3.8 Partijautonomie en het aanvullen van rechtsfeiten door de rechter

Het is aannemelijk dat de bezwaren tegen het aanvullen van feiten zich met name richten tegen het aanvullen van rechtsfeiten door de rechter, zoals dat is vervat in art. 24 Rv. Art 24 Rv bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De rechter moet dus binnen de door partijen getrokken grenzen van de door rechtsstrijd blijven. Zie hierover de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad;

Naar deze tekst gelezen bevat art. 24 Rv een verbod aan de rechter om rechtsgronden aan te vullen, maar het is duidelijker om hier gebruik te maken van het begrip rechtsfeiten (ook wel aangeduid als de feitelijke grondslag van vordering of verweer), omdat art. 25 Rv de rechter juist gebiedt de rechtsgronden aan te vullen.2 Om deze ogenschijnlijk tegenstrijdige bepalingen te begrijpen, kan het begrip `rechtsfeit' verheldering bieden.3 Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen gewone feiten, rechtsfeiten en rechtsgronden.4

Gewone feiten zijn 'kale', 'blote' of 'concrete' feiten, of wel 'feiten die zo neutraal mogelijk de werkelijkheid beschrijven'. Rechtsfeiten daarentegen zijn;

Rechtsfeiten hebben derhalve een juridisch-kwalificerend karakter, zij hebben zowel een feitelijk als een juridisch-normatief aspect. De rechtsfeiten behelzen in feite ook al (impliciet of expliciet) een juridisch gevolg; zij vormen als het ware de verbinding tussen de concrete feiten en de ingeroepen rechtsgevolgen.

Wanneer een partij stelt `de vrouw liet het raam openstaan' of `de auto is geleverd in december 2008', worden blote feiten gesteld. Maar deze blote feiten worden rechtsfeiten, wanneer daaraan een juridische of normatieve kwalificatie wordt gevoegd: 'het was onvoorzichtig van de vrouw om het raam open te laten staan' of `de auto is te laat geleverd'. Ook een gestelde overeenkomst is als een rechtsfeit aan te merken; dat sprake is van een overeenkomst, houdt immers ook al een juridische kwalificatie in.

De door partijen naar voren gebrachte rechtsfeiten vormen tezamen de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer. Art. 24 Rv beoogt te voorkomen dat de rechter deze rechtsfeiten, dus de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer, aanvult. Dit is de taak van partijen. Een uitzondering hierop doet zich voor wanneer sprake is van rechtsregels van openbare orde; deze moet de rechter toepassen ook wanneer daartoe niet de vereiste rechtsfeiten zijn gesteld.

Vervolgens is het de taak van de rechter om op de gestelde rechtsfeiten de juiste rechtsgronden toe te passen. Dit betekent dat de rechter de toepasselijke rechtsregel bij de gestelde rechtsfeiten moet zoeken: 'de vrouw heeft een zorgvuldigheidsnorm geschonden door het raam open te laten staan' of 'de te late levering van de auto levert een toerekenbare tekortkoming op'. Het toepassen van de rechtsgronden is dus vooral een juridische vertaalslag van de door partijen gestelde rechtsfeiten. Geconstateerd moet worden dat het hiervoor geschetste samenspel tussen de art. 24 Rv, 25 Rv en 149 Rv in zijn toepassing problematisch is. Dit blijkt ook uit de ondoordringbaarheid van de rechtspraak die rond art. 24 en 25 Rv is gevormd.

Daarvoor zijn verschillende redenen aan te wijzen. In de eerste plaats is het onderscheid tussen feiten en rechtsfeiten diffuus. Wanneer een partij stelt 'dat te laat geklaagd werd over de kwaliteit van het gekochte en dat daardoor het klachtrecht is vervallen', wordt een rechtsfeit gesteld. De rechter is gehouden dit rechtsfeit te vertalen als een beroep op art. 7:23 lid 1 BW, dat bepaalt dat binnen bekwame tijd kennisgeving van het gebrek aan de verkoper dient plaats te vinden. Maar hoe zit het wanneer wordt aangevoerd 'dat het ontzettend lang duurde voordat geklaagd werd'? Is dan ook een rechtsfeit gesteld? En wanneer wordt volstaan met de mededeling 'dat na twee jaar geklaagd werd'?

Ook Tjong Tjin Tai wijst op dit probleem. Volgens hem is bepalend of een partij een normatief standpunt inneemt ten aanzien van de feiten; slechts dan is sprake van een rechtsfeit. Dit impliceert dat een partij eigenlijk nooit kan volstaan met een 'kaal' feitenrelaas; op zijn minst moet duidelijk zijn welke gevolgtrekking de partij daaruit wenst te trekken, welk rechtsfeit zij wenst te stellen.6 Dit is ook wat Van Schilfgaarde betoogt;

De mededeling 'dat het ontzettend lang duurde voordat geleverd werd', is dan een rechtsfeit; de enkele constatering 'dat na twee jaar geleverd werd' is geen rechtsfeit. Maar die laatste constatering wordt misschien weer wel een rechtsfeit wanneer daaraan wordt toegevoegd 'terwijl was afgesproken dat binnen drie maanden zou worden geleverd'. Het zal duidelijk zijn dat het hier te maken onderscheid heel lastig is en van geval tot geval op een interpretatie van de processtukken van partijen berust.

Hierbij komt dat feiten in de juridische procedure altijd met het oog op een bepaald doel naar voren worden gebracht — het winnen van de procedure —, zodat goed te verdedigen is dat élke stelling van een partij een normatief standpunt ten aanzien van de feiten behelst en elk feit eigenlijk een rechtsfeit is. Dit sluit aan bij wat is betoogd in paragraaf 3.6: elke stelling van een partij is een rechtsspreuk.8 Het is de tank van de rechter om vanuit dit gezichtspunt de processtukken te interpreteren; bovendien moet de rechter nagaan of ook de wederpartij kon begrijpen dat de betreffende stelling een bepaald normatief standpunt inhield.

In deze gedachtengang is het verschil tussen feiten en rechtsfeiten echter nauwelijks meer te maken, waarmee het lastig wordt om aan te geven wanneer sprake is van een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van de vordering of het verweer, dan wel van een toegestane (en voorgeschreven) aanvulling van de rechtsgronden van de vordering of het verweer.

Een tweede reden waarom het geschetste systeem problematisch is, is dat het innemen van een normatief standpunt ten aanzien van de feiten een toereikende kennis van het recht veronderstelt. Wanneer een partij niet op de hoogte is van de regel dat een klachtrecht van de koper vervalt wanneer niet binnen bekwame tijd geklaagd is, zal zij, al aangenomen dat zij feitelijk stelt dat het lang duurde voordat geklaagd werd, op dit punt geen normatief standpunt (`té lang') innemen, evenmin als een normatief standpunt pleegt te worden ingenomen ten aanzien van bijvoorbeeld de weersomstandigheden. In zo'n geval ziet de rechter zich voor het dilemma geplaatst of zij een partij wil laten struikelen op de nalatigheid of onkunde van haar raadsman, of dat zij een partij de helpende hand toesteekt en het normatieve standpunt, het rechtsfeit, maar in de stukken inleest zodat zoveel mogelijk recht kan worden gedaan aan de materiële rechtspositie van partijen.

Deze problematiek krijgt, met name vanuit het oogpunt van ongelijkheidcompensatie, een nieuwe dimensie nu binnen afzienbare termijn9 in het civiele recht in procedures met een belang tot € 25.000,— zonder advocaat of andere procesgemachtigde mag worden geprocedeerd. De gemiddelde burger, die procedeert zonder procesgemachtigde, zal over onvoldoende kennis van het recht beschikken om de juiste rechtsfeiten naar voren te brengen. Zelfs het naar voren brengen van de 'gewone' feiten kan nog een heel probleem vormen, zo leert de praktijk.

Een derde reden waarom het stelsel van art. 24 Rv, art. 25 Rv en art. 149 Rv in zijn uitwerking problematisch is, is dat ook de grens tussen rechtsfeiten, die de rechter niet mag aanvullen, en rechtsgronden — die de rechter juist móet aanvullen —, onscherp is.10

Het gebod om rechtsgronden aan te vullen behelst het juridisch benoemen of vertalen van feiten.11 Zoals hiervoor bleek, vindt dit gebod echter zijn begrenzing in het aanvullen van rechtsfeiten, wat de rechter niet is toegestaan. Wanneer niet duidelijk is wanneer een rechtsfeit gesteld is, vloeit daaruit voort dat evenmin duidelijk is wanneer de rechter gehouden is om rechtsgronden aan te vullen.

Als de rechter zekerheidshalve zou kiezen om slechts wanneer overduidelijk een rechtsfeit is gesteld, tot het aanvullen van rechtsgronden over te gaan, rijst de vraag of daarmee nog wel recht wordt gedaan aan het doel van art. 25 Rv, namelijk dat de rechter zelfstandig en in beginsel onafhankelijk van hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd, dient na te gaan of en, zo ja, op welke juridische grondslag de vastgestelde feiten de vordering kunnen dragen of het verweer doen slagen, ook indien partijen zelf deze rechtsregels niet of de verkeerde rechtsregels naar voren hebben gebracht.12 Het gevaar bestaat dat het voorschrift dat de rechter de rechtsgronden moet aanvullen, wordt uitgehold door de regel dat geen rechtsfeiten mogen worden aangevuld. Het gebod van art. 25 wordt wel erg mager wanneer het slechts inhoudt dat de rechter gehouden is een 'juridische vertaalslag' te maken van alle door partijen reeds aangevoerde rechtsfeiten. De bepaling heeft een ruimere strekking, zoals ook Vriesendorp stelt over de voorganger van art. 25 Rv, art. 48 Rv (oud);

Het doel van de rechterlijke verplichting om rechtsgronden aan te vullen, is dan veel breder dan het maken van een 'juridische vertaalslag', namelijk het zoveel mogelijk bewerkstelligen dat binnen de door partijen gemaakte omlijning van hun geschil, het materiële recht tot gelding komt, en dat de rechter 'door het voeren van een actief procesbeleid bevordert dat op basis van de werkelijke geschilpunten wordt gedebatteerd' ,14 zodat ook op die geschilpunten kan worden beslist.

Daarmee wordt dichter in de buurt gekomen bij wat de Hoge Raad als de kern van het aanvullen van rechtsgronden omschrijft;

Met name door die laatste toevoeging wordt het accent toch wat anders gelegd dan soms in de literatuur is te lezen. Het gaat er namelijk om dat voor een aanvulling van rechtsgronden alleen dan geen plaats is, wanneer duidelijk is dat partijen dat niet willen, dus wanneer partijen bewust bepaalde rechtsfeiten niet naar voren hebben gebracht.

Een vierde reden voor de problematiek is dat het begrip rechtsgronden of rechtsnormen van 'openbare orde' zich niet eenvoudig laat afbakenen. Een gebruikelijke omschrijving is dat het hier gaat om normen die betrekking hebben op rechten en rechtsregels waarover partijen niet de vrije beschikking hebben.16 Daarbij is er communis opinio dat, anders dan uit deze omschrijving zou kunnen worden afgeleid, het niet gaat om alle rechtsregels die van dwingend recht zijn. Van rechtsregels van openbare orde is alleen sprake wanneer daarmee de handhaving van het algemeen belang is gemoeid, of, zoals ook wel wordt gezegd, wanneer het gaat om regels die de fundamenten raken van de maatschappelijke orde, de algemeen aanvaarde grondvesten van ons rechtsstelsel.17 Hiermee is echter geen duidelijk inhoudelijke afbakening gegeven van rechtsregels van openbare orde; het begrip blijft mistig, zoals al vaak is geconstateerd18 Daarom wordt in de handboeken meestal volstaan met het geven van een opsomming van rechtsregels die in de loop der tijd zijn aangemerkt als rechtsregels van openbare orde. Dat zijn dan in hoofdzaak regels die betrekking hebben op de rechtsmacht van de rechter, regels van absolute en relatieve competentie en regels over wettelijke (beroeps)termijnen.19

Uit de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt echter dat van de rechter gevraagd wordt ambtshalve toepassing te geven aan dwingende en fundamentele rechtsregels die zijn vervat, zo is tot nu toe beslist, in het EG-Verdrag en op het terrein van de consumentenbescherming, wanneer dat vereist wordt door, onder meer,20 een effectieve rechtsbescherming21 Of deze rechtspraak tot gevolg heeft dat de Nederlandse rechter ook (Europeesrechtelijke) rechtsfeiten moet aanvullen wanneer geen sprake is van rechtsgronden van openbare orde, of dat het begrip 'rechtsgronden van openbare orde' zoals dat in ons recht fungeert, moet worden uitgebreid, is onderwerp van discussie.22 Het valt buiten het bestek van deze verhandeling om uitvoerig op deze discussie in te gaan. Het gemeenschapsrecht vereist, zo is wellicht de beste samenvatting van de huidige stand van zaken, 'dat in ieder afzonderlijk geval bij de toepassing [van regels van Europees recht — RHd13] wordt stilgestaan en (...) de Nederlandse civiele rechter zich de kritische vraag dient te stellen in hoeverre de litigieuze regel die ambtshalve toetsing verhindert, eigenlijk gerechtvaardigd kan worden' .23 Kortom, wanneer Europeesrechtelijke regels in het geding zijn, kan toepassing van de art. 24 Rv en 25 Rv tot een andere uitkomst leiden.

De hiervoor gesignaleerde problemen bij de toepassing van het stelsel van de art. 24 Rv, 25 Rv en art. 149 Rv zouden voor een deel kunnen worden voorkomen wanneer minder krampachtig wordt vastgehouden aan het verbod voor de rechter om rechtsfeiten aan te vullen en soepeler zou worden omgegaan met het verbod om de feitelijke gronden van eis of verweer aan te vullen. Uiteraard is het van wezenlijk belang dat de rechter de rechtsfeiten niet buiten partijen om aanvult; steeds moet de rechter eerst aan partijen vragen wat hun standpunt is over het betreffende rechtsfeit. Evenzo is het van wezenlijk belang dat de rechter partijen niet overvalt met een aanvulling van rechtsgronden en daarmee een zogenoemde verrassingsbeslissing geeft.

Een soepeler omgang met het aanvullen van rechtsfeiten zou aansluiten bij de rechtspraak van de Hoge Raad in de afgelopen jaren, waarin het leerstuk van de verboden aanvulling van rechtsfeiten (feitelijke gronden) steeds meer in de sleutel van het beginsel van hoor en wederhoor wordt gezet.24 Dit betekent dat zolang de rechter niet het beginsel van hoor en wederhoor schendt maar partijen in de gelegenheid stelt te reageren op de door de rechter voorgestelde aanvulling van rechtsfeiten, die aanvulling is toegestaan. Zo werd een onmiskenbare aanvulling van de feitelijke grondslag door de Raad accoord bevonden, omdat beide partijen zich daarover hadden kunnen uitlaten en de wederpartij geen bezwaar had gemaakt tegen de aanvulling25

Het grote voordeel van een soepeler omgang met het aanvullen van rechtsfeiten is dat meer recht wordt gedaan aan de materiële rechtspositie van partijen. Niet langer worden belangrijke rechtsgronden buiten toepassing gelaten wegens onkunde of slordigheid van de procesgemachtigde, omdat nu eenmaal geen toereikende rechtsfeiten zijn gesteld.

Bovendien kan aldus ook rekening worden gehouden met de situatie, waarmee de civiele rechter op ruime schaal te maken krijgt, dat zonder procesgemachtigde wordt geprocedeerd. Een van de argumenten in het bestuursprocesrecht voor de bevoegdheid van de rechter om feiten aan te vullen, is het ontbreken van verplichte procesvertegenwoordiging. Om ervoor te zorgen dat de zonder gemachtigde procederende burger toch zijn recht zou kunnen krijgen, werd het als een tank van de rechter gezien om de burger zonodig de helpende hand te bieden. Nu ook grote delen van het civiele procesrecht zonder procesvertegenwoordiging kunnen worden betreden, ligt het voor de hand de taakopvatting van de civiele rechter daarop aan te passen, in die zin dat de rechter zich actiever opstelt wanneer een partij geen professionele procesgemachtigde heeft.26 Een dergelijke gedifferentieerde procesopstelling van de rechter is overigens geen vreemde eend in het civieleprocesrecht, nu het al lang gemeengoed is dat de rechter rekening houdt met de informatieachterstand die een partij heeft.27 In feite wordt hiermee in het civiele procesrecht ook aan ongelijkheidscompensatie gedaan, net als in het bestuursprocesrecht28 en in het materiële civiele recht.29 Uiteindelijk is dat misschien ook de kern om te pleiten vóór een actieve rol van de rechter, zo zegt Hartzfeld;

Voor een ruimhartiger opstelling bij het aanvullen van rechtsgronden kan inspiratie worden gevonden in het Duitse recht, waar in § 139 Zivilprocessorduning (720) de rechterlijke 'Aufklkungs- und Hinweispflicht' is neergelegd, die ook wel wordt aangeduid als de materiële procesleiding van de rechter:

De rechter moet dus, voor zover dat nodig is, met partijen van gedachten wisselen over de feitelijke én de juridische aspecten van hun rechtsverhouding en geschilpunten en partijen daarover zo nodig vragen stellen. Voorts moet de rechter partijen zo nodig wijzen op bepaalde juridische aspecten van hun geschil, die zij over het hoofd hebben gezien. Hoewel de materiële procesleiding van de rechter ook in het Duitse recht wordt begrensd door de vrijheid van partijen om zelf hun geschil af te bakenen, heeft de rechter dus wel de bevoegdheid om rechtsgronden waarover partijen zelf nog niet hadden gerept, onder hun aandacht te brengen. De rechter moet hier zorgvuldig manoeuvreren: niet optreden als raadsman van een der partijen, maar wel streven naar een zorgvuldige afdoening van het geschil. Overigens kent het procesrecht van de Nederlandse Antillen en Aruba een bepaling die in haar uitwerking behoorlijk in de buurt komt van de materiële procesleiding uit het Duitse recht, namelijk de in art. 118 RvNA neergelegde rechterlijke bevoegdheid om partijen opmerkzaam te maken op rechts- en bewijsmiddelen die zij kunnen aanwenden.31 De bevoegdheid die deze bepaling schept, zo stelt Lewin, wordt veel vaker gebruikt dan partijen (en misschien ook de rechter) zich realiseren, en kan een grote invloed hebben op de (af)loop van een geding.32

Dat de rechter dergelijke bevoegdheden zou moeten hebben, is al lang geleden voorgesteld in de Richtlijnen Dorhout Mees en recentelijk weer bepleit door de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht.33 Zoals gezegd, stuitten de laatstbedoelde voorstellen op veel kritiek,34 hoewel er ook enkele instemmende geluiden waren.35

Een eerste, veel aangevoerd argument in de kritiek is dat de rechterlijke bevoegdheid om partijen te wijzen op leemtes of omissies in de feitelijke of juridische grondslag van hun stellingen, in strijd zou zijn met de partijautonomie.36 Dit argument kenmerkt zich door een tautologisch karakter: de rechter mag deze bevoegdheid niet krijgen omdat dit in strijd is met de partijautonomie, want partijautonomie moet zo worden begrepen dat het de rechter verbiedt partijen dergelijke suggesties te doen.

Partijautonomie is echter niet een duidelijk en vastomlijnd begrip. Zoals hiervoor werd besproken, houdt processuele partijautonomie in dat partijen, althans de eisende partij, de vrijheid hebben om al of niet te procederen en kunnen partijen bepalen wat het onderwerp is van die procedure. Maar vanaf het moment dat partijen de procedure ingaan, zijn zij onderworpen aan de regels van het procesrecht. De rechter heeft een eigen verantwoordelijkheid om in het geding een aanvaardbare beslissing te nemen, die zoveel mogelijk moet berusten op het juiste en volledige feitencomplex en bovendien zoveel mogelijk recht doet aan de materiële rechtspositie van partijen.37 Partijautonomie is na aanvang van de procedure geen relevant gezichtspunt meer, tenzij partijen gezamenlijk het geschil aan het rechterlijk oordeel willen onttrekken of wanneer een partij expliciet te kennen geeft, zoals hiervoor al werd vermeld, haar vordering uitsluitend op een bepaalde grondslag beoordeeld te willen zien, of wanneer beide partijen uitdrukkelijk willen dat bepaalde feiten niet bij de rechterlijke beoordeling worden betrokken.

Bovendien is het de vraag of achter het beroep op de autonomie van partijen in feite niet de wens schuilgaat om mogelijke verzuimen van een partij — meestal: haar raadsman — aan het oog te onttrekken. Actueel is nog steeds wat Pels Rijcken hierover schrijft in verband met partijautonomie en de omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep;

Een partij die een vordering voorlegt aan de rechter, wil die vordering toegewezen krijgen, waarbij het haar doorgaans niet zal uitmaken op welke grondslag, op basis van welk rechtsfeit dat is. De gedachte dat het verzuim van een partij om een bepaald rechtsfeit aan te voeren, moet worden gerespecteerd omdat dit op een welbewuste keuze zou berusten, is een fictie, zoals Pels Rijcken stelt. Ras noemt het beroep op de autonomie van een partij in zo'n geval zelfs cynisch.39

Ook een tweede argument tegen een ruimere bevoegdheid voor de rechter om rechtsgronden aan te vullen, namelijk dat de rechterlijke onafhankelijkheid hiermee onder druk zou komen te staan, overtuigt niet. De discussie gaat over een meer of minder actieve opstelling van de rechter; die discussie vervuilt wanneer daarin de rechterlijke onafhankelijkheid wordt ingebracht. Het is in feite ook een achterhaald gezichtspunt: al in 1973 constateerde Cappelletti dat ondanks alle verschillen die er zijn tussen de verschillende rechtsstelsels voor wat betreft de mate waarin de civiele rechter actief is, algemeen gedeeld wordt het standpunt dat rechterlijke activisme niet conflicteert met het ideaal van een onafhankelijke rechter.40

Natuurlijk moet de rechter onbevooroordeeld zijn en daarom moet de rechter zich ervoor hoeden om (voortijdig) het gezichtspunt van één partij over te nemen en in die zin met één partij 'mee te procederen'.41 De rechter moet het partijevenwicht bewaken, het beginsel van hoor en wederhoor in acht nemen en de rechter moet geen verrassingsbeslissingen nemen. Maar wat kan het doel van de rechter anders zijn dan een aanvaardbare beslissing te nemen, op basis van een zoveel mogelijk met de werkelijkheid overeenstemmende feitenvaststelling en zoveel mogelijk in overeenstemming met de materiële rechtspositie van partijen? En zelfs als zou worden aangenomen dat vooringenomenheid of partijdigheid een groter gevaar is voor een actieve rechter dan voor een passieve rechter, dan nog weegt dat nadeel niet op tegen de voordelen van een actieve rechter.42