HR, 18-04-2023, nr. 21/04688

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 7 maart 2023

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1965,

hierna: de verdachte

‘Het hof onderschrijft de bewijsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van het onder 1 primair en onder 2 primair tenlastegelegde. Hetgeen de raadsvrouw in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander oordeel, zodat het hof de hiernavolgende overwegingen van de rechtbank overneemt en tot de zijne maakt. De overgenomen overwegingen zijn cursief weergegeven. Waar 'rechtbank’ staat, dient ‘hof’ te worden gelezen. Waar de overwegingen van de rechtbank verbetering of aanvulling behoeven, is dit aangegeven met niet-cursieve tekst. Indien in de overwegingen van de rechtbank taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd.’

6. Het hof heeft onder 1 primair ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘zij in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 15 maart 2013 in Nederland, tezamen en in vereniging met een natuurlijke persoon meermalen als bestuurder van een rechtspersoon, te weten [A] B.V., zijnde deze rechtspersoon bestuurder van [B] B.V., en als bestuurder van [B] B.V., welke vennootschap [B] B.V. bij vonnis van de arrondissementsrechtbank Midden-Nederland op 12 maart 2013 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [B] B.V., een goed aan de boedel heeft onttrokken, te weten een geldbedrag’.

7. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering (met weglating van voetnoten):

‘Feit 1 primair

[B] B.V. (hierna: [B] ) en de overname

Verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] zijn sinds 1983 getrouwd, tot 18 april 2012 in gemeenschap van goederen, en woonachtig in [plaats] . Verdachte is sinds 29 november 2010 statutair bestuurder en sinds 18 april 2012 ook enig aandeelhouder van [A] B.V. [A] B.V. is vanaf 20 maart 2001 tot 2 november 2012 bestuurder en enig aandeelhouder van [B] , gevestigd te Loosdrecht, geweest. Sinds 2 november 2012 is [betrokkene 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [B] . [B] is bij vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 12 maart 2013 in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. W. Ploeg als curator.

Bij de overname van [B] bij de notaris is door koper [betrokkene 2] en namens de verkoper ( [A] B.V.) door verdachte de balans en de winst- en verliesrekening van [B] over het jaar 2012 geparafeerd. Op de balans is een post debiteuren opgenomen ten bedrage van € 200.427,-. De posten betreffende loon, genoemd op de balans, zijn niet opgenomen op de winst- en verliesrekening.

Ten tijde van de faillietverklaring van [B] was sprake van een schuld ter hoogte van € 541.355,92. Volgens de curator heeft ongeveer 80% van deze crediteurenvorderingen betrekking op de periode voorafgaand aan de overname door [betrokkene 2] op 2 november 2012.

Bij brief van 14 september 2012 is [B] door [C] B.V. voor de laatste maal in de gelegenheid gesteld om een bedrag van ruim € 106.000,- te voldoen. Indien daar niet aan wordt voldaan zal [C] B.V. tot ontbinding van de contracten en invordering van de geleasede objecten overgaan. Blijkens een brief van 16 november 2012 is [B] aan [C] B.V. ruim € 139.000,- verschuldigd. De contracten worden ontbonden en de voertuigen ingevorderd. Uiteindelijk wordt door [C] B.V. op 22 november 2012 aangifte gedaan van verduistering van twaalf vrachtwagens en een aanhanger door [B] in verband met een forse betalingsachterstand. [B] heeft niet gereageerd op diverse schriftelijke en telefonische betalingsverzoeken. In de periode van november 2012 tot en met januari 2013 heeft [C] B.V. de vrachtwagens teruggenomen.

Onttrekken van geldbedragen

In de periode van 6 oktober 2012 tot en met 13 januari 2013 is een totaalbedrag van € 186.378,71 overgeboekt of opgenomen vanaf de bedrijfsrekening van [B] . Deze bedragen zijn aangemerkt als privéonttrekkingen en bestaan uit de volgende posten:

- contante opnames van in totaal € 21.600,-,

- overboekingen naar de bankrekening van [verdachte] van in totaal € 55.410,42.

- overboekingen naar de bankrekening van [D] B.V. van in totaal € 77.155,-,

- overboekingen naar de bankrekening van [A] B V. van in totaal € 22.130,-, en

- overige 'privé'-overboekingen van in totaal € 10.083,29.

Naast deze overboekingen zijn onder andere de volgende mutaties op de bankafschriften van de bedrijfsrekening van [B] te zien:

- overboekingen aan [betrokkene 3] , van € 7.000,- op 23 november 2012 met de omschrijving 'terugbetaling lening xxxxx' en van € 3.000,- op 26 november 2012 met de omschrijving 'terugbetaling restant lening’, en

- overboekingen aan respectievelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 4] van € 200,- op 7 december 2012, beide met de omschrijving ‘fijne kerst'.

Verdachte heeft verklaard dat zij de administratie deed van [B] en dat haar man, medeverdachte [betrokkene 1] , planner was. Sollicitaties en het aannemen van personeel, deden ze samen. Vóór de overname in november 2012 was verdachte gemachtigd voor de bedrijfsrekening van [B] . Overboekingen werden verricht door verdachte of [betrokkene 1] via internetbankieren. [betrokkene 1] heeft bemiddeld bij het vaststellen van de overnameprijs. Bij het tekenen van de akte van overname op 2 november 2012 waren aanwezig de notaris, [betrokkene 2] . [betrokkene 1] en zijzelf.

Verdachte heeft de balans en winst- en verliesrekening uitgedraaid. Deze is door haarzelf en door [betrokkene 2] geparafeerd bij de notaris. Zij verklaart geen verstand te hebben van boekhouding of accountancy. Het kan best wel zo zijn dat zij dit verkeerd heeft gedaan.

Verdachte verklaart verder dat de afspraak is gemaakt dat de debiteurenvorderingen voor haar zouden zijn na de overname. Omdat zij privégeld in de vennootschap had gestopt, wilde ze er ook wat voor terug hebben. Na de overname van [B] door [betrokkene 2] heeft zij geld van de bedrijfsrekening van [B] ontvangen op haar eigen rekening en op de rekening van [A] B.V.

Verdachte is door de politie voorgehouden dat vanaf mei 2010 een totaalbedrag van € 138.780,- is overgemaakt vanaf de rekening van [B] naar [D] B.V. Op de vraag of zij en haar man dit geld verloren hebben met gokken via het internet antwoordt zij "dat zou best kunnen". Op de vraag ter zitting waar deze overboekingen voorafgaand aan de overname voor waren antwoordt zij "geen idee”.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft ter zitting verklaard in privé € 10.000,- contant te hebben geleend van [betrokkene 3] . Deze lening is terugbetaald middels de bedrijfsrekening van [B] . Bij de overname is afgesproken dat verdachte en hij het geld dat zij privé in het bedrijf gestopt hadden, door [betrokkene 1] geschat op ruim € 200.000,-, terug zouden krijgen. De overboekingen na de overname naar verdachte en [A] B.V. hebben te maken met de afspraak dat hiertoe de debiteurenvorderingen naar verdachte zouden gaan.

[betrokkene 2] heeft verklaard na de overname van [B] geen betalingen van de zakelijke rekening te hebben verricht en ook niet over een bankpas te hebben beschikt.

Bewijsoverwegingen

Verdachte kan als statutair bestuurder van [A] B.V. als (indirect) formeel bestuurder van [B] worden aangemerkt in de periode voorafgaand aan de overname op 2 november 2012. Tot deze datum heeft zij samen met medeverdachte [betrokkene 1] als bestuurder opgetreden, gelet op de door hen beiden verrichte handelingen. De rechtbank merkt haar dan ook aan als (indirect) formeel bestuurder van [B] zoals bedoeld in artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht. De rechtbank is van oordeel dat verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] ook na de overname dienen te worden aangemerkt als feitelijk bestuurders van de vennootschap. Zij hebben onverkort beschikking en zeggenschap gehad over de zakelijke bankrekening en hier ook handelingen mee verricht. In dat verband overweegt de rechtbank het volgende.

Verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] stellen dat met [betrokkene 2] is afgesproken dat de debiteuren van [B] naar de verkopende partij [A] B.V. zouden gaan en dat alle betalingen na de overname van [B] op 2 november 2012 ten gunste van [A] B.V. en verdachte, door [betrokkene 2] zijn verricht ter voldoening aan deze afspraak. Deze afspraak is volgens hen neergelegd in een overeenkomst van 13 januari 2013 en ter zitting heeft [betrokkene 1] verklaard dat het om een bedrag van ongeveer € 200.000,- zou gaan. Voorts hebben verdachte en [betrokkene 1] verklaard dat met [C] B.V. was afgesproken dat de leaseperiode werd verlengd en dat er zou worden verrekend met de achterstallige betalingen aan [C] B.V. [B] was financieel gezond en de afspraak dat de debiteuren naar [A] B.V. zouden gaan en de crediteuren bij [B] zouden blijven, zou niet leiden tot een faillissement. [betrokkene 2] zou de debiteuren overboeken als de financiële situatie van [B] dat zou toelaten.

Ook al zou deze debiteurenafspraak zijn gemaakt dan nog acht de rechtbank niet geloofwaardig dat [betrokkene 2] . die het bestaan van deze afspraak ontkent, de beschikking heeft gekregen over de bankpassen en bedoelde betalingen heeft verricht.

In de eerste plaats verklaart [betrokkene 1] tegenstrijdig over hoe aan de debiteurenafspraak uitvoering zou worden gegeven. [betrokkene 1] zegt enerzijds dat hij met [betrokkene 2] besprak dat [B] bepaalde privécrediteuren van verdachte en hem zou betalen en dat die betaling dan in mindering zou strekken op het geld dat zij (de rechtbank begrijpt [A] B.V.) tegoed hadden van [B] op basis van de debiteurenafspraak. Anderzijds verklaart [betrokkene 1] dat [A] B.V. betalingen deed aan [B] omdat er door [B] facturen waren betaald die betrekking hadden op de periode voor de overname en nog 'hun pakkie aan’ waren.

In de tweede plaats stelt de rechtbank vast dat verdachte en [betrokkene 1] geen logische verklaring hebben gegeven voor het feit dat na de overname niet alleen bedragen zijn overgeboekt van [B] naar [A] B.V. maar ook andersom. [betrokkene 1] heeft verklaard dat deze overboekingen naar [B] zagen op facturen die betrekking hadden op de periode vóór de overname en nog 'hun pakkie aan' waren, maar van een dergelijke afspraak tussen koper en verkoper (dat er crediteuren van [B] voor rekening van de verkoper zouden komen) blijkt in het geheel niet uit de overnameovereenkomst. Dat verdachte en [betrokkene 1] de overboekingen hebben verricht om een faillissementsaanvraag kort na de overname te voorkomen ligt, gelet op de overige omstandigheden in dit dossier, veel meer voor de hand.

Voorts stelt de rechtbank aan de hand van de bewijsmiddelen vast dat sprake is van een bestendige lijn in de overboekingen van de rekening van [B] naar de rekening op naam van verdachte, [A] B.V. en [D] B.V. De overboekingen beginnen vóór de overname en blijven doorlopen na de overname. Hoewel verdachte verklaart dat overboekingen voorafgaand aan de overname door haar of verdachte werden verricht, hebben zij geen verklaring voor de overboekingen naar [D] B.V. Verdachte en [betrokkene 1] konden niet aangeven waarop deze overboekingen (die blijkens het dossier betrekking hebben op online goksites) zien.

Daarnaast is een aantal specifieke overboekingen te zien op de afschriften van [B] waarvan de omschrijving verband houdt met privéaangelegenheden van verdachte en [betrokkene 1] . De verklaring van medeverdachte [betrokkene 1] . - kort gezegd - dat het na de overname nog voldoen van deze facturen was afgesproken met [betrokkene 2] , acht de rechtbank volstrekt ongeloofwaardig, met name gelet op de omschrijvingen hierbij. Verdachte en [verdachte] konden desgevraagd geen verklaring geven voor de overboekingen (onder meer naar hun dochter) op 7 december 2012 met de omschrijving 'Fijne kerst’.

Verder blijkt uit de onder de bewijsmiddelen opgenomen correspondentie, telefoonnotities en aangifte van [C] B.V. op geen enkele wijze dat met [C] B.V. is afgesproken dat de leasetermijn zou worden verlengd en de achterstallige betalingen zouden worden verwerkt in nieuwe leasetermijnen. De verklaring van verdachte en [betrokkene 1] dat zij ervan uitgingen dat zij een financieel gezond [B] overdroegen is ook op dit punt onaannemelijk.

Uit al het bovenstaande volgt dat verdachte en [betrokkene 1] ná overname van [B] op 2 november 2012 feitelijk bestuurder zijn gebleven van [B] , samen beschikking hebben gehad over de zakelijke rekening van [B] en hier - ook ná overname door [betrokkene 2] - zelf overboekingen mee hebben verricht. Gelet hierop acht de rechtbank eveneens bewezen dat verdachten de contante geldopnames in de ten laste gelegde periode hebben verricht. Dat deze geldopnames zijn verricht in de woonplaats van verdachten sterkt de overtuiging.

Uit de schuldenpositie en het feit dat de facturen van [C] B.V., ondanks de dreiging van invordering, niet werden betaald, terwijl [B] als transportbedrijf voor haar omzet afhankelijk was van de beschikbaarheid van vrachtwagens, leidt het hof af dat [B] er reeds vóór de overname financieel gezien zeer slecht voor stond, dat een faillissement dreigde en dat verdachte en [betrokkene 1] daarvan op de hoogte waren. Door in deze situatie bijna € 200.000,- aan de onderneming te onttrekken, hebben verdachte en [betrokkene 1] naar het oordeel van het hof ten minste bewust de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers van de vennootschap aanvaard. Het faillissement met een tekort daarin is ook daadwerkelijk gevolgd op 12 maart 2013.

Verdachte en [betrokkene 1] hebben ter zitting in hoger beroep gesteld dat [B] na de overname een omzet is blijven maken die vergelijkbaar was met de vóór de overname gerealiseerde omzet, maar dat die omzet - zonder dat zij dat wisten - is weggesluisd. Deze stellingen vinden naar het oordeel van het hof geen steun in het dossier. Mede gegeven het feit dat [C] B.V., zoals reeds vóór de overname was aangekondigd, in de periode van november 2012 tot en met januari 2013 de vrachtwagens had teruggenomen, zodat [B] niet meer over deze voor haar omzet essentiële bedrijfsmiddelen kon beschikken, acht het hof de stellingen ook overigens niet aannemelijk geworden.

De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zich aanvankelijk als (indirect) formeel en vervolgens als feitelijk bestuurder schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk door het onttrekken van geldbedragen aan de boedel, in totaal zijnde (inclusief de terugbetaling van de lening aan [betrokkene 3] en de overboekingen met de omschrijving ‘fijne kerst’) € 196.778,71.’

8. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting gehouden op 17 september 2021 heeft de raadsvrouw het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig een overgelegde pleitnota. Deze houdt onder meer het volgende in:

‘Feitelijk bestuurder

4. Uit het dossier blijkt dat cliënte vanaf 2 november niet langer (indirect: als statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A] ) formeel bestuurder is van [B] . De rechtbank maakt cliënte het verwijt na overname [B] niet op papier, maar wel in de praktijk te hebben bestuurd (middels [A] ) projects. In de praktijk veranderde er na overname niets, aldus de rechtbank.

5. De rechtbank spreekt in haar bewijsoverwegingen uit dat cliënte en [betrokkene 1] onverkort zouden beschikken en zeggenschap hebben gehad over de zakelijke bankrekening van [B] en hier ook handelingen mee hebben verricht. Daarop is de stelling van het feitelijk besturen gebaseerd.

De rechtbank komt dan weer tot die conclusie door te wijzen op de (aard van de) overboekingen en contante opnames (gebruikmaking zakelijke rekening) en de uitleg van [betrokkene 1] hierbij.

6. Andere bewijsmiddelen zijn niet voorhanden: geen getuigen, geen (telefoon/email)berichten, geen getekende documenten, geen camerabeelden van de pintransacties, niets van dat. Niets in het dossier plaatst cliënte in [B] na datum overname. Ook, beter gezegd: zelfs, [betrokkene 2] niet.

Gebruik bankpassen. Gebruik zakelijke rekening

*horen [betrokkene 5] op verzoek verdediging, geblokkeerd door [betrokkene 2] , O.M. geen verder onderzoek

7. Wie maakte er gebruik van de bankpas(sen)? Wie maakte er gebruik van de zakelijke rekening? Cliënte niet. Cliënte en [betrokkene 1] benadrukken dat bij de overdracht ook de bankpassen en sleutels zijn afgegeven aan [betrokkene 2] . Zoals ook gebruikelijk is bij een overdracht bij de notaris. Cliënte en [betrokkene 1] hadden geen zicht op de bankrekening van [B] na overname alsook niet op de bedrijfsactiviteiten binnen [B] na overname, of het gebrek hieraan. [betrokkene 2] verklaart daarentegen geen bankpassen te hebben ontvangen en niet betrokken te zijn geweest bij [B] .

8. Zijn de bankpassen bij de overdracht bij de notaris afgegeven? Notaris [betrokkene 5] weet dit. Er is geen enkele reden om te twijfelen aan zijn (ambtelijke) integriteit. Hij is op verzoek van de verdediging o.m. om die reden in appel gehoord. Cliënte (en voorzover nodig [betrokkene 1] ) gaven direct toestemming aan de notaris [betrokkene 5] om antwoord te geven op o.m. deze vraag. [betrokkene 2] deed dit niet. Dit maakte en maakt dat de notaris niet wordt ontslagen uit zijn geheimhoudingsplicht en aldus niet kan verklaren over de vraag of er een of meer bankpassen zijn overgedragen aan [betrokkene 2] . Het antwoord op deze vraag is zoals gezegd een van de pijlers om feitelijk bestuurderschap aan te nemen. [betrokkene 2] ontkent bankpassen te hebben ontvangen en blokkeert vervolgens het onderzoek hiernaar. Cliënte wordt hierdoor ernstig in haar verdediging geschaad.

9. Dit mag niet in het nadeel van cliënte worden uitgelegd. Maar dient in de optiek van de verdediging juist als volgt te worden uitgelegd: de weigering is opnieuw een aanwijzing dat niet cliënte maar [betrokkene 2] c.q. derden [B] na overname feitelijk bestuurden en misbruik van [B] hebben gemaakt. [betrokkene 2] is bang voor deze derden i.p.v. voor cliënte en [betrokkene 1] . Deze derden hebben, al dan niet samen met [betrokkene 2] , aan het roer gestaan na overname. Indien [betrokkene 5] zou bevestigen dat de bankpassen aan [betrokkene 2] zijn overgedragen, bevestigt dit de lezing van cliënte en [betrokkene 1] dat de passen bij de notaris zijn overgedragen en daarmee de betalingen na de overdracht zijn gedaan door [betrokkene 2] en/of derden. [betrokkene 2] ontkomt er dan niet aan om meer te verklaren over "de adviseur" en "de vriend" waarover hij bewust (uit angst) niet veel loslaat. Hetzelfde geldt overigens voor de stelling van [betrokkene 2] dat hij de overeenkomst (de zogenoemde debiteurenafspraak) van 11 januari 2013 niet kent en niet heeft ondertekend: Indien [betrokkene 5] zou bevestigen, dat een dergelijke afspraak bestaat en hij deze heeft getekend, bevestigt dit de lezing van cliënte (ipv lezing van [betrokkene 2] ) en ontkomt hij er niet aan om meer te verklaren over "de adviseur" en "de vriend" waarover hij bewust (uit angst) niet veel loslaat. Een duidelijk en veelzeggend belang dus voor [betrokkene 2] om [betrokkene 5] niet te ontslaan uit zijn geheimhoudingsplicht.

Aanwijzingen voor derde(n) als feitelijk bestuurder

*alle onderzoekhandelingen op verzoek van de verdediging, [betrokkene 2] blokkeert onderzoek, OM geen verder onderzoek naar dit scenario

10. Zoals benoemd: de weigering van [betrokkene 2] is opnieuw een aanwijzing dat niet cliënte maar [betrokkene 2] c.q. derden [B] na overname feitelijk bestuurden en misbruik van [B] hebben gemaakt.

11. In het dossier zijn eerder al (dan het verhoor bij de RHC) aanwijzingen te vinden, dat derden, al dan niet in samenwerking met [betrokkene 2] , [B] na overname feitelijk bestuurden. Gevolg hiervan is een op zijn minst genomen stevig begin van een alternatief scenario dat niet kan worden uitgesloten en waarnaar het OM onderzoek behoort te doen. Cliënte wist destijds niets af van deze derden en heeft het dus ook moeten reconstrueren. Wetenschap aan de zijde van cliënte blijkt niet uit het dossier. Ook van een samenwerking tussen [betrokkene 2] en/of derden en cliënte is niets gebleken.

De aanwijzingen zijn als volgt:

12. (1) Verklaring [betrokkene 2] in eerste aanleg bij r-c (19 januari 2015) en in appel bij de rhc (1 februari 2021) in samenhang met verklaring [betrokkene 1] en cliënte bij o.m. de rechter-commissaris op 29 juni 2015.

[betrokkene 2] geeft als verdachte/getuige in eerste aanleg hetzelfde aan als getuige in appel. Hij wijst op een adviseur en vriend zijnde de personen met wie hij voor en na overname om de tafel heeft gezeten. Via deze personen was hij bij [B] terecht gekomen. Deze twee zouden een leeg bedrijf - bedoeld: bedrijf zonder personeel - regelen. Dit regelen zou de periode tot eind januari 2013 in beslag nemen. [betrokkene 2] wachtte dit af. Met andere woorden: deze twee kwamen ten tonele, [betrokkene 2] deed een stap terug. [betrokkene 2] ging ervan uit dat zijn vriend de waarheid sprak en dacht dat het goed geregeld zou worden. Het is naar zijn zeggen een hele stomme zaak geweest om zijn vriend en de zaakwaarnemer te vertrouwen. [betrokkene 1] en cliënte benoemen in hun verklaringen de aanwezigheid van [betrokkene 6] als vriend van [betrokkene 2] , geven aan dat er geen sprake is van een (eigen) adviseur. Wel verklaart [betrokkene 1] dat [betrokkene 2] op kantoor is gekomen met [betrokkene 6] en nog iemand om de boeken in te kijken, voor overname (pv zitting van 26 januari 2016).

[betrokkene 2] verklaart bovendien cliënte eenmaal te hebben gezien en dat was op de dag van de overname, haar niet te kennen (verklaring [betrokkene 2] r-c van 19 januari 2015 en 1 februari 2021). In de verklaring van januari 2015 (p. 4) geeft hij aan [betrokkene 1] tweemaal te hebben ontmoet. Verder kan hij over beiden niets zeggen. Met andere woorden: met cliënte en [betrokkene 1] heeft hij na overname niets van doen gehad.

Daarnaast zwijgt [betrokkene 2] als verdachte/getuige in eerste aanleg over hetzelfde als getuige in appel. Hij wil uit angst de namen van de adviseur en vriend niet noemen, hun rol niet nader duiden en uit angst het emailverkeer tussen hun beiden niet overleggen. De verdediging vraagt hem hier actief naar, maar hij kiest ervoor hier geen antwoord op te geven, waarmee de rhc instemt.

13. Cliënte wordt opnieuw door [betrokkene 2] ernstig in haar verdediging geschaad. Dit zwijgen mag niet in het nadeel van cliënte worden uitgelegd. Maar dient in de optiek van de verdediging juist als aanwijzing dat niet cliënte maar [betrokkene 2] c.q. derden [B] na overname feitelijk bestuurden en misbruik van [B] hebben gemaakt. [betrokkene 2] is bang voor deze derden i.p.v. voor cliënte en [betrokkene 1] . Deze derden hebben, al dan niet samen met [betrokkene 2] , aan het roer gestaan na overname. Cliënte heeft hiervan geen wetenschap gehad en heeft met hen niets te doen gehad.

14. (2) Verklaring [betrokkene 1] van 25 juli 2013 p. 1444 ev. dossier – verklaring is afkomstig uit onderzoek naar de diefstal van 5.000 laptops bij het bedrijf [E] in Tiel.

[betrokkene 1] wordt met name een verklaring van [betrokkene 7] voorgelegd. [betrokkene 7] is als verdachte gehoord in een onderzoek naar de diefstal van 5.000 laptops op 12 november 2012. Een deel van deze laptops zijn uitgeladen in de loods van [B] . Ook is voor het vervolgvervoer van de laptops gebruik gemaakt van een bakwagentje van [B] .

15. [betrokkene 7] en [betrokkene 1] verklaren dat [betrokkene 8] , [betrokkene 9] , aantal Marokkanen, [betrokkene 10] in de loods aanwezig waren. [betrokkene 1] verklaart daarnaast dat [betrokkene 7] aldaar de leiding had en hij zelf daar aanwezig was voor het bedrijf van zijn vrouw. Uit deze verklaring komt naar voren dat [betrokkene 7] bij de politie zou hebben verklaard:

- (p. 1448): "Die hal was van [betrokkene 11] en [betrokkene 9] kwam naar mij toe en zei dat die loods nu van [betrokkene 8] was en dat [betrokkene 11] niks meer te zeggen had".

- (p. 1449): Die [betrokkene 6] , die had nog een paar fotos gemaakt om de handel te verkopen...O ja [betrokkene 12] kwam ook af en toe binnen lopen, '[bijnaam] weet je wel (....)" Ook waren er nog aanwezig [betrokkene 6] en [betrokkene 12], die ook wel [bijnaam] wordt genoemd".

- [betrokkene 7] benoemt tevens dat [betrokkene 8] de leiding had.

16. De namen [betrokkene 6] , [betrokkene 12] zijn terug te vinden in de verklaringen van cliënte en [betrokkene 1] bij de rc op 29 juni 2015. [betrokkene 6] was de vriend van [betrokkene 2] die [betrokkene 2] adviseerde bij overname. [betrokkene 12] zwaaide volgens [betrokkene 1] de scepter op het moment dat [betrokkene 1] , direct na overname, in de loods was. De naam [betrokkene 8] is ook niet nieuw. [betrokkene 1] heeft deze naam al eerder bij uw Hof laten vallen.

17. Deze personen hebben dus kennelijk activiteiten verricht bij [B] . Uit het dossier blijkt niets van een samenwerking tussen deze personen met cliënte. Cliënte herkent enkel de naam [betrokkene 6] en merkte dat er bedrijvigheid was, chauffeurs die rondliepen etc. Niet meer dan dat. Cliënte heeft niets met de andere mannen / namen van doen. Het laptopverhaal zegt haar niets. Dat cliënte buiten dit alles staat, blijkt ook uit het dossier. Nergens is zij genoemd.

18. (3) Deskundigebericht in combinatie met de faillissementverslagen van de curator:

Uit het deskundigebericht Ingeis blijkt kort gezegd, dat er wegens het gebrek aan administratie – na overname: enkel map met nog niet ingeboekte facturen en mutaties zakelijke bankrekening - uitsluitend is vast te stellen, dat er voor overname bedrijfsactiviteiten zijn geweest. Over de situatie na overname is niet veel terug te vinden in de administratie.

Wel valt op, dat

- na overname zijn er nog verkoopfacturen geweest en zijn op grond daarvan enkele betalingen op de zakelijke rekening ontvangen. Bescheiden daaromtrent ontbreken (nov 2012);

- er nog kosten zijn gemaakt na overname. Bescheiden daaromtrent zijn er wel (nov 2012);

De curator is o.m. het volgende te weten gekomen:

- overzicht crediteuren van januari 2016, als processtuk toegevoegd op 12 januari 2016: (vordering 15) BP Europe SE tankkosten ad EUR 67.929,28 betrekking hebbende op periode 25 oktober 2012 - 3 december 2012. Hieruit blijkt dat er is gereden en fors ook, cliënte heeft dit ook begrepen van chauffeurs die zij na datum faillissement heeft gesproken.

- (combinatie faill. verslagen) Rolflex heeft in de periode van 17-23 november 2012 diverse zaken geleverd aan [B] , maar hiervoor geen betaling mogen ontvangen.

M.b.t. deze levering/dit tanken zijn geen bescheiden in de administratie te vinden.

19. Wat er aan administratie is, laat niet veel aan (geregistreerde) bedrijfsactiviteiten zijn na overname. Dit heeft als gevolg: geen omzetten binnen [B] . Buiten de administratie blijken echter aanwijzingen te zijn, dat er wel gereden is voor [B] , maar hiervan geen omzetten binnen [B] terecht zijn gekomen EN bewust schulden zijn gemaakt op naam van [B] . De vraag is dan waar zijn de omzetten van deze bedrijfsactiviteiten dan wel heengegaan? Cliënte heeft daar inmiddels een antwoord op, een bevestiging van haar vermoeden: [B] is leeggezogen.

20. (4) Email van 31 januari 2020 van de zijde van [betrokkene 13] van [F] Wegtransporten:

Uit deze email blijkt dat de [B] in 2011 en 2012, ook na datum overname, transporten heeft uitgevoerd, maar deze zijn afgerekend aan de fa. [G] in Mijdrecht.

Dit adres zegt cliënte overigens niets.

Gebruik zakelijke rekening: aard overboekingen

21. De overboekingen naar cliënte en/of [A] komen voort uit de zogenoemde debiteurenafspraak. Deze afspraak is mondeling bij de overdracht besproken en later op 11 januari 2013 bij diezelfde notaris getekend. Er is geen reden om te twijfelen aan het bestaan van deze (schriftelijke) afspraak. Naast het feit dat de afspraak in een overeenkomst is opgenomen, wil [betrokkene 5] geen vragen beantwoorden mbt de deze overeenkomst. Hiermee bevestigt hij het bestaan van de overeenkomst en de betrokkenheid van [betrokkene 2] bij deze overeenkomst (Anders had hij vragen wel kunnen beantwoorden).

22. Debiteurenafspraak: Cliënte zou nog een bedrag ad ca. EUR 200.000,- uit het debiteuren saldo van [B] ontvangen wanneer dit financieel bezien [B] zou uitkomen. [betrokkene 2] had het bedrag bij overname niet voorhanden. Achtergrond van deze afspraak was dat cliënte privé geld ca. EUR 200.000,- in de vennootschap had gestopt. De betalingen waarover het OM nu vragen stelt zijn niet zomaar betalingen maar dus betalingen conform deze overeenkomst.

23. De rechtbank overweegt dat cliënte zelf uitvoering heeft gegeven aan de debiteurenovereenkomst, zelf de zakelijke rekening gebruikte (en daarmee [B] feitelijk bestuurde) i.p.v. [betrokkene 2] (of derden), omdat:

- A. Het overboeken van bedragen vanuit [A] naar [B] niet conform debiteurenafspraak is en [betrokkene 1] op dit punt dus tegenstrijdig verklaart.

- B. vermoed wordt dat betalingen van [A] aan [B] in de periode na overname als doel hadden om een faillissementsaanvraag kort na overname te voorkomen, gelet op de omstandigheden in het dossier.

- C. Na overname betalingen zijn gedaan vanuit [B] die verband houden met privéaangelegenheden van cliënte/ [betrokkene 1] .

- D. Voor en na overname sprake is van een bestendige lijn in de overboekingen van [B] naar [D] B.V. Dit wijst op dezelfde gebruiker, aldus de rechtbank.

- E. Nergens uit blijkt dat met [C] is afgesproken dat de leasetermijn zou worden verlengd en achterstallige betalingen zouden worden verwerkt in nieuwe leasetermijnen. De verklaring van [betrokkene 1] dat zij ervan uitgingen een financieel gezond [B] over te dragen is op dit punt onaannemelijk, aldus de rechtbank.

De rechtbank overweegt dit ten onrechte, omdat:

24. Ad A. [betrokkene 1] geeft ter zitting van 26 januari 2016 aan betrokken te zijn geweest bij de overboekingen van [A] naar [B] in de periode na overname. "Er zijn zaken nog betaald door [B] betreffende rekeningen die voor overname waren. Dat zijn dingen zoals bijvoorbeeld […]. Dat geld is teruggestort op die manier, Dit was om overzicht te houden over wat we hebben gehad. De facturen van voor overname waren ons pakkie an. Bedragen die zijn teruggestort vanaf [A] naar [B] waren bedragen die [A] schuldig was aan [B] . Overboekingen van [A] naar [B] na overname staan los van de debiteurenafspraak. De rechtbank betrekt dit dan ook ten onrechte hierbij. De verklaring van [betrokkene 1] op dit punt is niet tegenstrijdig.

25. Ad B. Naast het feit dat de rechtbank deze omstandigheden niet benoemt en uitlegt, is deze redenering (in tegenstelling tot de verklaring van [betrokkene 1] ) niet logisch: in diezelfde periode, zelfs op dezelfde dag, worden bedragen weer overgeboekt naar [A] . Zo wordt op 10 december 6 maal EUR 1.000,- overgeboekt naar [B] , maar diezelfde dag EUR 7.000,- overgeboekt naar [A] (p. 1354 dossier).

26. Ad C. [betrokkene 1] verklaart dat [B] bepaalde privé crediteuren zou betalen en die betaling zou in mindering strekken op het geld dat [A] tegoed had van [B] op basis van de debiteurenafspraak. Dit had hij nader (ter uitvoering van de debiteurenafspraak) met [betrokkene 2] afgesproken. Een voorbeeld is de CJIB betaling op 9 november 2012 van P. [betrokkene 1] . Maar ook een tweetal terugbetalingen, van de lening van [betrokkene 3] op 23 november 2012 en 26 november 2012. Hier is niets geks aan. Opmerking verdient dat een aantal betalingen ten onrechte als "privé-betalingen" kort na overname (periode 9-19 november 2012) worden aangemerkt (p. 1322). Enkel de CJIB betaling is een privé-betaling. De overige betalingen hebben te maken met de koeriersdiensten van [B] en zijn aldus "zakelijke betalingen".

27. Ad D. [D] B.V. is een dienst waarvan een ieder gebruik kan maken. Het voert voor derden betaaltransacties uit. Het is helemaal niet gek wanneer [betrokkene 2] en/of een derde dat ook doet. Nader onderzoek waarvoor [D] B.V. in die maanden is gebruikt, ontbreekt. Het gebruik is dan ook niet nader te duiden. [betrokkene 2] en/of een derde kan heel goed gebruik hebben gemaakt van deze dienst na overname.

28. Ad E. Getuige [betrokkene 14] verklaart bij de RHC, zich niet alles meer goed te kunnen herinneren. Wel is hem bijgebleven dat er destijds afspraken met cliënte/ [B] zijn gemaakt over de achterstallige betalingen. Hij weet niet meer welke. De afspraak waarover zowel cliënte als [betrokkene 1] verklaren, kan zijn gemaakt. Immers, een dergelijke afspraak kwam bij [C] vaker voor. [C] werkte met dergelijke afspraken. Niet kan worden uitgesloten dat een dergelijke afspraak was gemaakt.

Concluderend:

29. Uit het voorgaande blijkt dat cliënte niet als feitelijk bestuurder is aan te merken. Ook kan geen samenwerking met [betrokkene 2] en/of een derde worden afgeleid uit het dossier. Integendeel. Cliënte heeft bedragen ontvangen, maar tegelijkertijd geen zicht gehad op wie met het feitelijk bestuur binnen [B] was belast en welke bedrijfsactiviteiten binnen [B] werden verricht. Om die reden kan opzet op benadeling van de schuldeisers niet worden aangenomen.

30. Cliënte heeft (overigens) nimmer hoeven te twijfelen aan de financiële gezondheid van [B] ten tijde van overname, nu [betrokkene 15], de boekhouder die de overdrachtsakten heeft opgesteld, dit niet deed, de betrokken notaris die de stukken heeft bekeken dit niet deed en de koper dit niet deed. Dat de notaris dit niet deed, is veelzeggend. De overdracht en de opgemaakte debiteurenafspraak is begeleid door notaris [betrokkene 5] . Er zijn geen vragen hierbij gesteld, terwijl de check van de notaris een kritische is. Te meer nu het een overdracht voor 1 euro betreft. Bij de RHC heeft [betrokkene 5] uiteengezet welke stukken hij doorneemt bij een overdracht van een onderneming ter voorkoming dat de koper een katvanger is en/of de overdracht niet conform de WWFT is. Hij checkt daartoe bijvoorbeeld de overnamebalans en de winst- en verliesrekening, de overdrachtstukken. Hij behoort extra alert te zijn bij een verkoop voor 1 euro.

31. Cliënte had verder nimmer hoeven te verwachten, dat er geen serieuze bedrijfsactiviteiten zouden plaatsvinden, althans de omzet daarvan niet in [B] terecht zou komen. Er was geen enkele reden om zo te denken. [betrokkene 2] had er zin in en was de man met veel ervaring in de transportbranche.’

9. Het eerste middel bevat de klacht dat ’s hofs oordeel dat de verdachte ook na de overname van [B] B.V. kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder onvoldoende is gemotiveerd althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. De steller van het middel attendeert daarbij op hetgeen de raadsvrouw in het pleidooi heeft opgemerkt over ‘de rol van de kopende partij, de gang van zaken bij de notaris en de rol van derden na overname’.

10. Het tweede middel bevat de klacht dat het hof zonder dat het in het bijzonder daartoe de redenen heeft opgegeven is afgeweken van het namens de verdachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, inhoudend dat de verdachte ten overstaan van de notaris de bankpassen van de zakelijke rekening en de sleutels van het pand heeft overgedragen en na de overname van [B] B.V. niet langer feitelijk bestuurder is geweest en gebruik heeft gemaakt van de zakelijke rekening. Daarmee zou het hof niet hebben voldaan aan de responsieplicht uit hoogde van art. 359, tweede lid, Sv. Het hof zou onvoldoende hebben gerespondeerd op hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht omtrent de overdracht van [B] B.V. bij de notaris en de rol van de kopende partij.

11. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

12. Art. 343 (oud) Sr luidde in de bewezenverklaarde periode, voor zover van belang, als volgt:1.

‘De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1°. hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt’

13. De uitleg van het begrip ‘bestuurder’ speelde in een arrest van 3 december 1974.2.Ten laste van de verdachte was bewezenverklaard dat hij ‘als directeur van de machinefabriek ‘B’ NV, te Nijmegen, welke op 28 mei 1970 door de Rb. te Arnhem in staat van faillissement was verklaard (…), te Nijmegen in of omstreeks de maanden mei en juni 1970, opzettelijk ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van genoemde n.v. baten niet heeft verantwoord of goederen aan de boedel heeft onttrokken, hebbende hij opzettelijk een bedrag (…) voor de curator in genoemd faillissement verzwegen'. Het hof had overwogen dat uit de bewijsmiddelen bleek dat een ‘overdrachtsakte’ van 26 september 1967 voor de daarbij betrokken personen voldoende is geweest ‘om verdachte daarna zowel extern (inschrijving in het handelsregister) als intern (de feitelijke zeggenschap in de NV berustte bij hem) als enige directeur-bestuurder van de NV te laten optreden’. Onder die omstandigheden behoefde aan het toekennen van de hoedanigheid van ‘bestuurder’ in de zin van art. 343 Sr volgens het hof niet in de weg te staan ‘dat naar privaatrecht allerlei gebreken zouden kunnen kleven aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder als zodanig zou moeten worden gebaseerd, nu verdachte zich van zijn faillissement tot op dat van de NV heeft gedragen als bestonden dergelijke gebreken niet’.

14. Uw Raad overwoog dat hetgeen door het hof aangaande het zich gedragen van de verdachte feitelijk was vastgesteld voldoende steun vond in de gebezigde bewijsmiddelen. Die hielden in dat de verdachte in 1969 en 1970 bij de NV de enige was die over de geldmiddelen kon beschikken, dat alleen de verdachte de sleutel had van de kluis op het kantoor van de NV, dat alleen de verdachte ten laste van de rekening van de NV bij de bank geld kon ophalen of op door hem ondertekende cheques kon laten ophalen, dat hij als directeur van de NV was opgetreden gedurende de sedert de faillietverklaring verstreken periode en dat twee getuigen die beide bij de NV in dienst waren hadden te doen wat de verdachte zei. En Uw Raad overwoog dat het hof, ‘overwegend als evenvermeld’ aan de in art. 343 Sr voorkomende term ‘bestuurder’ een juiste uitleg had gegeven.

15. Ik begrijp die overweging aldus dat de enkele omstandigheid dat aan de grondslag waarop het optreden van de bestuurder is gebaseerd privaatrechtelijke gebreken kleven, er niet aan in de weg behoeft te staan de betrokkene als bestuurder aan te merken. Welke omstandigheden daarvoor wel noodzakelijk zijn, wordt uit het betreffende arrest minder duidelijk.3.Die verduidelijking is ook in latere rechtspraak niet tot stand gekomen. Een verklaring daarvoor is wellicht – deels – gelegen in de omstandigheid dat Uw Raad enkele jaren later, op 16 juni 1981, een veroordeling in stand liet wegens het (medeplegen van) feitelijk leiding geven aan door de (gefailleerde) rechtspersoon gepleegde bedrieglijke bankbreuk.4.Voor feitelijke leiding geven aan een door de rechtspersoon gepleegd (faillissements-)delict is een positie als bestuurder in die rechtspersoon niet vereist, zo kan ook uit het latere overzichtsarrest van Uw Raad terzake worden afgeleid.5.Daarmee was in gevallen waarin aan een aanstelling als bestuurder gebreken kleefden of van een dergelijke aanstelling in het geheel geen sprake (meer) was, een andere grondslag beschikbaar voor vervolging en veroordeling.

16. Niet geheel duidelijk is of deze alternatieve grondslag is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.6.In het betreffende wetsvoorstel is, aldus de memorie van toelichting:7.

‘voorgesteld een duidelijk onderscheid aan te brengen tussen de strafbaarstelling van enerzijds delicten gepleegd in het kader van het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds delicten gepleegd in verband met het faillissement van een rechtspersoon (of vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid). In meerdere adviezen werd gevraagd naar de reden hiervoor. Thans is dit onderscheid al deels aanwezig in het wetboek: de delictsomschrijvingen van de artikelen 340 en 341 Sr zien op «hij die in staat van faillissement is verklaard», terwijl de artikelen 342 en 343 Sr de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon adresseren. Verwarrend is echter doordat de adressaat van de artikelen 340 en 341 met toepassing van artikel 51 Sr een rechtspersoon kan zijn, via die weg ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor de bestuurders in de zin van leidinggevenden van de rechtspersoon. Daarmee kunnen deze bepalingen tevens toepassing vinden in geval van faillissement van een rechtspersoon, terwijl de artikelen 342 en 343 Sr die de bestuurder en commissaris van een failliete rechtspersoon rechtstreeks adresseren, zich thans op hun beurt niet heel specifiek richten op de omstandigheden van het faillissement van een rechtspersoon. Op basis van het onderscheid dat het wetsvoorstel wil aanbrengen, kan de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband. Bovendien kan de jurisprudentie zich waar nodig gescheiden ontwikkelen.’

17. Uit deze passage volgt dat de wetgever het onderscheid tussen de strafbaarstellingen die op beide categorieën faillissementen zien wil verduidelijken. Als eerste argument wordt genoemd dat het verwarrend is dat via de artikelen 340 en 341 Sr ook aansprakelijkheid kan worden geconstrueerd voor bestuurders van rechtspersonen. Als tweede argument wordt aangevoerd dat ‘de strafrechtelijke normstelling in het vervolg preciezer (kan) worden toegesneden op het faillissement van een rechtspersoon en de relevante gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen in dat verband’. Uit de geciteerde passage en de daarin gebezigde argumenten volgt evenwel niet zonder meer dat de wetgever een veroordeling van een bestuurder op grondslag van artikel 341 Sr daadwerkelijk uit wil sluiten in een geval waarin beide normstellingen elkaar overlappen.

18. Verderop in de memorie van toelichting wordt het voorstel op dit punt nader toegelicht:8.

‘6. Strafbaar handelen bij een faillissement van een rechtspersoon

Een van de verbeteringen die het wetsvoorstel brengt is dat op basis van een helder onderscheid tussen enerzijds gedragingen rond het faillissement van een natuurlijk persoon en anderzijds gedragingen in het kader van het faillissement van een rechtspersoon, strafbaarstellingen in laatstgenoemde situatie beter kunnen worden toegesneden op de gedragingen van betrokken bestuurders en commissarissen. Dit komt tot uiting in de voorgestelde herformulering van de artikelen 342 en 343 Sr, alsmede door uitbreidingen van het begrip «bestuurder van een rechtspersoon» gebezigd in deze strafbepalingen, opgenomen in artikel 348a nieuw Sr. De reden voor dit onderscheid is in paragraaf 3 reeds aan de orde gekomen. Op grond van de daar geschetste structuur en beweegredenen wordt duidelijk dat ik een andere benadering voorsta dan de Rvdr. De Rvdr pleitte in zijn advies voor het hanteren van één kader voor strafbaarstelling, dat in het geval de failliet een rechtspersoon betreft zou kunnen worden ingevuld door artikel 51 Sr. Het wetsvoorstel richt zich echter juist op het onderscheiden van situaties van het faillissement van een natuurlijk persoon en van een rechtspersoon. Er zijn ook meer technische redenen om deze benadering niet te verkiezen. Zo ziet artikel 2:10 BW enkel op administratieverplichtingen voor bestuurders en niet voor de rechtspersoon zelf. Verder moet worden gewezen op het feit dat op het moment dat een afgifteplicht van de administratie jegens de curator ontstaat er geregeld formeel noch feitelijk een bestuurder van de rechtspersoon meer is en het gegeven dat de inlichtingenplicht ook kan rusten op voormalig bestuurders van de rechtspersoon. Dit alles staat in die gevallen in de weg aan het daderschap van de rechtspersoon en daarmee aan de mogelijkheid om strafrechtelijke aansprakelijkheid van bestuurders via aansprakelijkheid van de rechtspersoon en diens feitelijk leidinggevenden te bewerkstelligen. Ten overvloede wordt opgemerkt dat vervolging van de failliete rechtspersoon, zo al mogelijk, niet zinvol is.

De strafbaarstellingen van de nieuwe artikelen 342 en 343 Sr richten zich – net als de oude artikelen 342 en 343 Sr – ook op gedragingen gepleegd vóór intreding van het faillissement. Dit is nu met zoveel woorden in de desbetreffende delictsomschrijvingen tot uitdrukking gebracht. Het gegeven dat het kan gaan om gedragingen vóór het faillissement, betekent tevens dat op grond van deze strafbepalingen ook strafbaar zijn personen die bij het intreden van het faillissement reeds geen bestuurder of commissaris van de rechtspersoon meer zijn, maar eerder toen zij nog wel die hoedanigheid hadden zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare gedragingen. Ook zijn strafbaar oud-bestuurders, indien zij in het kader van de faillissementsrechtelijke inlichtingenplicht die op hen rust ten aanzien van de periode dat zij bestuurder waren, tijdens het faillissement aan de curator opzettelijk foutieve inlichtingen verschaffen of de afgifteplicht overtreden, waarmee zij zich naast aan overtreding van artikel 194 Sr in voorkomende gevallen ook schuldig maken aan onttrekking van goederen, strafbaar gesteld in artikel 343 aanhef en onderdeel 1°-nieuw Sr of aan het misdrijf van artikel 344a, tweede lid, onderdeel 1°-nieuw Sr.’

19. In deze passage wordt aan de eerder gebezigde argumenten een derde toegevoegd: art. 2:10 BW ziet enkel op administratieverplichtingen voor bestuurders. En aangevoerd wordt dat het gegeven dat er geregeld geen feitelijk of formeel bestuurder zou zijn op het moment dat een afgifteplicht (of inlichtingenplicht) jegens de curator ontstaat, in de weg zou staan aan daderschap van de rechtspersoon. Het laatste argument lijkt mij niet te kloppen: daderschap van de rechtspersoon behoeft niet via gedragingen van een bestuurder te worden geconstrueerd.9.En dat op bestuurders specifieke verplichtingen in verband met de administratie rusten, staat er niet aan in de weg aansprakelijkheid in andere gevallen op art. 341 Sr te baseren. Ook uit deze passage volgt voorts niet zonneklaar dat de wetgever die mogelijkheid daadwerkelijk wil uitsluiten. De gekozen bewoordingen duiden er meer op dat de wetgever ervanuit gaat dat de argumenten overtuigen.10.

20. Of de vernieuwde artikelen 342 en 343 Sr bij het faillissement van de rechtspersoon een kader bieden dat de behoefte om onder omstandigheden naar art. 341 Sr uit te wijken wegneemt, hangt naar het mij voorkomt vooral op de interpretatie van het bestanddeel ‘bestuurder’ en de uitbreidende definitie van dat bestanddeel die door de Wet herijking strafbaarstelling faillissementsfraude is ingevoerd. Ingevolge art. 348a, eerste lid, Sr worden onder bestuurders van een rechtspersoon voor de toepassing van de bepalingen in deze titel mede begrepen ‘zij die feitelijk optreden als bestuurder van een rechtspersoon’. Deze begripsbepaling is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht:11.

‘Artikel 348a

Het begrip «bestuurder van een rechtspersoon», zoals dat wordt gebruikt in de strafbaarstellingen met betrekking tot faillissementsfraude, komt een autonome, ruime betekenis toe die in beginsel losstaat van formele criteria als inschrijving in de hoedanigheid van bestuurder in het handelsregister. Ook degenen die feitelijk de rechtspersoon besturen, zonder een officiële functie als bestuurder of commissaris te vervullen, kunnen gelden als bestuurder. Bepalend is in dit verband onder meer of de betreffende persoon het beleid van de rechtspersoon heeft bepaald, of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.’

21. De wetgever heeft blijkens deze begripsbepaling geen aansluiting gezocht bij het begrip feitelijke leiding geven. De gemaakte keuze drukt, meen ik, uit dat het bij de afgrenzing van personen die zich in de context van een faillerende rechtspersoon aan een faillissementsdelict schuldig maken niet alleen gaat om de verhouding van de natuurlijke persoon tot de gedraging, maar ook om diens verhouding tot de rechtspersoon. Wie het in die rechtspersoon niet voor het zeggen heeft, kan zich schuldig maken aan het misdrijf van art. 344 Sr, of een ander vermogensdelict (te denken valt aan verduistering). Wie het in de rechtspersoon (mee) voor het zeggen heeft, riskeert een veroordeling wegens art. 343 Sr.

22. In de onderhavige zaak is het oude art. 343 Sr van toepassing. De interpretatie van de uitbreidende definitie van het begrip ‘bestuurder’ is derhalve niet aan de orde. De gedachtegang die aan de nieuwe wetsbepaling ten grondslag ligt, is evenwel ook voor het oude art. 343 Sr relevant. Het is, meen ik, dezelfde gedachtegang die Uw Raad in 1974 al tot een ruime interpretatie van het begrip ‘bestuurder’ bracht. Als die gedachtegang voor het oude art. 343 Sr in zijn consequenties wordt doordacht, kan dat leiden tot de slotsom dat het begrip bestuurder (voortbouwend op dat arrest) ook in de oude redactie reeds een autonome, ruime betekenis toekomt waarin niet formele criteria bepalend zijn maar het feitelijk optreden als bestuurder.12.

23. In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat in de periode van 6 oktober 2012 tot en met 13 januari 2013 bedragen van in totaal € 186.378,71 zijn overgeboekt of opgenomen van de bedrijfsrekening van [B] . Daarbij gaat het om contante opnamen, overboekingen naar de bankrekeningen van verdachte, [D] B.V. en [A] B.V. alsmede overige privé-overboekingen. Het hof noemt ook overboekingen op 23 en 26 november 2021 aan [betrokkene 3] en overboekingen op 7 december 2012 aan twee personen met de omschrijving ‘fijne kerst’.

24. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte sinds 29 november 2010 statutair bestuurder en sinds 18 april 2012 enig aandeelhouder van [A] B.V. was, en dat [A] B.V. vanaf 20 maart 2001 tot 2 november 2012 bestuurder en enig aandeelhouder van [B] is geweest. Het hof heeft overwogen dat de verdachte als statutair bestuurder van [A] B.V. als (indirect) formeel bestuurder van [B] kan worden aangemerkt in de periode voorafgaand aan de overname op 2 november 2012. Tegen dat oordeel zijn in de cassatieschriftuur geen klachten geformuleerd.

25. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] ‘ook na de overname dienen te worden aangemerkt als feitelijk bestuurders van de vennootschap’. Het heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij ‘onverkort beschikking en zeggenschap (hebben) gehad over de zakelijke bankrekening en hier ook handelingen mee (hebben) verricht’. Dat onderbouwt het hof door de lezing van de verdachte en de medeverdachte, inhoudend dat met [betrokkene 2] is afgesproken dat de debiteuren van [B] naar de verkopende partij [A] zouden gaan en dat alle betalingen na de overname van [B] ten gunste van [A] B.V. en verdachte door [betrokkene 2] zijn verricht, op een aantal gronden te verwerpen.

26. Het hof overweegt in de eerste plaats dat [betrokkene 1] tegenstrijdig verklaart over hoe aan de debiteurenafspraak uitvoering zou worden gegeven. Hij verklaart enerzijds dat betalingen door [B] van bepaalde privécrediteuren van verdachte en de medeverdachte in mindering zouden komen op het geld dat zij (het hof begrijpt: [A] B.V.) tegoed hadden van [B] , en anderzijds dat [A] B.V. betalingen deed aan [B] omdat door [B] facturen waren betaald die nog ‘hun pakkie aan’ waren. In de tweede plaats stelt het hof vast dat de verdachte en de medeverdachte geen logische verklaring hebben gegeven voor het feit dat ook betalingen zijn overgeboekt van [A] B.V. naar [B] . Het hof wijst erop dat deze overboekingen kunnen zijn verricht om een faillissementsaanvraag kort na de overname te voorkomen. In de derde plaats stelt het hof vast ‘dat sprake is van een bestendige lijn in de overboekingen van de rekening van [B] ’ naar de rekeningen op naam van verdachte, [A] B.V. en [D] B.V. In de vierde plaats wijst het hof op enkele specifieke overboekingen waarvan de omschrijving verband houdt met privéaangelegenheden van verdachte en de medeverdachte. In de vijfde plaats blijkt volgens het hof uit correspondentie (etc.) van [C] B.V. op geen enkele wijze dat met deze rechtspersoon is afgesproken dat de leasetermijn zou worden verlengd en dat de achterstallige betalingen zouden worden verwerkt in nieuwe leasetermijnen. Deze gronden onderbouwen deels meer in het algemeen het oordeel over de geloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte en de medeverdachte, deels specifiek de overweging dat het hof niet geloofwaardig acht dat [betrokkene 2] ‘de beschikking heeft gekregen over de bankpassen en bedoelde betalingen heeft verricht’ (vgl. in het bijzonder de derde en vierde grond).

27. Tegen deze overwegingen worden in de toelichting op het eerste middel geen specifieke bezwaren naar voren gebracht (die voortbouwen op de randnummers 23-27 van de pleitnota). Gewezen wordt slechts op hetgeen ‘naar voren is gebracht’ over ‘de rol van de kopende partij, de gang van zaken bij de notaris en de rol van derden na overname’.

28. Inzake de rol van de kopende partij en de gang van zake bij de notaris is aangevoerd dat de verdachte en de medeverdachte toestemming hebben gegeven aan notaris [betrokkene 5] om antwoord te geven op de vraag of de bankpassen bij de overdracht bij de notaris zijn afgegeven. [betrokkene 2] zou, door deze toestemming niet te geven, onderzoek naar het ontvangen hebben van bankpassen hebben geblokkeerd, hetgeen verdachte ernstig in haar verdediging zou hebben geschaad (randnummer 8). Aangevoerd is vervolgens dat deze weigering een aanwijzing vormt dat [betrokkene 2] dan wel derden ‘na overname feitelijk bestuurden en misbruik van [B] hebben gemaakt’ (randnummer 10). Aanwijzingen daarvoor ontleent de raadsvrouw aan een verklaring van [betrokkene 2] over ‘een adviseur en vriend’ (randnummer 12), een verklaring van [betrokkene 1] over een diefstal en personen die daarbij aanwezig waren (randnummer 14), een deskundigenbericht in combinatie met faillissementsverslagen waaruit zou blijken dat er na overname nog verkoopfacturen zijn geweest en kosten zijn gemaakt (randnummer 18), alsmede een e-mail waaruit zou blijken dat [B] na datum overname nog transporten heeft uitgevoerd (randnummer 20).

29. De aangevoerde feiten en omstandigheden doen er naar het mij voorkomt niet aan af dat het hof op grond van de in de bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden heeft kunnen oordelen dat de verdachte na de overname ‘bestuurder’ van [B] B.V. was in de zin van art. 343 Sr. Dat notaris [betrokkene 5] de vraag of bankpassen bij de overdracht zijn afgegeven niet heeft beantwoord, staat er niet aan in de weg dat het hof het niet geloofwaardig heeft kunnen achten dat [betrokkene 2] de beschikking heeft gekregen over de bankpassen en bedoelde betalingen heeft verricht. Ik wijs er daarbij op dat het hof dit oordeel heeft gebaseerd op een aantal argumenten die in cassatie niet bestreden worden, in het bijzonder de bestendige lijn in de overboekingen naar de rekeningen op naam van de verdachte, [A] B.V. en [D] B.V., alsmede de overboekingen die verband houden met privéaangelegenheden van de verdachte en de medeverdachte. Daarbij kunnen aan een weigering om een verschoningsgerechtigde een vraag te laten beantwoorden verschillende motieven ten grondslag liggen. Ook de aangevoerde aanwijzingen inzake betrokkenheid van derden bij [B] na de overname zijn – meen ik – niet van dien aard dat het hof uit de genoemde aanwijzingen niet heeft kunnen afleiden dat de verdachte als feitelijk bestuurder heeft gefunctioneerd. Daarbij neem ik enerzijds in aanmerking dat uit die aanwijzingen niet min of meer rechtstreeks volgt dat derden [B] na de overname feitelijk hebben bestuurd en anderzijds dat deze aanwijzingen niet afdoen aan de overtuigende kracht van de vaststellingen waar het hof uit heeft afgeleid dat de verdachte na de overname feitelijk bestuurder was.

30. Het eerste middel faalt.

31. In de toelichting op het tweede middel wordt het pleidooi van de raadsvrouw onder de randnummers 1 tot en met 31 wederom integraal geciteerd. Geklaagd wordt vervolgens dat het hof van ‘dit verweer’ is afgeweken en ‘hiertoe’ heeft overwogen dat de verdachte ‘na de overname van [B] B.V. feitelijk bestuurder is gebleven’. Daarmee zou niet voldaan zijn aan de op grond van art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv op het hof rustende responsieplicht. Het hof zou onvoldoende hebben gerespondeerd op hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht ‘omtrent de overdracht van [B] B.V. bij de notaris en de rol van de kopende partij’.

32. Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien dat standpunt ‘duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie’ ten overstaan van de feitenrechter naar voren is gebracht. De rechter dient het niet aanvaarde standpunt beargumenteerd te weerleggen; dat neemt evenwel niet weg ‘dat zich het geval kan voordoen dat de uitspraak voldoende gegevens bevat (…) waarin die nadere motivering besloten ligt’. De motiveringsplicht gaat daarbij niet zover dat bij niet-aanvaarding ‘op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan’.13.

33. In de pleitnota is in de randnummers 4-31 bestreden dat de verdachte na de overname feitelijk bestuurder was. Meer in het bijzonder is bestreden dat de verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] ‘onverkort zouden beschikken en zeggenschap hebben gehad over de zakelijke bankrekening van [B] en hier ook handelingen mee hebben verricht’. Het hof heeft, zo bleek, op grond van een reeks argumenten de stellingen van de verdachte en de medeverdachte weerlegd, meer in het bijzonder de stelling dat [betrokkene 2] ‘de beschikking heeft gekregen over de bankpassen en bedoelde betalingen heeft verricht’. Daarmee heeft het hof naar het mij voorkomt toereikend gerespondeerd op het bedoelde standpunt.

34. Ook het tweede middel faalt.

35. Het derde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende met redenen omkleed, heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van faillissementsfraude. Uit ’s hofs overwegingen zou niet kunnen worden afgeleid wat precies de rol is geweest van de verdachte na de overname of overdracht van [B] B.V. De steller van het middel refereert er daarbij aan dat de verdachte stelt bij de notaris de bankpassen en sleutels te hebben overgedragen aan de kopende partij. De aan verdachte verweten gedragingen zouden ook met medeplichtigheid in verband kunnen worden gebracht.

36. Voor zover de steller van het middel refereert aan de stelling van de verdachte dat bij de notaris de bankpassen en sleutels zijn overgedragen aan de kopende partij, wijs ik erop dat het hof heeft overwogen dat en waarom het hof het niet geloofwaardig acht dat [betrokkene 2] de beschikking heeft gekregen over de bankpas. Het hof heeft voorts uiteengezet dat en waarom het van oordeel is dat de verdachte en de medeverdachte ’beschikking en zeggenschap (hebben) gehad over de zakelijke bankrekening en hier ook handelingen mee (hebben) verricht’, in het bijzonder overboekingen en contante geldopnames.

37. Het hof heeft niet in het bijzonder toegelicht welke rol de verdachte respectievelijk de medeverdachte bij de overboekingen en contante geldopnames heeft verricht. Het hof heeft wel een aantal feiten en omstandigheden vastgesteld die in verband met de rol van de verdachte en de verhouding tot de medeverdachte relevant zijn. De verdachte en de medeverdachte zijn sinds 1983 getrouwd. Verdachte was statutair bestuurder en enig aandeelhouder van [A] B.V., de rechtspersoon die in de periode vóór 2 november 2012, de dag van de overdracht, bestuurder en enig aandeelhouder van [B] was. In de periode na de overname was de verdachte, zo heeft het hof op basis van een aantal vaststellingen geoordeeld, feitelijk bestuurder van [B] (zie de bespreking van het eerste en tweede middel). Verdachte heeft verklaard dat zij de administratie deed van [B] , dat zij samen met de medeverdachte sollicitaties en het aannemen van personeel deed, en dat de verdachte voor de overname gemachtigd was voor de bankrekening van [B] . Verdachte heeft voorts verklaard dat de afspraak is gemaakt dat de debiteurenvorderingen van [B] voor haar zouden zijn na de overname, in verband met privégeld dat zij in de vennootschap had gestopt. Na de overname heeft verdachte geld van de bedrijfsrekening van [B] ontvangen op haar eigen rekening en op de rekening van [A] B.V. Het hof stelt voorts vast dat sprake is van ‘een bestendige lijn in de overboekingen van de rekening van [B] naar de rekening op naam van verdachte, [A] B.V. en [D] B.V.’.

38. Uit in het bijzonder deze feiten en omstandigheden heeft het hof kennelijk afgeleid en kunnen afleiden dat de verdachte de bewezenverklaarde onttrekking van een geldbedrag aan de boedel tezamen en in vereniging met de medeverdachte heeft gepleegd. Daaraan doet af dat uit de bewijsvoering niet blijkt wie welke gedragingen voor zijn of haar rekening heeft genomen. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte en de medeverdachte het tenlastegelegde feit ontkennen. Bij de beoordeling of sprake is van medeplegen ‘kan van belang zijn in hoeverre de concrete omstandigheden van het geval door de rechter kunnen worden vastgesteld, in welk verband de procesopstelling van de verdachte een rol kan spelen’. Bij het ontbreken van een verklaring van de verdachte en de medeverdachte heeft de rechter inzake de taakverdeling geen nadere vaststellingen kunnen doen.14.Hetgeen wel bekend is over de rol van de verdachte wijst ondertussen niet op een rol als medeplichtige.15.

39. Het derde middel faalt.

40. Het hof heeft onder 2 ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘zij in de periode van 1 januari 201 tot en met 5 juli 2012 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, immers hebben verdachte en/of verdachtes mededader van een voorwerp, te weten

- een geldbedrag van € 1.865,42 en

- een geldbedrag van € 12.000,- en

- een geldbedrag van € 238.325,-

telkens de werkelijke aard en de herkomst verhuld,

terwijl verdachte en verdachtes mededader wisten dat voornoemde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf

en

een gewoonte heeft gemaakt van het plegen van witwassen, hierin bestaande dat verdachte en zijn mededader de hieronder genoemde geldbedragen en goederen, te weten

- een geldbedrag van € 1.865,42 en

- een geldbedrag van € 12.000,- en

- een geldbedrag van € 238.325,- en

- een Porsche Cayenne met kenteken 12-NT-NP en

- een BMW X5 met kenteken 53-HR-NR,

hebben verworven, voorhanden gehad, omgezet en/of gebruik van gemaakt, terwijl verdachte en verdachtes mededader wisten dat voornoemde geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf.’

41. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering (met weglating van voetnoten):

‘Feit 2 primair

Vermoeden van witwassen

Naar aanleiding van op 28 augustus 2012 en 5 februari 2013 ontvangen CIE-informatie betreffende medeverdachte [betrokkene 1] is een vermoeden van betrokkenheid bij handel in verdovende middelen ontstaan. Mede gelet op de antecedenten van verdachte en medeverdachte [betrokkene 1] , het persoonlijk faillissement van [betrokkene 1] in 2010 en diverse uitgaven na 2010 is vervolgens een verdenking van witwassen ontstaan. Uit onderzoek is gebleken dat verdachten in de periode van 1 januari 2010 tot en met 5 juli 2012 de volgende contante betalingen hebben verricht:

- een deel van het aankoopbedrag van een Porsche Cayenne, te weten € 10:200,-.

- het aankoopbedrag van een BMW X5, te weten €14.750,-.

- twee betalingen aan het CJIB op het politiebureau in Zeist, in totaal € 28.865,42.

- privéstortingen in hun bedrijven [B] , [H] en Stichting [I], in totaal € 252.125,-.

- twee huurtermijnen voor een recreatiewoning in Loosdrecht, te weten € 12.000,-.

- het aankoopbedrag voor meubels van [betrokkene 16], te weten € 6.000,-.

Ook is onderzoek verricht naar legale contante ontvangsten van verdachten. Uit de bankafschriften van de privérekeningen van verdachten blijkt dat zij in de periode van 1 januari 2010 tot en met 5 juli 2012 een geldbedrag van in totaal € 3.810,- contant hebben opgenomen. Verdachten hebben verklaard contante ontvangsten te hebben gehad uit de verkoop van artikelen. Tijdens een doorzoeking van de woning van verdachten is een aankoopbewijs gevonden met betrekking tot de contante verkoop van een Breitling op 6 januari 2012 voor € 5.750,-.

Totale contante uitgaven: € 323.940.42

Totale legale contante ontvangsten: € 9.560,00

Verschil: € 314.380,42

Naar aanleiding van dit onderzoek is het vermoeden ontstaan dat het verschil tussen de legale contante ontvangsten en contante uitgaven van verdachten in privé van een andere dan legale bron afkomstig is.

Verweer - geen vermoeden van witwassen op basis van kasopstelling

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat op de gehanteerde kasopstelling geen deugdelijk vermoeden van witwassen kan worden gebaseerd dat door verdachte ontkracht moet worden.

Dat een eenvoudige kasopstelling – anders dan door de raadsvrouw betoogd – kan dienen ter rechtvaardiging van het vermoeden van witwassen leidt het hof af uit HR 23 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:668:

(…)

Het hof overweegt dat uit de eenvoudige kasopstelling die met betrekking tot verdachte en [betrokkene 1] is opgemaakt, blijkt dat er in de tenlastegelegde periode een verschil van ruim € 300.000,- bestond tussen enerzijds de vastgestelde contante legale inkomsten en anderzijds de contante uitgaven. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigde dit een vermoeden van witwassen en mocht op basis daarvan van verdachte en [betrokkene 1] verlangd worden dat zij een concrete, verifieerbare en niet op voorhand onwaarschijnlijke verklaring gaven dat het genoemde verschil tussen legale inkomsten en feitelijke uitgaven niet van misdrijf afkomstig was. Verdachte en [betrokkene 1] hebben een verklaring gegeven. Naar deze verklaring is vervolgens aanvullend onderzoek verricht, waarvan de resultaten in de aanvulling op het einddossier van 10 juni 2015 zijn weergegeven. In aanvulling daarop heeft ook een door de raadsheer-commissaris als deskundige benoemde registeraccountant onderzoek gedaan naar de verklaring en zijn bevindingen weergegeven in zijn deskundigenrapport. Het hof zal mede op basis van de resultaten van beide onderzoeken beoordelen of ondanks de verklaring van verdachte en [betrokkene 1] het witwassen bewezen kan worden op de grond dat (het niet anders kan zijn dan dat) het geld uit enig misdrijf afkomstig is.

Gegeven het voorgaande wordt bovengenoemd verweer verworpen.

Beginsaldo

Met het beginsaldo contant geld wordt bedoeld het contante geldbedrag afkomstig uit legale bron waarover verdachten de beschikking hadden aan het begin van de onderzoeksperiode, te weten op 1 januari 2010. Door verdachten is bij de Belastingdienst geen opgave gedaan van het bezit van contant geld op 1 januari 2010. Op 16 maart 2010 is medeverdachte [betrokkene 1] in privé in staat van faillissement verklaard. Verdachte en [betrokkene 1] waren in gemeenschap van goederen getrouwd waardoor de hele gemeenschap als failliet is aangemerkt. Niet is gebleken dat sprake was van enige activa in de boedel. Verdachte en [betrokkene 1] hebben verklaard dat het beginsaldo € 84.000,- bedroeg, bestaande uit de opbrengst van een Mercedes Camper, een Trailer LFE en via Marktplaats verkochte goederen. Zoals hierna onder het kopje ‘Legale contante ontvangsten’ aan de orde komt, acht het hof deze verklaring niet aannemelijk. De als deskundige benoemde registeraccountant heeft in zijn deskundigenbericht geconcludeerd dat het beginsaldo contant geld op 1 januari 2010 maximaal € 904,- kan zijn geweest. Nu niet is gebleken dat verdachte en [betrokkene 1] destijds over meer contant geld beschikten, zal het hof ervan uitgaan dat het contante beginsaldo uit legale bron op 10 januari 2010 € 904,- bedroeg.

Verklaring van verdachten en nader onderzoek

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verklaard geld te hebben verdiend met het verkopen van puppy’s. Hij heeft dit bij een later verhoor herhaald en verklaard hiervoor in totaal € 9.000,- contant te hebben ontvangen in februari 2011. Vanwege schade aangebracht door de puppy's hebben zij met een deel van de opbrengt nieuwe meubels gekocht. Verdachte heeft ook verklaard dat zij € 9.000,- hebben ontvangen uit de verkoop van de puppy's. Hiervan hebben zij nieuwe meubels gekocht.

Medeverdachte [betrokkene 1] heeft verder verklaard sieraden te hebben verkocht aan [J] in Breukelen. Uit de administratie van [J] blijkt dat zij goud hebben ingekocht van [betrokkene 1] op drie momenten in december 2010 en februari 2011. Hiervoor is aan hem een contant geldbedrag betaald van € 6.030,-.

Als beheerder van de ruimte van de [K] in De Bilt heeft hij geld verdiend met het stallen van caravans en de verhuur van een gedeelte van het pand voor de verkoop van vuurwerk, aldus medeverdachte [betrokkene 1] . De huur is volgens [betrokkene 1] door de verkoper van het vuurwerk contant betaald, in totaal € 5.000,-. De verkoper van het vuurwerk, [betrokkene 17], heeft verklaard voor de huur van het pand in 2011 € 2.000,- à € 3.000,- contant te hebben betaald aan verdachte. Wijkagent [verbalisant] heeft bevestigd dal [betrokkene 1] dit pand in gebruik heeft gehad. Hij heeft wel eens gezien dat er caravans binnen stonden. In het pand hebben een tijdje krakers gezeten, toen stonden er geen caravans in het pand. Het pand is ontruimd van krakers in oktober 2011. [betrokkene 1] heeft verklaard dat het pand vol heeft gestaan met caravans. Eerst werd het pand door krakers gebruikt. Daarna heeft hij het pand in gebruik gekregen.

Tenslotte verklaart medeverdachte [betrokkene 1] twee leningen te hebben afgesloten, te weten van € 17.000,- bij [betrokkene 18] en € 10.000,- bij [betrokkene 3] . Het geld heeft hij contant ontvangen in de periode dat hij zijn boetes bij het CJIB heeft betaald, maart/april 2012. Hier heeft hij het geld voor gebruikt: Verdachte verklaart ook dat [betrokkene 1] € 17.000,- heeft geleend om het CJIB te betalen.' Getuige [betrokkene 18] bevestigt het uitlenen van contant geld aan [betrokkene 1] . Blijkens de bankafschriften van de bedrijfsrekening van [B] is de lening van € 10.000,- terugbetaald aan [betrokkene 3] op 23 en 26 november 2012.

Kasopstelling

Aan de hand van bovengenoemde bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat tijdens de onderzoeksperiode sprake is geweest van legale contante ontvangsten en van contante uitgaven. De hoogte hiervan berekent de rechtbank als volgt.

Legale contante ontvangsten:

Ten aanzien van de volgende ontvangsten acht de rechtbank de verklaring van verdachten over de legale herkomst voldoende concreet en verifieerbaar gelet op bovenstaande bewijsmiddelen. Bij de vaststelling van de hoogte van de ontvangen huur van de vuurwerkverkoper zal de rechtbank in het voordeel van verdachten aansluiten de verklaring van [betrokkene 1] . Ten aanzien van de opbrengst uit de caravanstalling overweegt de rechtbank als volgt. Uit het dossier kan worden afgeleid dat de ruimte in De Bilt door [betrokkene 1] werd beheerd. De rechtbank acht het ook aannemelijk dat hij geld heeft verdiend met het stallen van caravans. Gelet echter op de verklaring van de wijkagent en zijn eigen verklaringen is hiermee aangevangen eerst nadat de krakers het pand hebben verlaten, eind 2011. De opbrengst uit de caravanstalling wordt daarom in de berekening meegenomen gedurende een periode van een half jaar, tot juli 2012. [betrokkene 1] heeft wisselend verklaard over de duur van de caravanstalling. Hij heeft in eerste instantie verklaard € 32.500,- te hebben verdiend met de stalling over een periode van - kort gezegd - twee jaar. Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat de verdachten met de caravanstalling gedurende de periode van een half jaar € 8.125,- (= € 32.500, - / 4) hebben verdiend.

Berekening beginsaldo plus totale legale contante ontvangsten tijdens de onderzoeksperiode:

Beginsaldo € 940,-

Contante opnames privérekeningen: € 3.810,-

Verkoop Breitling: € 5.750,-

Verkoop puppy's: € 9.000,-

Verkoop sieraden (goud): € 6.030,-

Verhuur pand voor vuurwerkverkoop: € 5.000,-

Inkomsten caravanstalling: € 8.125,-

Lening [betrokkene 3] : € 10.000,-

Lening [betrokkene 18] € 17.000,-

Totaal € 65.655,-

Bij de beoordeling van de overige door verdachten gestelde legale ontvangsten stelt de rechtbank vast dat de verklaringen hierover onvoldoende concreet en verifieerbaar zijn. De rechtbank overweegt hiertoe als volgt.

De opbrengst van de verkoop van de Daf 105, de contante ritten en de verhuur van de Daf 105 is volgens [betrokkene 1] een contante zakelijke ontvangst die hij als 'privéstorting’ in de vennootschap heeft gestort. Hij stortte zakelijk contant geld altijd met deze omschrijving. Verdachte heeft ter zitting verklaard dat zij er nooit bij heeft stilgestaan om stortingen te specificeren in de boekhouding van [B] . De herkomst van een deel van de contante uitgaven gekwalificeerd als privéstortingen betreft dus volgens verdachten in feite geen privéstorting maar een zakelijke storting met een legale herkomst. De rechtbank acht deze verklaring van verdachten echter niet voldoende concreet en verifieerbaar. Gelet op hun verklaringen is het niet aannemelijk dat aan de hand van de boekhouding (nu nog) een koppeling kan worden gemaakt tussen eventuele contante zakelijke inkomsten en specifieke als 'privé' omschreven stortingen. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zelfs als bepaalde als ‘privéstorting’ geboekte contante stortingen in feite zakelijke stortingen met een legale herkomst betreffen, door deze wijze van boeken in de administratie van [B] een misdrijf wordt gepleegd en er sprake is van witwassen, nu de herkomst van stortingen (zakelijke omzet) wordt verhuld door deze stortingen als 'privéstorting ' te omschrijven en boeken.

Verdachten verklaren ook inkomsten te hebben gehad uit de verkoop van goederen op Marktplaats, te weten horloges, gereedschap, karts en kartonderdelen. Deze inkomsten zijn ontvangen deels voorafgaand en deels gedurende de onderzoeksperiode en het totaal wordt door [betrokkene 1] geschat op € 45.000,-. Deze verklaring acht de rechtbank niet voldoende concreet en verifieerbaar. [betrokkene 1] heeft ter zitting verklaard dat dit een schatting is en dal hij ook goederen heeft geruild. Daarbij komt dal hoewel het mogelijk niet gebruikelijk is om facturen bij te houden van verkoop op Marktplaats, dit niet in de weg staat aan het voeren van een administratie hiervan. Met name gelet op de door [betrokkene 1] gestelde omvang van de contante ontvangsten had het op de weg gelegen van [betrokkene 1] om hiervan een administratie bij te houden hetgeen hij niet heeft gedaan. De verklaring over deze inkomstenposten is niet voldoende concreet en verifieerbaar en daarmee niet aannemelijk.

Ten aanzien van de gestelde contante verkoop van de trike heeft [betrokkene 1] pas ter zitting een enigszins concrete en mogelijk verifieerbare verklaring gegeven. Tijdens een eerder verhoor noemt hij enkel de achternaam van de koper. De trike stond niet op zijn naam, hij had geen kenteken hiervan en wilde niet verklaren van wie hij de trike had gekocht. Ook niet nadat zijn advocaat tijdens het verhoor had aangegeven dat als [betrokkene 1] wilde dat er verder onderzoek naar zou worden gedaan, nadere informatie van hem nodig was (pagina 1630 van het dossier). Bij de beoordeling van deze verklaring spelen de omstandigheden waaronder en het moment en de wijze waarop deze tot stand is gekomen een rol. Nu [betrokkene 1] pas in zo'n laat stadium heeft willen verklaren over de gestelde legale herkomst van dit geld - hoewel hij hiertoe eerder de mogelijkheid heeft gehad - kon en kan van het Openbaar Ministerie niet verlangd worden dat daar nog onderzoek naar wordt gedaan. Zijn verklaring kan dus niet worden aangemerkt als een concrete en verifieerbare verklaring.

De gestelde legale ontvangsten uit de verkoop van de Golf (met kenteken [kenteken]) valt buiten de onderzoeksperiode. Ter zitting heeft [betrokkene 1] verklaard dat hij voor de Golf contant geld heeft ontvangen tussen juli en december 2012. Volgens de RDW is de tenaamstelling gewijzigd in januari 2013.

De gestelde legale ontvangsten uit de verkoop van de Mercedes Camper zouden volgens de verklaring van verdachte en [betrokkene 1] hebben bijgedragen aan het beginsaldo. Uit gegevens van de RDW blijkt dat de Mercedes Camper in 2007 is verkocht. [betrokkene 1] heeft dit ter zitting in eerste aanleg bevestigd. [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij de opbrengst, die hij in delen over een periode van ongeveer een jaar ontving, thuis in de kluis heeft bewaard. Deze verklaring van [betrokkene 1] is niet te verifiëren en het hof is van oordeel dat niet zonder meer aannemelijk is dat hij enkele jaren na ontvangst van de koopprijs nog steeds over dat contante geld beschikte. Naar het oordeel van het hof is daarmee niet aannemelijk geworden dat de opbrengst van de verkoop van de Mercedes Camper heeft bijgedragen aan het beginsaldo op 1 januari 2010.

[betrokkene 1] heeft herhaaldelijk verklaard een Mercedes SL500 te hebben verkocht aan [betrokkene 19] uit [plaats]. Deze auto stond voor de verkoop op naam van de Stichting [I]. Naar aanleiding van deze verklaring is nader onderzoek verricht. Uit gegevens bekend bij de RDW is gebleken dat er geen Mercedes SL500 op naam heeft gestaan van de Stichting of van [betrokkene 19]. Uit deze verklaring kan geen legale herkomst blijken van een contant geldbedrag.

De verklaring van verdachten met betrekking tot de verkoop van de trailer LFE is niet voldoende concreet en verifieerbaar. [betrokkene 1] wil de naam van de kopers niet noemen omdat hij hen niet wil belasten (pagina 1628 van het dossier). Ook naar aanleiding van zijn verklaring ter zitting is geen begin van aannemelijkheid ontstaan ten aanzien van de eventuele verkoop, de verkoopprijs en datum van ontvangst van de opbrengst. Aan de hand hiervan kan geen onderzoek worden verricht en kan dan ook geen legale herkomst blijken van een contant geldbedrag.

Door verdachten is gesteld dat zij een geldlening hebben afgesloten met de ouders van verdachte. Het geldbedrag van € 25.000,- hebben zij contant ontvangen. Deze verklaring acht de rechtbank op voorhand volstrekt onaannemelijk. Naast het feit dat [betrokkene 1] wisselend heeft verklaard over de lening, heeft verdachte bij de politie tijdens haar verhoor op 20 juni 2013 verklaard dat zij in 2001 geld heeft geleend van haar moeder en dat zij zich niet kan herinneren in de afgelopen jaren geld van haar te hebben geleend (pagina 119 van het dossier).

Contante uitgaven:

Aan de hand van voornoemde bewijsmiddelen stelt de rechtbank vast dat door verdachten contante uitgaven zijn gedaan in de onderzoeksperiode. De verdediging heeft zich ten aanzien van de aankoop van de Porsche en de huur van de recreatiewoning op het standpunt gesteld dat hoewel sprake is geweest van uitgaven van contant geld, deze bedragen lager zijn geweest dan uit het onderzoek is gebleken.

Bij de aankoop van de Porsche zou niet alleen een Axiam zijn ingeruild, maar ook een Breitling. De rechtbank acht deze verklaring niet aannemelijk. [betrokkene 1] heeft hier pas in een laat stadium - en afwijkend van zijn eerdere verklaring - over verklaard. Tijdens zijn eerste verhoor verklaart hij over de gegevens op de factuur overgelegd door verkoper Meijering: 'dit zal wel kloppen'. Op de factuur wordt alleen melding gemaakt van de inruil van de Axiam, niet van de gestelde inruil van het horloge en verdachte heeft hierover op dat moment ook niet verklaard. Daarnaast komt zijn latere verklaring over de inruil van het horloge ook niet overeen met de informatie verkregen van de verkoper. De rechtbank stelt vast dat voor de aankoop van deze Porsche door verdachten € 10.200,- contant is betaald.

Daarnaast verklaart [betrokkene 1] dat hij een bedrag van € 7.000, - contant heeft betaald voor de huur van de recreatiewoning. Het te betalen bedrag van € 12.000, - is voor € 5.000, - verrekend met een ingeruilde caravan. De rechtbank acht ook deze verklaring niet aannemelijk gelet op de facturen overgelegd door de verhuurder, [betrokkene 20]. Twee facturen ad € 6.000,- zijn per kas betaald. De factuur betreffende de borg ad € 5.000,- is verrekend met een oude caravan (pagina 1142-1144 van het dossier).

Berekening totale contante uitgaven tijdens de onderzoeksperiode:

Deel aankoopbedrag Porsche Cayenne: € 10.200,00

Aankoopbedrag BMW X5: € 14.750,00

CJIB betalingen: € 28.865,42

Privéstortingen in bedrijven: € 252.125,00

Twee huurtermijnen recreatiewoning: € 12.000,00

Aankoopbedrag meubels [betrokkene 16]: € 6.000,00

Totaal € 323.940,42

Conclusie ten aanzien van geldbedragen:

De rechtbank stelt vast dat sprake is van een verschil tussen de contante uitgaven van verdachten en hun legale contante ontvangsten van € 258.285,42 (= € 323.940,42 min € 65.655,-). Nu er onvoldoende aanwijzingen zijn dat dit contant uitgegeven geldbedrag een legale herkomst heeft, kan een criminele herkomst als enige aanvaardbare verklaring gelden. De werkelijke aard en illegale herkomst van deze niet verklaarde uitgaven zijn door verdachten verhuld. Zij hebben over dit contante bedrag van € 258.285,42, dat - middellijk of onmiddellijk - uit enig misdrijf afkomstig was, de beschikking gehad en hiermee handelingen verricht.

De rechtbank acht gelet daarop het ten laste gelegde, te weten - kort gezegd - medeplegen van witwassen, wettig en overtuigend bewezen. Gelet op de duur van de periode waarin verdachten contante geldbedragen uit misdrijf afkomstig hebben uitgegeven en de hoeveelheid uitgaven is de rechtbank voorts van oordeel dat bewezen is dat verdachten en [betrokkene 1] een gewoonte hebben gemaakt van witwassen.

Aan de hand van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de contante uitgaven betreffende de aankoop van meubels en de betalingen aan het CJIB deels (te weten € 27.000,-) zijn gedaan met legale inkomsten, te weten uit de verkoop van de puppy's en de leningen van [betrokkene 3] en [betrokkene 18]. De rechtbank zal verdachten partieel vrijspreken van het witwassen van deze geldbedragen.

Porsche en BMW

De Hoge Raad heeft in zijn arrest HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:236, nadat hij de wetsgeschiedenis van artikel 420bis, eerste lid, aanhef en onder a, van het Wetboek van Strafrecht had aangehaald, het volgende overwogen:

'2.8. Gelet op deze wetsgeschiedenis hebben “verbergen” en “verhullen” als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, betrekking op gedragingen die erop zijn gericht het zicht op - onder andere en voor zover hier van belang - de herkomst van voorwerpen te bemoeilijken. Die gedragingen moeten tevens geschikt zijn om dat doel te bereiken’.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het dossier niet dat verdachte en [betrokkene 1] ten aanzien van de Porsche Cayenne en de BMW X5 enige handeling hebben verricht die erop gericht was de herkomst van deze auto’s te bemoeilijken. In zoverre dient verdachte daarom van witwassen te worden vrijgesproken.

Nu verdachte en [betrokkene 1] de Porsche Cayenne en de BMW X5 in de tenlastegelegde periode wel voorhanden hebben gehad, terwijl zij - doordat zij deze (deels) met uit een misdrijf afkomstig geld hadden betaald - wisten dat deze onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, zal die vorm van witwassen wel bewezen worden verklaard.’

42. Het vierde middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van het gewoontewitwassen ten aanzien van een BMW en Porsche ontoereikend is gemotiveerd. Uit de motivering van het hof zou niet kunnen worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele voorhanden hebben van de Porsche Cayenne en BMW X5.

43. Uit de bewezenverklaring en bewijsmotivering van feit 2 volgt dat het hof niet bewezen heeft geacht dat de verdachte en de medeverdachte als onderdeel van het gewoontewitwassen de werkelijke aard en herkomst van de Porsche Cayenne en de BMW X5 hebben verhuld. Wel heeft het hof bewezen verklaard dat zij als onderdeel van het gewoontewitwassen beide auto’s hebben verworven, voorhanden gehad, omgezet en/of daarvan gebruik hebben gemaakt, terwijl zij wisten (zo begrijp ik, het hof heeft in de laatste bijzin na het woord ‘geldbedragen’ de passage ‘en/of goed(eren)’ abusievelijk integraal uitgestreept) dat de auto’s (on)middellijk van misdrijf afkomstig waren. Het hof heeft in dit verband overwogen dat verdachte en de medeverdachte beide auto’s in de tenlastegelegde periode voorhanden hebben gehad terwijl zij ‘deze (deels) met uit een misdrijf afkomstig geld hadden betaald’.

44. In de voorafgaande bewijsvoering stelt het hof vast dat de verdachte en de medeverdachte een deel van het aankoopbedrag van de Porsche Cayenne, te weten € 10.200,- en het aankoopbedrag van de BMW X5, te weten € 14.750,- in de (onderzoeks)periode van 1 januari 2010 ten met 5 juli 2012 contant hebben betaald. Het hof stelt voorts vast dat door de verdachte en de medeverdachte bij de belastingdienst geen opgave is gedaan van het bezit van contant geld op 1 januari 2010, dat de medeverdachte op 16 maart 2010 privé in staat van faillissement is verklaard, en dat de verdachte en de medeverdachte in gemeenschap van goederen getrouwd waren waardoor de hele gemeenschap als failliet is aangemerkt. Het hof stelt het contante beginsaldo uit legale bron op € 904,- vast.

45. Vervolgens brengt het hof legale contante ontvangsten in de onderzoeksperiode in kaart en stelt deze (inclusief het beginsaldo) vast op € 65.655,-. Daaronder vallen een lening bij [betrokkene 18] van € 17.000,- en een lening van € 10.000,- bij [betrokkene 3] . Het hof overweegt dat de verdachte dit geld contant heeft ontvangen in de periode dat hij zijn boetes bij het CJIB heeft betaald, maart/april 2012 en het geld daarvoor heeft gebruikt. Bij de contante uitgaven staan CJIB betalingen van € 28.865,42. Het hof stelt voorts vast dat de aankoop van meubels (t.w.v. € 6.000,-) is gedaan met (legale) inkomsten uit de verkoop van puppy’s. Een en ander brengt mee dat in de bewezenverklaarde periode slechts (€ 65.655,- – € 33.000,-) = € 32.655,- aan legale contante ontvangsten beschikbaar was voor andere uitgaven. Het hof stelt de totale contante uitgaven tijdens de onderzoeksperiode vast op € 323.940,42. Ik neem voorts in aanmerking dat het onttrekken van goederen aan de boedel tijdens faillissement in de bewezenverklaarde periode een misdrijf opleverde (en nog steeds oplevert).

46. In het licht van een ander is ’s hofs kennelijk oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de beide auto’s deels met uit misdrijf afkomstig geld zijn betaald niet onbegrijpelijk. Ik wijs er nog op dat door de verdediging in hoger beroep niet specifiek verweer is gevoerd inzake dit onderdeel van het onder 2 tenlastegelegde feit.

47. Voor zover de steller van het middel (in de toelichting) een beroep heeft willen doen op de kwalificatie-uitsluitingsgrond bij witwassen merk ik op dat uit de bewijsvoering volgt dat de Porsche Cayenne en de BMW X5 (deels) zijn aangekocht met contant geld. Van voorwerpen waarvan vaststaat dat zij onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf is derhalve geen sprake.16.Dat geldt naar het mij voorkomt ook voor zover dat misdrijf zou bestaan in het onttrekken van geldbedragen aan de boedel, nu dit onttrekken aan de aanschaf van de auto’s zou zijn voorafgegaan. Dat sprake zou zijn van een faillissementsdelict staat er voorts niet aan in de weg dat het voorwerp tevens als middellijk uit een ander misdrijf afkomstig kan worden aangemerkt.17.

48. Het vierde middel faalt.

49. Het vijfde middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte althans onvoldoende met redenen omkleed heeft geoordeeld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van gewoontewitwassen. Uit ’s hofs overwegingen zou niet kunnen worden afgeleid wat precies de rol van de verdachte is geweest en of deze rol kan worden gekwalificeerd als medeplegen.

50. Het hof heeft in de eerste plaats bewezenverklaard dat de verdachte en de medeverdachte in de periode van 1 januari 2010 tot en met 5 juli 2012 van een aantal geldbedragen de werkelijke aard en de herkomst hebben verhuld. Het hof heeft in de tweede plaats bewezenverklaard dat de verdachte en de medeverdachte in dezelfde periode dezelfde geldbedragen, een Porsche Cayenne en een BMW X5 hebben verworven, voorhanden gehad, omgezet en/of daarvan gebruik hebben gemaakt. Uit de bewijsvoering van feit 1 volgt dat de verdachte en de medeverdachte sinds 1983 getrouwd zijn, tot 18 april 2012 in gemeenschap van goederen. Kern van de bewijsvoering van feit 2 is een eenvoudige kasopstelling, die resulteert in de vaststelling dat de verdachte en de medeverdachte over een bedrag van € 258.285,42 ‘dat – middellijk of onmiddellijk – uit enig misdrijf afkomstig was, de beschikking (hebben) gehad en hiermee handelingen (hebben) verricht’.

51. Het hof is niet nader ingegaan op de rol van de verdachte bij het medeplegen van het bewezenverklaarde witwassen. Dat brengt naar het mij voorkomt evenwel niet mee dat die bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdachte en de medeverdachte in gemeenschap van goederen getrouwd waren, en dat de bewijsvoering met geldbedragen en voorwerpen behorend tot dat gemeenschappelijk vermogen verband houdt. Ik neem ook de aard van de bewezenverklaarde gedragingen in aanmerking die, anders dan bijvoorbeeld het wegnemen dat bij diefstal centraal staat, weinig (fysieke) uitvoering vergen. Ik neem tenslotte in aanmerking dat in hoger beroep door of namens de verdachte geen verweer is gevoerd inzake het medeplegen.

52. Het vijfde middel faalt.

53. Alle middelen kunnen met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende formulering worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG