3.6 Het partijperspectief en de rechterlijke waarheidsvinding

Aan de hand van de verhalen van partijen is het dan de taak van de rechter om een eigen verhaal te maken, dat zal worden neergelegd in de rechterlijke uitspraak. Dat eigen verhaal is noodzakelijk om de feiten betekenis te kunnen geven, om de zaak op haar merites te kunnen beoordelen en tot een aanvaardbare beslissing te kunnen komen. Ook het verhaal van de rechter heeft hoofdpersonen, een centrale handeling, een temporele en causale ordening van de gebeurtenissen en een plot nodig.

De basis voor het verhaal van de rechter wordt gevormd door de verhalen van de beide partijen. Het eigen verhaal van de rechter is echter méér dan een optelsom van de verhalen van partijen. Het verhaal van de rechter is een nieuw verhaal; gevoed door de verhalen van partijen, maar gemaakt door de rechter en alleen al daardoor een ander verhaal. De rechter zal uit de verhalen van partijen die feiten selecteren, die naar haar oordeel nodig zijn om verhaal te maken dat als basis voor een beslissing kan dienen. Het zo verkregen verhaal biedt de rechter een handvat om een selectie te maken tussen feiten die wel en feiten die niet relevant zijn. Feiten die geen bijdrage leveren aan een van de sleutelelementen van het verhaal — maar bijvoorbeeld een 'subplot' vormen — voegen niets toe en zijn derhalve niet relevant.

De rechter dient ernaar te streven dat haar verhaal zoveel mogelijk een synthese is van de verhalen van partijen. Het is immers belangrijk dat partijen zich herkennen in het verhaal van de rechter en zien dat dat verhaal ook Inin verhaal is.1 Een voor partijen herkenbaar verhaal draagt bij aan de legitimiteit van het rechterlijke oordeel, precies hetzelfde punt waarover gesproken werd in paragraaf 3.4 in relatie tot het belang van de bewijsregel, dat de rechter de door partijen niet betwiste feiten als vaststaand aanneemt.

Zo kan het nuttig zijn om bij de feitenvaststelling in het vonnis ook feiten op te nemen die de rechter zelf niet als relevante feiten beschouwt — omdat zij niets bijdragen aan het eigen verhaal van de rechter, waar die feiten niet relevant zijn voor de te nemen beslissing —, maar die wél relevant zijn in het verhaal van een partij. Deze partij ziet dan dat de rechter wel acht heeft geslagen op de betreffende feiten.2

Dat de rechter een eigen verhaal maakt, laat ook zien dat de rechter keuzes maakt en dat het selecteren en vaststellen van feiten deel uitmaakt van het proces van rechterlijke oordeelsvorming (vergelijk paragraaf 1.7). De rechter maakt haar keuzes met het oog op de te nemen beslissing; de functie van het verhaal is immers om het geschil tussen partijen te kunnen beslissen. Het verhaal dat de rechter construeert, preludeert zo op de beslissing. In het verhaal van de rechter ligt de beslissing als het ware reeds besloten.

Dit komt nog duidelijker naar voren wanneer de metafoor van het verhaal in de juridische procedure wordt doorgetrokken naar de rechterlijke oordeelsvorming Volgens sommige auteurs is namelijk niet alleen het vaststellen van feiten, maar het gehele proces van rechtsvinding te begrijpen in termen van narrativiteit.3 Niet alleen de door partijen gestelde feiten zijn dan aan te merken als verhalen, maar ook de rechtsregels zelf hebben een narratieve structuur. Rechtsregels verwoorden als het ware een bepaald verhaal, zij hebben een 'narratieve typificatie'. De narratieve typificatie is een soort miniverhaal waarmee een rechtsregel wordt geassocieerd. In dat beeld wordt de rechtsregel niet begrepen door een taalkundige analyse van de begrippen in de rechtsregel, maar door het miniverhaal dat door de rechtsregel wordt opgeroepen.4 Asser zegt iets vergelijkbaars, wanneer hij stelt dat de norm altijd in meer of minder abstracte vorm casuïstiek uitdrukt.5

Als het verhaal of de casuïstiek het middel is om de rechtsregel te begrijpen, moet de kern van de rechterlijke oordeelsvorming worden gezien als het maken van een vergelijking tussen het verhaal van de rechtsregel en de verhalen van partijen.6 De rechter vergelijkt haar verhaal over de feiten met het verhaal dat in de rechtsregel besloten ligt. Aan de hand daarvan komt de rechter tot de beslissing of het concrete geval onder het toepassingsbereik van een rechtsregel valt.

Bij het selecteren van feiten, bij het maken van een eigen verhaal met het oog op de te nemen beslissing, komt de rechter er echter niet met alleen de verhalen van de beide partijen. Dat zou ook niet kunnen, omdat de verhalen van partijen op cruciale punten van elkaar zullen verschillen. Hier vindt de metafoor van narrativiteit haar begrenzing. Want net zo goed als in de vorige paragraaf werd gesteld dat de rechter moet doordringen tot het verhaal in de feiten, moet de rechter óók doordringen tot de feiten in het verhaal. Als de rechter de verhalen van partijen heeft gevonden, moet zij deze verhalen ook weer aan de kant zetten.

De verhalen moeten worden ontdaan van — al dan niet door de advocaat of andere procesgemachtigde toegevoegde — overbodige franje, veronderstellingen, juridische of morele kwalificaties, toevoegingen en zijsporen en teruggebracht naar hun kale, feitelijke kern. Juist met het oog op waarheidsvinding, op een correcte vaststelling van alle relevante feiten, moet de rechter de verhalen van partijen uitkleden.

Dit vergt een actieve rol van de rechter. De rechter moet nagaan over welke feiten partijen het eens zijn en over welke feiten partijen het niet eens zijn (vergelijk paragraaf 3.4). De rechter moet inconsistenties opsporen en daarover zo nodig vragen stellen. De rechter moet nagaan waar leemtes in het verhaal zijn en hierover navraag doen bij partijen. En bij onenigheid over de feiten moet de rechter verdere informatie verzamelen, door een bewijsincident te gelasten. Ook op dit punt is de rechter natuurlijk niet afhankelijk van partijen; de rechter kan altijd ambtshalve een bewijsopdracht geven of een deskundigenbericht gelasten.7

De combinatie van verhalen en een te passieve rechter levert risico's op.8 Het grootste gevaar is wel dat de rechter zich door een verhaal van een van partijen laat meeslepen, of té snel zelf een verhaal heeft gemaakt. In het slechtste geval heeft de rechter haar verhaal al klaar voordat partijen zijn uitgepraat. De kunst is echter voor de rechter om haar oordeelsvorming zo lang mogelijk uit te stellen, om zo lang mogelijk te wachten met het afronden van het verhaal. Anders verstart het verhaal tot een 'casus' en hoort de rechter alleen nog dat wat zij wil horen, dat wat in het verhaal past, wellicht het verhaal dat de rechter al kent en vaker heeft gehoord.9 Dit geldt zeker wanneer een of beide partijen met lapidaire verhalen komen, waarvan zonder nader onderzoek van de rechter eigenlijk geen goed begrip mogelijk is. De rechter moet eerst dóórvragen en informatie verzamelen, alvorens zich een mening te vormen over het verhaal. Lees wat Asser hierover zegt;

Net zoals de rechter terughoudend en voorzichtig moet zijn met de vaststelling dat partijen het eens zijn over bepaalde feiten (waarover paragraaf 3.4), moet de rechter terughoudend en voorzichtig zijn met de constructie van het verhaal. Hoe noodzakelijk beide, onderling verbonden, activiteiten bij het vaststellen van de feiten ook zijn, de rechter dient daarbij behoedzaam te werk te gaan.