HR, 23-04-2019, nr. 17/03334

“1 primair:

Hij als (feitelijk) bestuurder van [A] B.V. op één of meer tijdstippen in de periode van 17 november 2011 tot en met 8 januari 2013 in Nederland, zijnde [A] B.V. bij vonnis van de Rechtbank te ’s-Gravenhage op 12 juni 2012 in staat van faillissement verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van genoemde rechtspersoon niet volledig heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10 eerste lid van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en het bewaren en tevoorschijn brengen van boeken en bescheiden en gegevensdrager in dat artikel bedoeld.”

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen en nadere bewijsoverweging:

“1. Een geschrift, zijnde een uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage, d.d. 12 juni 2012. Het houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

Rechtbank 's-Gravenhage

Sector civiel recht - enkelvoudige kamer

Beslissing

De rechtbank

- Verklaart in staat van faillissement:

Besloten Vennootschap [A] B.V.,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Den Haag onder nummer [0002],

statutair gevestigd te 's-Gravenhage,

vestigingsadres: [a-straat 1] .

2. Het proces-verbaal van verhoor aangever [betrokkene 1] d.d. 27 maart 2014, opgemaakt door [verbalisant 1] , Inspecteur van Politie, Eenheid Den Haag (als pagina's 39 tot en met 42 gevoegd bij het proces-verbaal van de Politie Eenheid, Den Haag, Bureau Recherche Expertise en Ondersteuning, Financiële Recherche Unit, PV-nummer 2014 044594, hierna: overzichtsproces-verbaal). Deze verklaring houdt onder meer in, zakelijk samengevat (pag. 39 overzichtsproces-verbaal):

"Op 12 juni 2012 werd door de rechtbank Den Haag het faillissement uitgesproken van [A] BV, statutair gevestigd te Den Haag. Door de rechtbank werd ik aangesteld als curator in dit faillissement. Er is door de laatste bestuurder [betrokkene 3] in het geheel geen administratie ingeleverd. Volgens de heer [betrokkene 3] was door hem door verkoper [verdachte] te verstaan gegeven dat de administratie zich op de locatie van de failliet zou bevinden. Doordat de administratie van failliet niet aan mij is uitgeleverd is het niet mogelijk de rechten en plichten van [A] BV vast te stellen.’’

3. Een geschrift, te weten faillissementsverslag nr. 5 d.d. 13 december 2013 (blz. 30 e.v. overzichtsproces-verbaal).

Dit verslag houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

4. Een geschrift, zijnde de Toelichting Standaardformulier MELDING Faillissementsfraude, als bijlage gevoegd bij de op 8 januari 2014 gedateerde brief van de curator mr. [betrokkene 1] (als pagina’s 16 tot en met 19 gevoegd bij het overzichtsproces-verbaal).

Dit geschrift houdt onder meer in (pag. 17-19 van voormeld overzichtsproces-verbaal):

De onderneming, die in 1983 door [betrokkene 4] is gestart als eenmanszaak, is in september 2011 opgericht en ingeschreven in het handelsregister onder de naam [A] B.V.

Vanaf 1 september 2011 tot 17 november 2011 waren [betrokkene 2] en zijn echtgenote bestuurder, en aandeelhouder middels hun houdstermaatschappij.

Vanaf 17 november 2011 tot 8 mei 2012 was [verdachte] enig aandeelhouder middels [B] B.V. en tot 21 november 2011 enig bestuurder.

Vanaf 8 mei 2012 was [betrokkene 3] (adres onbekend) enig bestuurder/aandeelhouder.

De gefailleerde is op datum faillissement gevestigd aan de [a-straat 1] te Den Haag. Van de boekhouding is niets aangetroffen. Op 31 oktober 2012 heb ik [betrokkene 3] gesproken op mijn kantoor. De huidige bestuurder, [betrokkene 3] , lijkt slechts een stroman te zijn. Blijkens de mij overhandigde akte van verkoop èn levering van de aandelen heeft [betrokkene 3] de koopprijs van de aandelen voldaan door betaling van een bedrag van € 1,-- en door overname van een schuld van € 5.450,-- van verkoper [verdachte] aan de gefailleerde. [betrokkene 3] heeft geen voorafgaand (boeken) onderzoek gedaan, heeft geen administratie ontvangen, heeft niet met personeel gesproken en heeft nooit een sleutel van de bedrijfsruimte gekregen. Twee dagen na de verkoop en levering van de aandelen bezocht hij de onderneming. Hij constateerde toen dat het pand leeg was. Vervolgens heeft hij het erbij laten zitten.

5. Een proces-verbaal verhoor verdachte [betrokkene 5] d.d. 5 juni 2014 van de politie Haaglanden met nr. 2014 044594. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 80 t/m 89 overzichtsproces-verbaal): als de op 5 juni 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 5] :

Ik heb in 2011 [A] overgenomen. Dat was toen nog een eenmanszaak die ik daarna heb ingebracht in een daarvoor opgerichte BV.

Omdat ik herfst 2011 financieel in de problemen kwam wilde ik de aandelen verkopen om geld te genereren. Rond november 2011 gaf [verdachte] te kennen dat hij wilde investeren in een aannemingsbedrijf. Ik heb zijn aanbod aangenomen.

[B] BV heeft toen een deel van de aandelen van [A] BV gekocht. Later is [B] 100% eigenaar geworden. Ik heb mij op verzoek van [verdachte] later inschrijven als bestuurder van [A] B.V. Dat was met ingang van 21 november 2011. Ik ben niet tot 8 mei 2012 van bestuurder gebleven. Ik heb mij al voor 13 maart 2012, de datum van mijn persoonlijke faillissement, als bestuurder laten uitschrijven bij de Kamer van Koophandel. Ik zag dat persoonlijke faillissement namelijk aankomen. Als failliet was ik overigens niet eens bevoegd om bestuurder van een rechtspersoon te zijn. Ik ben voor 13 maart 2012 weggegaan bij [A] BV.

Volgens mij was dat ergens in februari 2012 ik kan niet verklaren dat dat bij de Kamer van Koophandel niet te zien is.

Mijn werkzaamheden bij [A] BV waren het vergaren van opdrachten en de productie. Ik hield mij bezig met de begeleiding en de uitvoering van het werk. De BV beschikte over 1 bankrekening bij de ING en over 1 bankpas. Tot mijn vertrek was ik de feitelijk leidinggevende binnen de BV. [verdachte] vond dat ik mijn werk niet goed deed en heeft mij toen ontslagen. Dat is geweest in januari/februari 2012. [verdachte] was middels zijn bedrijf enig aandeelhouder en had de autoriteit om mij te ontslaan.

Van der Meer deed de administratie, ook de financiële administratie van [A] B.V. Ik ben in januari/februari 2012 ontslagen door [verdachte] . Ik weet zeker dat na mijn ontslag [verdachte] de bankpas van [A] BV had. U deelt mij mede dat vlak voor het faillissement vanaf de bankrekening van [A] geldbedragen zijn overgeboekt naar de bankrekeningen van de bedrijven [C] BV en [D] en vraagt wat ik daarover kan verklaren. Mijn antwoord is dat ik hier niets van afweet. De namen [C] BV en [D] zeggen mij niets. Ik weet ook niets van werkzaamheden door die bedrijven.

6. Een proces-verbaal verhoor getuige d.d. 4 april 2014 van de Politie Haaglanden, nr 2014 044594. Dit proces-verbaal houdt onder meer in –zakelijk weergegeven (blz. 58 e.v. overzichtsproces-verbaal)–:

als de op 4 april 2014 afgelegde verklaring van [betrokkene 4] :

Nadat [betrokkene 5] op non-actief was gesteld beschikte [verdachte] over de bankpas van de rekening van [A] B.V. Ik had wel inzicht op de rekening, maar om te betalen moest ik van [verdachte] de TAN code krijgen.

Vraag: U gaf aan dat U een bank afschrift onder ogen kreeg en daarbij zag dat er forse bedragen waren overgeboekt en naar welke bedrijven?

Antwoord: Dit waren bedrijven die niet in de administratie van [A] BV voorkwamen. Er bestond dus geen enkele noodzaak om aan deze bedrijven te betalen. Deze onterechte betalingen werden gedaan terwijl andere leveranciers en ook mijn facturen niet werden voldaan. Deze betalingen werden door [verdachte] gedaan. Ik had daar niets mee uitstaande. Ik heb deze betalingen gezien op een van de laatste bankafschriften, die ik van de rekening van het bedrijf onder ogen kreeg. De betalingen vonden plaats vlak voor het faillissement van [A] BV. Ik kan u het betreffende bankafschrift doen toekomen. Ik stel u voorts een aantal E-mail berichten tussen mij zelf en [verdachte] ter beschikking.

7. Een geschrift, zijnde een ING afschrift van 03-05-2012 van de Zakelijke Rekening, nr. [0001] , ten name van [A] BV (blz. 69 en 70 overzichtsproces-verbaal).

Dit geschrift bevat 13 afschrijvingen/overboekingen waarvan er 9 door [betrokkene 4] zijn voorzien van de aanduiding OK en 5 van een vraagteken. Daarnaast bevat het geschrift twee geldopnames die beide zijn voorzien van een vraagteken.

De volgende overmakingen en geldopnames zijn voorzien van een vraagteken:

17.04.2012: [D] € 5.000,--

17.04.2012: [D] € 12.400,--

18.04.2012: Geldopname € 10.000,--

19.04.2012: Geldopname € 8.800,--

25.04.2012: [C] bv € 25.000,--

25.04.2102: [D] € 25.000,--

26.04.2012: [C] bv € 8.165,--

8. Een geschrift, zijnde een email bericht, volgens opschrift afkomstig van [verdachte] (@live.nl), verzonden op dinsdag 10 april 2012 13.52 uur aan [betrokkene 4] .

De tekst van dit bericht luidt:

Inloggegevens van de bak heb ik gewijzigd…

Als er dringende betalingen zijn dan mag je daar een lijstje van maken met het bedrag, factuurnummer etc...

…

Grt,

[verdachte]

9. Het proces-verbaal verhoor getuige door de raadsheer- commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof van 5 juli-2016. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 5 juli 2016 tegenover deze raadsheer-commissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 4]:

Ongeveer eind maart 2012 ben ik gestopt, want ik kreeg mijn geld niet. U vraagt mij of de administratie op dat moment nog up-to-date was. Ja.

In januari 2012 is de heer [betrokkene 5] op non-actief gesteld door [verdachte] . [betrokkene 5] had niets meer te vertellen. [verdachte] was eigenaar van de holding, beheer B.V.

Er werden wel inkopen gedaan en belastingen en loon moesten worden betaald en daar had ik meneer [verdachte] voor nodig. Ik had een hele tijd de TAN-code voor de bankrekening voor ING, maar opeens was dat weg. De heer [verdachte] had het veranderd. Ik kon dus de betalingen bij ING wel klaar zetten, maar ik moest [verdachte] bellen voor de TAN-codes. Dat heeft wel twee maanden geduurd.

Nadat het bedrijf failliet was, was de hele papieren administratie weg, alle ordners met bedrijfsadministratie, financiële administratie en werkdossiers waren weg. Op 14 mei 2012 is volgens mij het kantoor leeggehaald en was de computer weg. Om 20.30 uur werd ik gebeld door mijn overbuurman, die zijn hond aan het uitlaten was, en mij vertelde dat het heel druk was voor kantoor. Die man met de hond wist te vertellen dat er een auto met een Luxemburgs kenteken voor de deur had gestaan. Het kantoor was helemaal leeggehaald.

10. Een proces-verbaal d.d. 9 juli 2014 van de politie Haaglanden met nr. 2014 044594. Dit proces-verbaal houdt onder meer in – zakelijk weergegeven – (blz. 101 t/m 109):

Ik heb een auto gehad met een Luxemburgs kenteken.

Ik ben aandeelhouder en bestuurder geweest van [B] BV. [B] BV is 100% eigenaar geworden en ik werd bestuurder van [A] BV.

Nadere overwegingen

1. Het hof acht aannemelijk dat de vermelding in de registers van de Kamer van Koophandel dat [betrokkene 5] van 21 november tot 8 mei 2012 bestuurder was van [A] B.V. (hierna: de BV) foutief is, in die zin dat [betrokkene 5] al ruimschoots voor 13 maart 2012 was afgetreden als zodanig.

2. Het hof acht aannemelijk dat na het ontslag/aftreden van [betrokkene 5] - in vermoedelijk januari doch, uiterlijk februari 2012 - de verdachte de feitelijk leidinggevende was in de BV, als enige over de bankpas beschikte, en feitelijk de zeggenschap had over de bankrekening.

3. Het hof acht aannemelijk dat de betalingen door de BV aan [C] B.V. en [D] in opdracht van de verdachte zijn gedaan en dat deze betalingen door de BV onverschuldigd zijn gedaan. Evident is dat de schuldeisers hierdoor zijn benadeeld.

4. Het hof verwerpt de stelling van de verdediging dat de verdachte ten tijde van het faillissement de administratie reeds had overgedragen.

5. Het hof acht aannemelijk dat de verdachte verantwoordelijk is voor de ontvreemding, althans het wegmaken, van de administratie et cetera.

6. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte dit heeft gedaan ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van de BV.”

6. Art. 343 aanhef en onder 4° (oud) Sr, dat nog altijd van toepassing is op gedragingen van vóór 1 juli 2016, luidt:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon: 4°. niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

7. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of uit de bewijsmiddelen valt af te leiden dat de verdachte bestuurder in de zin van art. 343, aanhef en onder 4° (oud), Sr is geweest. Daarbij gaat het niet slechts om een bestuurder die naar privaatrechtelijke criteria volledig bevoegd en gerechtigd is als zodanig op te treden, maar ook om degene die de rechtspersoon in feite bestuurt en de gedragingen feitelijk (materieel) heeft begaan in de hoedanigheid van bestuurder.1.

7. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof ontoereikend heeft gemotiveerd dat de verdachte als (feitelijk) bestuurder van het aannemingsbedrijf heeft gehandeld, daar de verdachte niet over de administratie zou hebben beschikt dan wel zou hebben kunnen beschikken.

8. Op voet van de bewijsmiddelen heeft het hof het volgende vastgesteld: - de rechtbank ’s-Gravenhage heeft bij vonnis van 12 juni 2012 [A] B.V in staat van faillissement verklaard (b.m. 1); - de administratie was tot ongeveer eind maart 2012 up-to-date (b.m. 9); - de laatste bestuurder, [betrokkene 3] , heeft in het geheel geen administratie ingeleverd (b.m. 2 en 4); - [betrokkene 3] leek slechts een stroman te zijn (b.m. 4); - de verdachte heeft op 12 april 2012 aan [betrokkene 4] meegedeeld dat hij, de verdachte, over de bankpas van [A] B.V. beschikte en dat alleen hij, de verdachte, bepaalde wie werd betaald en hoeveel werd betaald (b.m. 8); - verdachte heeft sinds januari/februari 2012 gehandeld als (feitelijk) bestuurder (b.m. 5, 6 en 9); - de verdachte is, naar hij zelf heeft verklaard, bestuurder geweest van [A] (b.m. 10).

9. Hoewel het hof in nadere bewijsoverweging 2 zelf rept van “feitelijk leidinggevende”, begrijp ik de nadere bewijsoverwegingen aldus, dat in het licht van de bovengenoemde vaststellingen het naar het oordeel van het hof aannemelijk is geworden dat de verdachte sinds januari/februari 2012 als (feitelijk) bestuurder heeft gehandeld. Dat oordeel is gelet op de bewijsvoering niet onbegrijpelijk en draagt de verwerping van het in het middel bedoelde verweer zelfstandig. Voorts is de bewezenverklaring voldoende met redenen omkleed.

11. Voor hetgeen overigens in de toelichting nog wordt opgemerkt – wat een getuige allemaal wel niet had kunnen verklaren – is in cassatie geen plaats.

12. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG