3.4 Partijautonomie en niet betwiste stellingen

Het beginsel van processuele partijautonomie wordt ook in verband gebracht met de bewijsregel, dat de rechter feiten die door de ene partij zijn gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende zijn betwist, als vaststaand moet aannemen (art. 149 lid 1 Rv).1 Het zelfbeschikkingsrecht van partijen houdt in, zo zou uit deze regel kunnen worden afgeleid, dat een partij vrij is om door de andere partij gestelde feiten wel of niet te betwisten. Daarmee zou de bepaling in het verlengde liggen van de materiële autonomie van partijen om hun rechtsverhouding (bewijsrechtelijk) vast te leggen op de wijze waarop zij dit wensen. De rechter moet deze vrijheid respecteren en is daarom gebonden aan niet-betwiste stellingen. Deze moet de rechter als vaststaand aannemen, zodat daarvan geen bewijs mag worden verlangd.

Op het eerste gezicht heeft deze regel grote gevolgen voor de waarheidsvinding in de procedure.2 De waarheidsvinding beperkt zich immers tot betwiste stellingen; niet-betwiste stellingen hebben als vaststaand en daarmee als waar te gelden. Daarmee lijkt het belang van waarheid in de procedure in belangrijke mate beperkt te worden. Waar is immers dat waarover partijen zeggen dat het waar is, los van de vraag of het in werkelijkheid waar is. De rechter heeft zich daarbij neer te leggen.3 Dit gegeven is wel als een karakteristiek van waarheid in de civiele procedure beschouwd, die onder meer daarom, zo is besproken in paragraaf 2.7, als een formele waarheid werd getypeerd. Er is echter een aantal kanttekeningen te plaatsen bij het om deze reden diskwalificeren van waarheidsvinding in de civiele procedure.

In de eerste plaats geldt de regel dat de rechter niet betwiste feiten voor waar moet houden, niet onbeperkt. De wet zelf bepaalt al dat de regel niet geldt voor zaken 'waarin aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat' .4 Volgens de wetsgeschiedenis heeft deze uitzonderingsclausule betrekking op kwesties als de persoonlijke staat van personen of familierechtelijke betrekkingen, waarin een niet-betwisting zou kunnen leiden tot niet door de wet gewenste gevolgen.5 In de rechtspraak wordt aangenomen dat de uitzonderingsclausule alleen geldt wanneer de openbare orde in het geding is. Dit leidt tot een beperkt toepassingsbereik omdat, zoals hierna nog aan de orde zal komen, 'openbare orde' in het procesrecht tot nu toe tamelijk restrictief wordt opgevat.

Een tweede kanttekening is dat het in de rechtspraktijk maar zelden voorkomt dat een partij bewust een door de wederpartij gesteld, maar onjuist, feit erkent.6 Wanneer een onjuist feit niet betwist wordt, gaat het bijna altijd om een verzuim van een partij of van diens procesgemachtigde, om een door de wederpartij gesteld feit gemotiveerd te betwisten.7 In dat geval blijkt in de loop van de procedure of in hoger beroep dat een partij alsnog een door de wederpartij gesteld feit wenst te betwisten. Het is echter niet aannemelijk — dit is ook nooit verdedigd in de wetsgeschiedenis of literatuur — dat de strekking van de bewijsregel van art. 149 lid 1 Rv is om een sanctie (of beloning) te stellen op slordig procederen.8

De regel bedoelt slechts van bewijslevering uit te sluiten die feiten, waarvan de juistheid door beide partijen erkend wordt. De bewijsregel mag er dan ook niet toe leiden dat per ongeluk niet betwiste, maar onjuiste, feiten tot waarheid worden.9 Wanneer de feiten de rechter onaannemelijk voorkomen of wanneer het gaat om voor de beslissing cruciale feiten, is het geenszins de bedoeling dat zij de niet weersproken feiten als vaststaand aanneemt. De rechter zal dan juist opheldering moeten vragen over de niet-betwiste feiten.10 De meest geschikte plaats hiervoor is de comparitie na antwoord; daar spreekt de rechter partijen en hun gemachtigden en kan de rechter de gestelde feiten met hen bespreken en nagaan welke feiten onbetwist zijn.11 In overeenstemming hiermee bepaalt ook het Duitse recht dat de regel dat niet betwiste feiten als vaststaand gelden, niet opgaat, wanneer ondanks het niet betwisten uit overige stellingen van een partij kan worden afgeleid dat wel bedoeld is het feit te betwisten. De rechter moet hier zonodig navraag naar doen.12

Dat de rechter zonodig moet verifiëren of de juistheid van door de ene partij gestelde feiten inderdaad wordt erkend door de wederpartij, is ook bepleit door Haardt;

Met andere woorden: de regel dat niet betwiste feiten voor waar moeten worden gehouden, is niet bedoeld voor feiten die per ongeluk niet betwist zijn maar slechts voor feiten die erkend worden door beide partijen, dus feiten waarover partijen het eens zijn.14 Daarmee is sprake van een relativering van de bewijsregel van art. 149 lid 1 Rv: bedoeld is slechts buiten het domein van bewijslevering te plaatsen feiten waarover beide partijen het eens zijn.

Dit heeft belangrijke consequenties voor de rechter. De rechter moet zich niet beperken tot het mechanisch tegen elkaar afstrepen van stellingen van de ene partij versus ontkenningen van de wederpartij, maar moet ook nagaan wat de strekking is van de stellingen die beide partijen innemen. Aan de hand daarvan moet de rechter vaststellen wat partijen nu werkelijk verdeeld houdt en waarover zij het wellicht eens zijn. Bij de minste twijfel hierover moet de rechter partijen om opheldering vragen; de comparitie na antwoord is daarvoor de aangewezen plaats. Pas dan kan de rechter beoordelen of werkelijk sprake is van feiten waarover partijen het eens zijn. Ook hier wordt van de rechter dus een actieve opstelling gevergd.

Als inderdaad blijkt dat sprake is van feiten waarover partijen het eens zijn, biedt de bewijsregel de rechter — en dat is een derde kanttekening bij de betekenis van art. 149 lid 1 Rv voor de waarheidsvinding — een onmisbare leidraad bij de feitenvaststelling. De regel maakt het de rechter immers mogelijk om uit te gaan van de feiten waarover partijen het eens zijn en zich vervolgens toe te leggen op het onderzoek naar de wèl betwiste feiten. Wanneer de rechter elk gesteld feit — betwist of erkend — op zijn waarheidsgehalte zou moeten toetsen, zou de procedure tot een moeras worden. De rechter zou dan geen enkel houvast hebben bij het vaststellen van de feiten, bij het verkrijgen van inzicht in het feitencomplex dat aan het geschil ten grondslag ligt. Dat de rechter uitgaat van de tussen partijen niet betwiste feiten, heeft dus primair een praktische reden.15 Het geeft de rechter een basis om een beslissing op te bouwen.16

Al met al wordt aan de strekking van de bewijsregel van art. 149 lid 1 Rv meer recht gedaan, wanneer deze wordt gelezen als een verplichting én een bevoegdheid voor de rechter om uit te gaan van de door beide partijen als juist erkende feiten.

Hiermee is duidelijk dat art. 149 lid 1 Rv vraagt om een actieve en oplettende rechter; een rechter die enerzijds niet betwiste feiten als vaststaand mag en ook moet aannemen, maar een rechter die anderzijds óók zorgvuldig nagaat óf wel gesproken kan worden van niet betwiste feiten en daar zonodig bij partijen navraag naar doet.

Hierbij is nog te bedenken, zoals in paragraaf 1.5.3 al is opgemerkt, dat in het overgrote deel van de civiele zaken het vaststellen van feiten niet plaats vindt op basis van bewijsbeslissingen, maar aan de hand van het criterium 'gesteld en niet of niet voldoende betwist' of 'onvoldoende gesteld'. Wanneer de rechter oordeelt dat een bepaalde stelling niet voldoende is betwist, of, de keerzijde daarvan, dat tegenover de betwisting door de wederpartij niet voldoende is gesteld, komt de rechter immers niet toe aan een nader onderzoek naar de feiten. Een bewijsopdracht of een deskundigenbericht is dan niet aan de orde.17 Feitenvaststelling vindt dan uitsluitend plaats in de eerste en tweede fase, zoals deze zijn omschreven in paragraaf 1.5.1 en 1.5.2. Waarheidsvinding in de civiele procedure draait dan om dit mechanisme: wat is gesteld en wat is (voldoende) betwist. Volgens Ahsmann is het zelfs zo dat waarheidsvinding zich de afgelopen jaren heeft verschoven naar de `stelfase' en aan bewijzen nauwelijks meer wordt toegekomen.18 Om de waarheidsvinding dan nog enigszins tot haar recht te laten komen, zal in ieder geval de eis moeten worden gesteld dat dit proces op uiterst zorgvuldige wijze verloopt. Zie in deze zin ook A-G Huydecoper;

Het is, kortom, zaak dat de rechter niet te snel oordeelt dat een partij de stellingen van de wederpartij niet of onvoldoende heeft betwist. Of van een voldoende betwisting sprake is, kan niet los worden gezien van de wederzijdse stellingen van partijen en vergt een redelijke uitleg van de stellingen van partijen, zoals ook besproken is in paragraaf 1.5.2. Aan de hand daarvan zal de rechter nauwkeurig moeten nagaan of inderdaad sprake is van een niet bestreden stelling.20

Een vierde en verder gaande kanttekening bij art. 149 lid 1 Rv is dat wanneer de rechter vermoedt dat de feiten die voor de beslissing van belang zijn, door beide partijen als juist worden erkend, in werkelijkheid onjuist zijn, zij zich niet daarbij zou mogen neerleggen en zal moeten uitzoeken hoe het in werkelijkheid zit met die feiten.21 Dit is voor het voetlicht gebracht door de Commissie Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht;

Het belangrijkste argument voor de hier omschreven bevoegdheid van de rechter is te vinden in het geldende stelsel van procesrecht, waarin, zoals in paragraaf 2.4 is uiteengezet, het belang van waarheidsvinding een centrale plaats inneemt. Het is niet goed denkbaar hoe het daaraan ten grondslag liggende uitgangspunt dat de rechter zoveel mogelijk recht moet doen op basis van de werkelijke feiten, gerealiseerd kan worden wanneer de rechter óók gedwongen zou zijn recht te doen op feiten die haar onjuist of onaannemelijk voorkomen. Daarmee moet de rechter een onmogelijke spagaat maken.

Het ligt daarom voor de hand de in art. 149 lid 1 Rv omschreven partijautonomie op dit punt te relativeren en voorrang te geven aan het belang van waarheidsvinding, zeker nu deze bepaling is 'overgeërfd' uit eerdere wetsteksten en uit de wetsgeschiedenis niet blijkt dat is nagedacht over de vraag of de invoering van de waarheidsplicht in 2002 niet tot een gedeeltelijke herijking van deze vorm van processuele partijautonomie noopt.

Met deze vier kanttekeningen bij de betekenis en reikwijdte van art. 149 lid 1 Rv rijst de vraag wat de betekenis van de bewijsregel voor de waarheidsvinding thans nog is.

Enerzijds is die betekenis triviaal. Feiten waarvan de juistheid door beide partijen erkend is, kunnen van belang zijn voor zover zij deel uitmaken van het gehele feitencomplex waarop de rechter haar beslissing fundeert. Maar het is slechts zelden dat partijen het eens zijn over alle relevante feiten. Uiteindelijk zijn er bijna altijd één of meerdere feiten waarover partijen het juist niet eens zijn en dat zijn de feiten die cruciaal zijn voor de door de rechter te nemen beslissing. Juist op die feiten komt het dan aan. En precies met betrekking tot die feiten zal de rechter onverminderd aan waarheidsvinding moeten doen en is er dus geen sprake van een 'partijen-waarheid'.

De mogelijkheid dat de civiele rechter onjuiste feiten voor waar moet houden, doet zich dan ook slechts zelden voor met betrekking tot de feiten die beslissend zijn voor de uitkomst van de procedure. Zo kunnen in een geschil over een vordering tot opheffing van een erfdienstbaarheid partijen het eens zijn over feiten met betrekking tot de ligging van de betrokken erven, de vestiging van de erfdienstbaarheid etc. Dat zijn feiten die van belang zijn, omdat zij het kader van het geschil vormen. Wanneer partijen het eens zijn over dergelijke feiten terwijl deze een onjuistheid bevatten, bekommert de rechter zich daar doorgaans niet over. Uiteindelijk gaat het echter om de wijze waarop de erfdienstbaarheid is uitgeoefend; die feitelijke beslissing bepaalt of de vordering wel of niet kan worden toegewezen. Over dat feit zijn partijen het juist niet eens en daarover zal de rechter dus ten volle aan waarheidsvinding moeten doen.

Anderzijds kan ook worden vastgesteld dat het belang van de bewijsregel misschien precies gelegen is in die triviale betekenis. Want het dwingt de rechter bij de weergave van de feiten zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wijze waarop partijen de feiten van hun zaak presenteren. Dit draagt bij aan de legitimatie van de rechterlijke uitspraak, zo valt met Kremer te stellen;

De regel dat de rechter niet betwiste feiten als vaststaand moet aanmerken, heeft dan ook primair een praktische strekking, waarbij nog het argument van de legitimiteit van de rechterlijke beslissing komt. Partijautonomie speelt hierbij maar een zeer beperkte rol.