorens in eerste aanleg werd overgegaan tot het entameren van een rechtshulpverzoek had het openbaar ministerie eerst op andere wijze inlichtingen moeten vergaren. Daarnaast heeft het openbaar ministerie willens en wetens het verbod van détournement de pouvoir geschonden.

Tenslotte heeft de raadsman aangevoerd dat artikel 126aa van het Wetboek van Strafvordering is geschonden, nu de officier van justitie in eerste aanleg naar aanleiding van een aanhoudingsverzoek door de verdediging geen enkele openheid van zaken heeft willen geven omtrent het onderzoek. Daarnaast is er sprake geweest van het uitlokken van een misdrijf, namelijk schending van het beroepsgeheim. Van de informatie die is verkregen - en dus afkomstig was uit enig misdrijf - is vervolgens door het openbaar ministerie gebruik gemaakt door dit in te brengen in de onderhavige strafzaak. Gelet op de ernst van de handelswijze van de officier van justitie en de daarmee gepaard gaande consequenties voor verdachte is verdachte onherstelbaar geschaad in zijn belangen. Dat de Turkse autoriteiten kennelijk verder zijn gegaan dan de opdracht in het rechtshulpverzoek komt voor rekening en risico van het openbaar ministerie, aldus de raadsman.

De advocaat-generaal heeft de ontvankelijkheid bepleit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De behandeling in eerste aanleg is meerdere malen aangehouden vanwege de gezondheidstoestand van verdachte. Op 25 januari 2007 werd de zitting aangehouden, omdat verdachte in die periode een chemokuurbehandeling en een chirurgische ingreep onderging in Turkije. De verdediging heeft daartoe medische stukken in de Engelse taal overgelegd aan de rechtbank en de officier van justitie. Op 8 februari 2007 heeft de officier van justitie een rechtshulpverzoek in verband met de medische situatie van verdachte naar de betreffende autoriteiten in Turkije doen uitgaan.

Het hof is van oordeel dat de officier van justitie op zichzelf bevoegd is tot het doen van een rechtshulpverzoek en dat de officier van justitie in de onderhavige zaak in redelijkheid kon beslissen tot het doen van een dergelijk verzoek. Het hof merkt hierbij op dat het voor de hand had gelegen dat de officier van justitie hiervan melding had gemaakt ter terechtzitting in eerste aanleg, maar dat het hof - anders dan de verdediging - van oordeel dat er geen sprake is van een ernstig inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Hoe de Turkse autoriteiten om zijn gegaan met de uitvoering van het rechtshulpverzoek, regardeert in deze situatie niet het openbaar ministerie. Als Nederlandse opsporingsdiensten gebruik willen maken van informatie afkomstig van een land waarmee een verdragsrelatie bestaat, geldt in eerste instantie het vertrouwensbeginsel. Er mag op worden vertrouwd dat de verstrekte informatie op rechtmatige wijze in het betreffende land is verkregen en er geen gebreken aan kleven.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat hetgeen door de raadsman is aangevoerd niet leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.”

5. Ik heb mij afgevaagd of hetgeen in de schriftuur wordt gepresenteerd wel een middel van cassatie is als bedoeld in art. 437 Sv. Waartegen de klacht zich nu precies richt, is mij niet geheel duidelijk. Waar ik moeite mee heb, is dat het middel in de toelichting slechts wordt onderbouwd met een verwijzing naar het arrest van HR 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6144. In dat arrest gaat het echter om een geheel andere rechtsvraag en een geheel ander toetsingskader dan die waarop de overwegingen van het Hof betrekking hebben. Daar draaide het om het verschoningsrecht van onder meer de arts en de uitzonderingen die daarop gelden. Waarom het Hof in de onderhavige zaak rekening zou hebben moeten houden met de overwegingen die de Hoge Raad aan dat verschoningsrecht heeft gewijd, zie ik niet in en wordt door de steller van het middel ook niet uitgelegd.

6. Voor zover het middel met een rechtsklacht en een motiveringsklacht wil opkomen tegen ’s Hofs verwerping van het op de terechtzitting in hoger beroep namens verzoeker gevoerde verweer strekkend tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, is het vruchteloos voorgesteld. Op dat verweer heeft het Hof namelijk gemotiveerd en niet onbegrijpelijk gerespondeerd. Daarnaast getuigt het, kennelijk aan het zogenoemde Zwolsman-criterium ontleende, oordeel van het Hof dat er geen sprake is van een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verzoeker aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan2., niet van een verkeerde rechtsopvatting. Datzelfde geldt voor het oordeel van het Hof dat de wijze waarop de Turkse autoriteiten in de onderhavige zaak zijn omgegaan met de uitvoering van het rechtshulpverzoek niet het Nederlandse Openbaar Ministerie regardeert.3.Daarbij merk ik op dat de steller van het middel eraan voorbij lijkt te gaan dat de uit Turkije verkregen informatie geen verband houdt met de strafrechtelijke verwijten die aan verzoeker worden gemaakt, maar enkel betrekking heeft op de verifiëring van de verklaring van verzoeker over zijn gezondheidstoestand.

7. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

8. Dan het punt inzake de verjaring dat ik ambtshalve inbreng. Het gaat mij om hetgeen als feit 5 is bewezenverklaard, te weten dat:4.

“de besloten vennootschap Kaplan Meat B.V. in de periode van 17 mei 2003 tot en met 11 december 2003 te Zevenaar, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, meermalen, als werkgeefster van een of meer hierna te noemen vreemdeling(en):

* deze arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning; aan welke verboden gedraging hij, verdachte, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, feitelijke leiding heeft gegeven;

(het betrof de navolgende vreemdeling(en))

1. [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1969 in Bulgarije; en

2. [betrokkene 2], geboren op [geboortedatum] 1979 in Bulgarije; en

3. [betrokkene 3], geboren op 30 september 1963 in Irak; en

4. [betrokkene 4], geboren op [geboortedatum] 1973 in Turkije, en

5. [betrokkene 5], geboren op [geboortedatum] 1973 in Irak; en

6. [betrokkene 6], geboren op [geboortedatum] 1961 in Bulgarije; en

7. [betrokkene 7], geboren op [geboortedatum] 1960 in Bulgarije.”

9. Het onder 5 bewezenverklaarde feit was strafbaar gesteld in art. 2 (oud) Wet arbeid vreemdelingen in verbinding met art. IV Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen en art. 1 aanhef en onder 4º (oud) Wet op de economische delicten (WED). In art. 2, vierde lid (oud), WED werd (en wordt) dit feit als overtreding aangemerkt.

10. Ingevolge art. 70, eerste lid, Sr vervalt het recht tot strafvordering door verjaring:

“1° in drie jaren voor alle overtredingen;(…)”

11. In geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring geldt naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd.5.

12. Artikel 71 Sr luidt, voor zover hier van belang:

“De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (…).”

13. Artikel 72 Sr luidt:

“1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde.

2. Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel ten aanzien van overtredingen na tien jaren (…).”

14. Het door het Hof bewezenverklaarde feit 5 bestrijkt de periode van 17 mei 2003 tot en met 11 december 2003. Krachtens het tweede lid van art. 72 Sr beloopt de verjaringstermijn ten aanzien van overtredingen tien jaren. Daaruit vloeit voort dat het recht tot strafvordering ten aanzien van feit 5 inmiddels wegens verjaring is vervallen en dat het Openbaar Ministerie met betrekking tot dat feit alsnog niet-ontvankelijk zal moeten worden verklaard in de strafvervolging van verzoeker. Dit brengt mee dat de oplegging van de zeven geldboetes van elk € 1000,00 (bij gebreke van betaling en verhaal telkens te vervangen door twintig hechtenis) geen stand kan houden. Het lijkt mij dat de Hoge Raad in cassatie de ruimte heeft in dit één en ander zelf te voorzien.

15. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

16. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit 5 en in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG