HR, 02-10-2007, nr. 01703/06 P

Strafrechtelijke vervolging van ontbonden rechtspersoon. HR herhaalt de relevante overwegingen van HR LJN AE0553 tav het moment waarop het recht tot strafvordering vervalt als een einde is gekomen aan het bestaan van een rechtspersoon of met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit. De ontnemingsprocedure moet worden beschouwd in samenhang met de vervolging in de hoofdzaak (vgl. HR LJN ZD1636). De vervolging vangt aan op het moment dat het OM de strafrechter betrekt in een zaak, bijv. door het doen van de vordering tot het verlenen van een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek (s.f.o.) a.b.i. art. 126 Sv. Het Hof heeft geoordeeld dat het OM ontvankelijk is in zijn ontnemingsvordering en heeft tot uitdrukking gebracht dat het recht tot strafvordering tegen betrokkene niet aan het OM is komen te ontvallen omdat de strafvervolging is aangevangen ruim vóór de datum waarop volgens opgave van de Kamer van Koophandel betrokkene is ontbonden. Dat oordeel is, gelet het voorgaande, juist en niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat tot de stukken behoren een vordering van de OvJ tot het verlenen van een machtiging door de RC tot het instellen van een s.f.o. tegen betrokkene a.b.i. art. 126.3 Sv en een op deze vordering verleende machtiging daartoe van de RC, beide gedateerd bijna 3 jaar vóór de datum van ontbinding. Aan dat oordeel doet niet af dat betrokkene mogelijkerwijs ingevolge art. 2:19.4 BW in civielrechtelijke zin is opgehouden te bestaan omdat zij op het tijdstip van ontbinding geen baten meer had.

Griffienr. 01703/06 P

Mr. Wortel

Zitting:22 mei 2007

Conclusie inzake:

[betrokkene]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij is bevestigd een vonnis van de rechtbank te Roermond, bij welk vonnis de bovengenoemde rechtspersoon, als maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting is opgelegd aan de Staat € 355.966 te betalen.

2. Namens de bovengenoemde rechtspersoon heeft mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel keert zich tegen de beslissing die in de bestreden uitspraak als volgt is weergegeven:

"De advocaat-generaal heeft in verband met de opheffing van de vereniging de ontvankelijkheidsvraag aan de orde gesteld.

Volgens opgave van de Kamer van Koophandel is veroordeelde op 30 juni 2003 ontbonden. Een rechtspersoon blijft na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Ruim voor de hiervoor genoemde ontbindingsdatum, te weten ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 oktober 2001, heeft het openbaar ministerie in aanwezigheid van veroordeelde zijn voornemen tot het doen van de onderhavige ontnemingsvordering kenbaar gemaakt nadat al eerder, namelijk op 31 augustus 2000, door de rechter-commissaris een machtiging was verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de veroordeelde. Hieruit volgt dat veroordeelde in ieder geval met betrekking tot de afwikkeling (vereffening) van die vordering is blijven voortbestaan.

Omdat er ook geen andere beletselen zijn gevonden is het openbaar ministerie in de onderhavige vordering ontvankelijk."

4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het Hof zodoende heeft miskend dat de in art. 2:19, vijfde lid BW gegeven voorziening (een rechtspersoon blijft na haar ontbinding voortbestaan voor zover dit nodig is voor de vereffening van haar vermogen) alleen toepasselijk is indien er ten tijde van de ontbinding baten aanwijsbaar zijn, terwijl op grond van het bepaalde in art. 2:19, vierde lid BW moet worden aangenomen dat een rechtspersoon terstond en volledig ophoudt te bestaan indien er ten tijde van de ontbinding geen enkele bate aanwezig is.

5. Het gaat hier om de analoge toepassing van art. 69 Sr op de rechtspersoon. Deze wetsbepaling houdt in dat de bevoegdheid strafrechtelijk te vervolgen vervalt bij de dood van de verdachte. De rechtspraak heeft hieraan de uitbreiding gegeven dat het vervolgingsrecht evenzeer vervalt bij het 'overlijden' van een rechtspersoon, derhalve de ontbinding daarvan. Zulk vennootschappelijk verscheiden staat aan vervolging evenwel alleen in de weg indien de opheffing van de rechtspersoonlijkheid kenbaar was op het moment waarop de strafvervolging een aanvang neemt. Daarbij kan in beginsel worden afgegaan op de registratie in het Handelsregister. In het bijzondere geval waarin de ontbinding van de rechtspersoon niet in het Handelsregister is aangetekend doch de officier van justitie over rechtstreekse en ernstige aanwijzingen voor zulke ontbinding beschikt, dient hij dit nader te onderzoeken, vgl. HR NJ 2004, 186, verwijzend naar HR NJ 1994, 408.

6. Indien de vervolging reeds is aangevangen op het moment waarop de ontbinding van de rechtspersoon wordt ingeschreven (kenbaar gemaakt) blijft het vervolgingsrecht dus onaangetast:

"Is de vervolging evenwel ingesteld vóórdat jegens derden kenbaar is dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvervolging door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen.

Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van likwidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft voortbestaan"

(HR NJ 1994, 408)

7. De vraag is nu, wat in een ontnemingsprocedure moet worden verstaan onder het moment waarop "de vervolging is aangevangen". Het Hof heeft als in aanmerking komende gebeurtenissen genoemd: de aankondiging, tijdens de terechtzitting in de onderliggende strafzaak, dat de ontnemingsvordering zal worden ingesteld, of zelfs het verlenen van de machtiging tot het instellen van het strafrechtelijk financieel onderzoek dat (in sommige gevallen) aan de vordering voorafgaat.

8. Naar mijn inzicht had het Hof bedoeld aanvangstijdstip zelfs (veel) eerder kunnen en moeten plaatsen. In HR NJ 2000, 56 heeft de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis aangehaald

"dat de procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niet een op zichzelf staande procedure vormt, doch slechts kan worden ingesteld als sequeel van een strafvervolging en dat deze moet worden gezien als een van de aanvankelijke strafvervolging afgesplitste procesgang, niet als een toevoeging daaraan. Met het oog op art. 68 Sr wordt in de Memorie van Toelichting verder nog opgemerkt dat, wil er niet van een opnieuw ingestelde vervolging sprake zijn, voorafgaand aan de veroordeling in de hoofdzaak dient te blijken dat de vervolging daarmee niet volledig ten einde komt, doch dat die ten behoeve van de bevoegdheid tot vordering van de ontnemingsmaatregel nog zal worden voortgezet (Kamerstukken II 1989/1990, 21 504, nr. 3, blz 38)"

9. In de visie van de wetgever gaat het dus om één procedure, met de strafzaak als eerste fase. Daarvan uitgaande moet voor de toepassing van art. 2:19 BW bepalend zijn de eerste handeling van het Openbaar Ministerie waardoor de strafzaak voor het eerst aan het oordeel van de rechter werd onderworpen. In geval een rechtspersoon wordt ontbonden na het uitbrengen van de inleidende dagvaarding, zal die ontbinding (wegens gebrek aan baten) derhalve geen belemmering zijn voor het uitbrengen van een ontnemingsvordering, waarmee een tweede fase van dezelfde procedure aanhangig wordt gemaakt.

10. Voor het (daadwerkelijk) aanvangen van die tweede fase van de procedure kent de wet geen vast aanknopingspunt in een bepaald besluit of bepaalde kennisgeving van de officier van justitie. De ontnemingsvordering moet aanhangig worden gemaakt binnen een bepaalde termijn na de afronding van de strafzaak in eerste aanleg, en het niet-inachtnemen van die termijn brengt consequenties met zich mee. Voor het overige heeft de wetgever slechts willen waarborgen dat de verdachte uiterlijk bij het requisitoir in de strafzaak te horen krijgt dat er nog een ontnemingsvordering zal volgen. Die in art. 311, eerste lid, Sv voorziene mededeling bij gelegenheid van het requisitoir is evenwel geen voorwaarde om de ontnemingsprocedure in gang te zetten. Dit wettelijk voorschrift houdt rekening met de mogelijkheid dat de verdachte al vóór de terechtzitting in de strafzaak moet hebben begrepen dat hij nog een ontnemingsvordering kan verwachten, vgl. HR NJ 2004, 199. Het kan bijvoorbeeld zijn dat hem dit duidelijk moet zijn geworden door een kennisgeving of betekening van conservatoir beslag of het openen van een strafrechtelijk financieel onderzoek.

11. Al met al kan dus niet gezegd worden dat de ontnemingsprocedure, door de wetgever nadrukkelijk gezien als een tweede fase van de strafzaak die aanleiding geeft de ontnemingsvordering te doen, steeds wordt ingeleid door een als zodanig herkenbare aankondiging dat die vordering werkelijk zal worden gedaan.

12. Bij deze stand van zaken zie ik geen aanleiding om "het tijdstip waarop de vervolging wordt ingesteld", als bedoeld in HR NJ 1994, 408 en HR NJ 2004, 186, ten aanzien van de ontnemingsvordering een eigen inhoud te geven, afwijkend van de in een strafzaak gebruikelijke betekenis van deze woorden.

Overigens noemt de toelichting op het middel een niet onbelangrijk argument om vooral niet de eis te stellen dat de rechtspersoon ten tijde van het aanhangig maken van de ontnemingsvordering nog moet bestaan (dus nog niet mag zijn ontbonden). In de toelichting op het middel wordt namelijk opgemerkt dat de advocaat-generaal zich op het standpunt heeft gesteld dat het negatief vermogen van de rechtspersoon, op grond waarvan tijdens een algemene ledenvergadering tot ontbinding werd besloten, door onttrekkingen is geforceerd. Indien het in HR NJ 1994, 408 en HR NJ 2004, 186 bedoelde "tijdstip waarop de vervolging wordt ingesteld" bij ontnemingsvorderingen zou worden gerelateerd aan het tijdstip waarop de vordering (daadwerkelijk) aanhangig wordt gemaakt, zou het al te makkelijk worden de ontnemingsmaatregel illusoir te maken door de rechtspersoon, aan wie de maatregel zou kunnen worden opgelegd, leeg te zuigen en te ontbinden.

Het middel faalt.

13. In het tweede middel wordt er over geklaagd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen is omkleed, aangezien op ontoereikende gronden, of zelfs op willekeurige wijze, is aangenomen dat de feiten die het voordeel opleverden ook zijn begaan in een periode van twee jaar en tien maanden voorafgaand aan het tijdvak waarin die feiten volgens de in de strafzaak bereikte bewezenverklaring zijn begaan.

14. In het bevestigde vonnis is overwogen, voor zover hier van belang:

"De raadsman heeft (subsidiair) geconcludeerd -zakelijk weergegeven- dat slechts sprake is van enig genoten voordeel in de (bewezenverklaarde) periode van 1 november 1999 tot 25 juni 2000, terwijl er geen enkele aanwijzing noch bewijs is dat er in de jaren 1996 tot en met 1999 (gemiddeld) zes illegale prostituees in [betrokkene] aanwezig zijn geweest, zoals in voormeld BFO-rapport is berekend.

Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat op grond van de processtukken aannemelijk is geworden dat vanaf 1 januari 1999 illegale prostituees in [betrokkene] hebben gewerkt en verbleven en derhalve de ontnemingsmaatregel ook kan worden opgelegd voor deze (soortgelijke) feiten.

In afwijking van het in het BFO-rapport berekende gemiddelde aantal van zes illegale prostituees die gedurende de gehele periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend (1 januari 1996 t/m 24 juni 2000) werkzaam zouden zijn gewest in [betrokkene], acht de rechtbank op grond van de processtukken aannemelijk dat er in de jaren 1996 en 1997 ten minste gemiddeld vier illegale prostituees in [betrokkene] hebben gewerkt en dat er in de jaren 1998, 1999 en 2000 (t/m 24 juni) gemiddeld zeven illegale prostituees in de club hebben gewerkt."

15. Het als bewijsmiddel 11 tot bewijs gebezigde proces-verbaal, zijnde een BFO-rapport, houdt in, voor zover hier van belang, dat op 27 februari 1996 een illegale Oekraïnse prostituee ui [betrokkene], waar ze had gewerkt, is gevlucht; dat op 28 maart 1999 na een schietincident vijf illegale prostituees in [betrokkene] werden aangetroffen; dat op 24 november 1997 een Russische zonder geldige verblijfstitel in de club werd aangetroffen; dat op 20 maart 1998 tijdens een controle in [betrokkene] 7 illegale vrouwen werden aangetroffen, en dat op 20 mei 1999 tijdens een controle in die club wederom 7 illegaal verblijvende vrouwen zijn aangetroffen.

16. In aanmerking genomen dat de wetgever aan de met bewijsmiddelen te omkleden grondslag voor het opleggen van een ontnemingsmaatregel geen andere of hogere eis heeft willen stellen dan een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e, vierde lid, Sr), terwijl die schatting weliswaar moet berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv) doch de wetgever aan tal of kracht van die bewijsmiddelen geen verdere eisen heeft willen stellen (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, p. 14), is het door het Hof bevestigde oordeel dat ook (aan de bewezenverklaarde feiten) soortgelijke feiten, begaan in de periode aanvangend op 1 januari 1996 en eindigend op 1 november 1999, wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, en wel in de door het Hof berekende omvang, naar behoren met redenen omkleed.

Het middel faalt.

17. Het derde middel tenslotte bevat de klacht dat bij het vaststellen van de betalingsverplichting ten onrechte geen rekening is gehouden met een "afroomboete" die in de onderliggende strafzaak is opgelegd.

18. Het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat uit de motivering van de in de strafzaak opgelegde boete niet volgt dat die sanctie een "afroomboete" vormde als in het middel bedoeld, vgl HR 13 maart 2007, rolnr 00729/06 P.

19. Naar mijn inzicht lenen in ieder geval het tweede en het derde middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

20. De middelen ongegrond bevindend, concludeer ik tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 02‑10‑2007

Inhoudsindicatie

2 oktober 2007

Strafkamer

nr. 01703/06 P

ZK/RR

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 december 2005, nummer 20/006009-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], gevestigd te [vestigingsplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep bevestigd een vonnis van de Rechtbank te Roermond van 24 februari 2004 waarbij aan de betrokkene de verplichting is opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 355.966,-.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de tegen betrokkene ingestelde ontnemingsvordering, althans dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd dat het Hof heeft miskend dat de betrokkene is ontbonden en is opgehouden te bestaan wegens het ontbreken van baten op het tijdstip van ontbinding.

3.2.1. Blijkens het aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 december 2005 gehechte requisitoir, heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:

"Ontvankelijkheid

De [betrokkene] is opgeheven per 30 juni 2003. Zie uittreksel Kamer van Koophandel van 30 augustus 2005. In dit uittreksel staat vermeld dat [persoon 1] de voorzitter en [persoon 2] de secretaris tevens penningmeester, onder gezamenlijke bevoegdheid. Zie ook de inschrijving ontbinding of einde rechtspersoon, ingediend door [persoon 1] op 29 augustus 2003, welke door de KvK is ontvangen op 26 september 2003.

Hiertoe moest volgens de statuten van de vereniging in artikel 23.1 opdracht gegeven worden door de algemene ledenvergadering. De algemene ledenvergadering heeft onder voorzitterschap van [persoon 1] op 23 juni 2003 besloten de vereniging op te heffen.

Nergens blijkt dat ten aanzien van de financiën van de vereniging zijn vereffend. Zolang de vereffening niet heeft plaats gehad blijft de vereniging voortbestaan. Zie hiertoe ook de statuten van de vereniging art. 23.5. Zolang de vereniging nog bestaat, blijft zij ook strafrechtelijk aansprakelijk. De algemene ledenvergadering heeft op 23 juni 2003 het bestuur opdracht gegeven de opheffing te effectueren. Zie ook artikel 23.3 van de statuten. Het bestuur bestond toen uit [persoon 1] en [persoon 2].

Op het formulier inschrijving ontbinding of einde rechtspersoon is naam van [persoon 1] als vereffenaar doorgehaald.

Niet bekend door wie doorgehaald. Ga dus uit door [persoon 1] (handgeschreven toevoeging, Hoge Raad)

De advocaat mr. A.C.J. Lina is bij de indiening van de cassatieschriftuur van 28 augustus 2003 ook niet uitgegaan van een ontbonden, opgeheven en vereffende rechtspersoon. De administratief dienstverlener [persoon 3] schrijft op 30 november 2005 dat er bij de opheffing van de vereniging niets te vereffenen was.

Hier kan ik het niet mee eens zijn. Bij de inschrijving bij de KvK van 26 september 2003 was een balans en verlies en winstrekening opgemaakt door [persoon 4] per 30 september 2003. De jaarrekening bestond dus al voor het verschijnen van de datum. Uit de geleverde financiële stukken blijkt dat slechts verliezen zijn geleden. Uit de ontnemingsberekeningen volgt dat in eerdere jaren grote bedragen zijn verdiend. De vereniging heeft als bedrijf gefunctioneerd en is derhalve vennootschapsbelasting verschuldigd aan de fiscus. Afrekening daarvan met de fiscus heeft niet plaats gehad en daarvoor zijn ook geen gelden gereserveerd. De boete van € 18.000,- door het hof opgelegd op 4 maart 2003 is ook niet bij de schulden opgenomen en er is geen voorziening voor getroffen. Op de algemene vergadering van 23 juni 2003 moet al zicht hebben bestaan op een negatief saldo van de vereniging. Gelet op de grote verdiensten, moet het negatieve saldo wel op onttrekkingen zijn gebaseerd. De afschrijvingen hebben tot nihil plaatsgevonden. Er zouden dus geen roerende en onroerende zaken van enige waarde meer zijn. Er blijkt ook niet van enige winst of stille reserves. Naar mijn oordeel heeft nog geen vereffening plaatsgevonden. De vereniging is derhalve strafrechtelijk aansprakelijk."

3.2.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover hier van belang, in:

"De advocaat-generaal heeft in verband met de opheffing van de vereniging de ontvankelijkheidsvraag aan de orde gesteld.

Volgens opgave van de Kamer van Koophandel is veroordeelde op 30 juni 2003 ontbonden. Een rechtspersoon blijft na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is. Ruim voor de hiervoor genoemde ontbindingsdatum, te weten ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 oktober 2001, heeft het openbaar ministerie in aanwezigheid van veroordeelde zijn voornemen tot het doen van de onderhavige ontnemingsvordering kenbaar gemaakt nadat al eerder, namelijk op 31 augustus 2000, door de Rechter-Commissaris een machtiging was verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de veroordeelde. Hieruit volgt dat veroordeelde in ieder geval met betrekking tot de afwikkeling (vereffening) van die vordering is blijven voortbestaan.

Omdat er ook geen andere beletselen zijn gevonden is het openbaar ministerie in de onderhavige vordering ontvankelijk."

3.3.1. Voor de beantwoording van de vraag op welk tijdstip het recht tot strafvordering tegen een rechtspersoon of tegen een ingevolge het derde lid van art. 51 Sr voor de toepassing van de overige leden van art. 51 Sr met een rechtspersoon gelijkgestelde entiteit vervalt nadat aan hun bestaan een einde is gekomen, geldt het volgende.

Indien op het tijdstip dat een vervolging wordt aangevangen voor derden kenbaar is (bijvoorbeeld door publicatie in het Handelsregister) dat een rechtspersoon of een voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, moet het recht tot strafvordering tegen die rechtspersoon of die entiteit als vervallen worden beschouwd, onverminderd de bevoegdheid van het openbaar ministerie om ter zake van een door die rechtspersoon of voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit begaan strafbaar feit een vervolging in te stellen tegen hen die tot dat feit opdracht hebben gegeven of feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging.

Is de vervolging evenwel ingesteld voordat jegens derden kenbaar was dat de rechtspersoon of de voor de toepassing van art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit ontbonden is, dan is het recht tot strafvordering door de ontbinding niet aan het openbaar ministerie komen te ontvallen. Met het aan art. 2:6, eerste lid, BW ten grondslag liggende beginsel strookt te aanvaarden dat in die situatie de zich in staat van liquidatie bevindende rechtspersoon of ingevolge art. 51 Sr daarmee gelijkgestelde entiteit in zoverre ook strafrechtelijk blijft bestaan (vgl. HR 8 maart 1994, LJN AE0553, NJ 1994, 408, rov. 3.10).

3.3.2. De procedure ter behandeling van en beslissing op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel vormt een procedure die moet worden beschouwd in samenhang met de vervolging in de hoofdzaak (vgl. HR 26 oktober 1999, LJN ZD1636, NJ 2000, 56).

De vervolging vangt aan op het moment dat het Openbaar Ministerie de strafrechter betrekt in een zaak, bijvoorbeeld door het doen van de vordering dat de Rechter-Commissaris zal overgaan tot een gerechtelijk vooronderzoek ten aanzien van een strafbaar feit met betrekking tot de verdachte als bedoeld in art. 181 Sv, door het doen uitgaan van de dagvaarding van de verdachte ter terechtzitting in de hoofdzaak, door het doen van de vordering tot machtiging door de Rechter-Commissaris tot het op de voet van art. 94a Sv leggen van conservatoir beslag als bedoeld in art. 103 Sv of door het doen van de vordering tot het verlenen van een machtiging tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv.

3.4. Het Hof heeft geoordeeld dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In zijn overwegingen heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat het recht tot strafvordering tegen de betrokkene niet aan het Openbaar Ministerie is komen te ontvallen, omdat de strafvervolging is aangevangen ruim vóór 30 juni 2003, de datum waarop volgens opgave van de Kamer van Koophandel de betrokkene is ontbonden.

Dat oordeel geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.3.1-3.3.2 is overwogen, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat tot de stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennisneemt behoren een vordering van de Officier van Justitie tot het verlenen van een machtiging door de Rechter-Commissaris tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de betrokkene als bedoeld in art. 126, derde lid, Sv, gedateerd 9 augustus 2000, en een op deze vordering verleende machtiging daartoe van de Rechter-Commissaris, gedateerd 31 augustus 2000.

Anders dan het middel stelt, doet aan het oordeel dat het recht tot strafvordering ten aanzien van de betrokkene is blijven bestaan niet af dat de betrokkene mogelijkerwijs ingevolge art. 2:19, vierde lid, BW in civielrechtelijke zin is opgehouden te bestaan omdat zij op het tijdstip van ontbinding geen baten meer had.

3.5. Het middel faalt dus.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 oktober 2007.

Beroepschrift 06‑10‑2006

Hoge Raad

der

Nederlanden

Griffienummer: 01703/06 P

SCHRIFTUUR HOUDENDE DRIE MIDDELEN VAN CASSATIE

Geeft eerbiedig te kennen:

de ontbonden [betrokkene], voorheen gevestigd te [vestigingsplaats], verzoekster tot cassatie van de te haren laste door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch op 30 december 2005 onder parketnummer 20-006009-04 gegeven uitspraak.

Middel I

Schending van het recht, in het bijzonder de artikelen 36e, 69 en/of 75 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 348, 349, 358, 359, 415 en 511e van het Wetboek van Strafvordering, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie ontvankelijk heeft verklaard in de tegen verzoekster ingestelde ontnemingsvordering, ondanks de ontbinding van verzoekster, dan wel de daartoe strekkende beslissing op onjuiste althans onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.

Toelichting

1

Blijkens diens schriftelijk requisitoir heeft de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 16 december 2005 —onder meer— het volgende medegedeeld:

‘De [betrokkene] is opgeheven per 30 juni 2003:

Zie uittreksel Kamer van Koophandel van 30 augustus 2005.

In dit uittreksel staat vermeld dat dhr [persoon 1] de voorzitter is en dhr [persoon 2] de secretaris tevens penningmeester, onder gezamenlijke bevoegdheid.

Zie ook de inschrijving ontbinding of einde rechtspersoon, ingediend door dhr [persoon 1] op 29 augustus 2003, welke door de KvK is ontvangen op 26 september 2003.

Hiertoe moest volgens de statuten van de vereniging in artikel 23.1 opdracht gegeven worden door de algemene ledenvergadering

De algemene ledenvergadering heeft onder voorzitterschap van dhr [persoon 1] op 23 juni 2003 besloten de vereniging op te heffen.

Zoals de vereniging nog bestaat, blijft zij ook strafrechtelijk aansprakelijk

De algemene ledenvergadering heeft op 23 juni 2003 het bestuur opdracht gegeven de opheffing te effectueren. Zie ook artikel 23.3 van de statuten. Het bestuur bestond toen uit de heren [persoon 1] en [persoon 2].

Op het formulier inschrijving ontbinding of einde rechtspersoon is naam van dhr [persoon 1] als vereffenaar doorgehaald.

De advocaat mr A.C.J.Lina is bij de indiening van de cassatieschriftuur van 28 augustus 2003 ook niet uitgegaan van een ontbonden, opgeheven en vereffende rechtspersoon. De administratief dienstverlener [persoon 3] schrijft op 30 november 2005 dat er bij de opheffing van de vereniging niets te vereffenen was.

Hier kan ik het niet mee eens zijn.

Bij de inschrijving bij de KvK van 26 september 2003 was een balans en een verlies en winstrekening opgemaakt door [persoon 4] per 30 september 2003. De jaarrekening bestond dus al voor het verschijnen van de datum.

Uit de geleverde financiële stukken blijkt dat slechts verliezen zijn geleden.

Uit de ontnemingsberekeningen volgt dat in eerdere jaren grote bedragen zijn verdiend.

De vereniging heeft als bedrijf gefunctioneerd en is derhalve vennootschapsbelasting verschuldigd aan de fiscus. Afrekening daarvan met fiscus heeft niet plaatsgehad en daarvoor zijn ook geen gelden gereserveerd.

De boete van € 18.000,- door het hof opgelegd op 4 maart 2003 is ook niet bij de schulden opgenomen en er is geen voorziening voor getroffen.

Op de algemene ledenvergadering van 23 juni 2003 moet al zicht hebben bestaan op een negatief saldo van de vereniging. Gelet op de grote verdiensten, moet het negatieve saldo wel op onttrekkingen zijn gebaseerd.

De afschrijvingen hebben tot nihil plaatsgevonden. Er zouden dus geen roerende en onroerende zaken van enige waarde meer zijn.

Er blijkt ook niet van enige winst stille reserves.

Naar mijn oordeel heeft nog geen vereffening plaatsgevonden. De vereniging is derhalve strafrechtelijk aansprakelijk.

Ik zal het OM in eerste aanleg verzoeken alsnog een andere vereffenaar aan te wijzen ingevolge art. 2:23 lid 5 BW.’

2

In het bestreden arrest heeft het Hof — onder meer — het volgende overwogen:

‘De advocaat-generaal heeft in verband met de opheffing van de vereniging de ontvankelijkheidsvraag aan de orde gesteld.

Volgens de opgave van de Kamer van Koophandel is veroordeelde op 30 juni 2003 ontbonden. Een rechtspersoon blijft na ontbinding echter voortbestaan voor zover dit tot de vereffening van zijn vermogen nodig is. Ruim voor de hiervoor genoemde ontbindingsdatum, te weten ter terechtzitting in eerste aanleg van 5 oktober 2001, heeft het openbaar ministerie in aanwezigheid van veroordeelde zijn voornemen tot het doen van de onderhavige ontnemingsvordering kenbaar gemaakt nadat al eerder, namelijk op 31 augustus 2000, door de rechter-commissaris een machtiging was verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen de veroordeelde. Hieruit volgt dat veroordeelde in ieder geval met betrekking tot de afwikkeling (vereffening) van die vordering is blijven voortbestaan.

Omdat er ook geen andere beletselen zijn gevonden is het openbaar ministerie in de onderhavige vordering ontvankelijk.’

3

In deze overweging heeft het Hof een te beperkte en onjuiste uitleg gegeven aan de regeling naar burgerlijk recht van de gevolgen van ontbinding van een rechtspersoon. Weliswaar bepaalt artikel 2:19, lid 5 dat een rechtspersoon na ontbinding blijft voortbestaan voor zover dit tot vereffening van zijn vermogen nodig is, maar op grond van het daaraan voorafgaande vierde lid van genoemde bepaling houdt een rechtspersoon op te bestaan indien hij op het tijdstip van zijn ontbinding geen baten meer heeft. Dit brengt mee dat een rechtspersoon na ontbinding slechts blijft bestaan indien er op dat moment nog bekende baten aanwezig zijn. Indien er daarentegen geen baten zijn ten tijde van de ontbinding, volgt er geen vereffening en houdt de rechtspersoon ingevolge artikel 2:19, lid 4 BW terstond op te bestaan.

4

Uit de door de Advocaat-Generaal bij requisitoir vermelde gegevens blijkt dat bij verzoekster op het moment van ontbinding geen bekende baten aanwezig waren. Door de administratief dienstverlener [persoon 3] was immers op 30 november 2005 aangegeven dat er bij de opheffing van verzoekster niets te vereffenen was. Dit wordt — impliciet — ook erkend door de Advocaat-Generaal erkend met de opmerkingen dat op de algemene ledenvergadering van 23 juni 2003 zicht moet hebben bestaan op een negatief saldo van verzoekster en dat dat negatieve saldo op onttrekkingen moet zijn gebaseerd. Hiermee wordt immers het negatieve saldo van verzoekster ten tijde van de ontbinding erkend en derhalve ook dat er geen baten waren op dat moment, zodat verzoeker op grond van artikel 2:19 lid 4 BW terstond ophield te bestaan zonder dat er een vereffening plaatsvond. Dientengevolge had het Hof het Openbaar Ministerie in het bestreden arrest niet-ontvankelijk moeten verklaren.

5

Door de Advocaat-Generaal zijn weliswaar vraagtekens gezet bij het ontstaan van het negatieve saldo ten tijde van de ontbinding, maar dat neemt niet weg dat er op dat moment geen baten waren en verzoekster derhalve terstond ophield te bestaan. Hieraan doen evenmin af dat ruim voor de ontbindingsdatum door het Openbaar Ministerie het voornemen tot het doen van een ontnemingsvordering kenbaar was gemaakt en door de Rechter-Commissaris een machtiging was verleend tot het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek, zoals genoemd in de overwegingen van het Hof. Die omstandigheden brengen immers geenszins mee dat verzoekster in ieder geval met betrekking tot de afwikkeling van die vordering is blijven voortbestaan, zoals het Hof heeft overwogen. Het Hof heeft ten onrechte niet in haar overwegingen betrokken of bij verzoekster al dan niet bekende baten aanwezig waren op het moment van de ontbinding, zodat het oordeel dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Middel II

Schending van het recht, in het bijzonder de artikelen 36e van het Wetboek van Strafrecht en/of de artikelen 350, 358, 359, 415, 511e en 511g van het Wetboek van Strafvordering, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het Hof ten onrechte het vonnis waarvan beroep heeft bevestigd, aangezien in dat vonnis ten onrechte is overwogen dat aannemelijk is geworden dat in de jaren 1996, 1997 en 1998 illegale prostituees in de (voorheen) door verzoekster geëxploiteerde club hebben gewerkt, en wel in die mate dat verzoekster daarmee een wederrechtelijk verkregen voordeel van in totaal NLG 454.652 / € 206.312,- zou hebben genoten, dan wel doordat deze overweging niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

Motivering

1

De in de strafzaak ten laste gelegde en bewezen verklaarde periode strekte zich uit van 1 november 1999 tot en met 25 juni 2000. Ter bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel is die periode door het Openbaar Ministerie geëxtrapoleerd naar 1 januari 1996 tot en met 25 juni 2000. Het Hof heeft deze berekeningsmethode aanvaard, getuige de navolgende overweging in het in hoger beroep bevestigde vonnis in eerste aanleg d.d. 24 februari 2004:

‘Anders dan de raadsman is de rechtbank van oordeel dat op grond van de processtukken aannemelijk is geworden dat vanaf 1 januari 1996 illegale prostituees in de club [betrokkene] hebben gewerkt en derhalve de ontnemingsmaatregel ook kan worden opgelegd voor deze (soortgelijke) feiten.

In afwijking van het in het BFO-rapport berekende gemiddelde aantal van zes illegale prostituees die gedurende de gehele periode waarover het wederrechtelijk verkregen voordeel is berekend (1 januari 1996 t/m 24 juni 2000) werkzaam zouden zijn geweest in de club [betrokkene], acht de rechtbank op grond van de processtukken aannemelijk dat er in de jaren 1996 en 1997 ten minste gemiddeld vier illegale prostituees in de club [betrokkene] hebben gewerkt en dat er in de jaren 1998, 1999 en 2000 (t/m 24 juni) gemiddeld zeven illegale prostituees in de club hebben gewerkt.’

2

In dit verband is tevens van belang dat de Rechtbank de volgende passage uit het BFO-rapport, dat ten grondslag ligt aan de tegen verzoekster ingestelde ontnemingsvordering, voor het bewijs heeft gebruikt (bewijsmiddel 11):

‘De verdachten, de [betrokkene] en [persoon 1], werden veroordeeld voor de strafbare feiten gepleegd in de periode van 1 november 1999 tot en met 25 juni 2000. Toch is het zonder meer aannemelijk dat er ook in de periode voorafgaand aan 1 november 1999 door de verdachte strafbare feiten werden gepleegd waaruit wederrechtelijk verkregen voordeel werd verkregen. Door diverse (illegale) prostituees werden reeds in 1996 verklaringen afgelegd over hun werkzaamheden. In deze rapportage wordt voor de berekening van het wederrechtelijke verkregen voordeel als startpunt 1 januari 1996 gekozen, aangezien er vanaf die tijd diverse incidenten/gebeurtenissen/controles hebben plaatsgevonden in de club [betrokkene].

Deze feiten zijn hieronder kort nader beschreven.

*: 27 februari 1996 BPS 96-007905.
Een illegale prostituee (Oekraïense nationaliteit) ontvluchtte club [betrokkene]. Ze had hier gewerkt.
*: 28 maart 1996 BPS 96-012989.
Na een schietincident in club [betrokkene] werden er 5 illegale prostituees aangetroffen in de club (Poolse, Russische en Oekraïense nationaliteit).
*: 24 november 1997 BPS 97-499352
Controle in de club [betrokkene] op grond van wet arbeidvreemdelingen. Aangetroffen werd 1 vrouw van Russische nationaliteit, zonder geldige verblijfstitel.
*: 20 maart 1998 BPS 98-032819
Controle in de club [betrokkene] op grond van de wet arbeid vreemdelingen.
In de club werden 8 vrouwen aangetroffen waarvan 7 illegaal.
*: 20 mei 1999 BPS 99-061988
Controle in club [betrokkene] op grond van wet arbeid vreemdelingen.
In de club werden 8 vrouwen aangetroffen waarvan 7 illegaal.’

3

‘Extrapoleren’ wordt in het ‘Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse taal’ als volgt wordt omschreven:

‘1.: (wisk.) uit bekende termen van een reeks daarbuiten gelegen termen berekenen;
2.: een reeks voortzetten buiten het eigenlijke gebied.’

Indien deze berekeningsmethode wordt toegepast, dienen de relevante feiten en omstandigheden in de periode waarnaar toe wordt geëxtrapoleerd (in casu 1 januari 1996 tot 1 november 1999) voldoende vergelijkbaar zijn met die in de periode waar vandaan wordt geëxtrapoleerd (in casu 1 november 1999 tot en met 25 juni 2000).

4

In ontnemingsprocedures als de onderhavige wordt met betrekking tot het verschijnsel extrapolatie doorgaans zelden verwezen naar het arrest van Uw Raad d.d. 25 maart 1997 (JOW 1997/92), zie onder meer T&C Wetboek van Strafrecht, artikel 36e, aantekening 11a. Andere relevante uitspraken dienaangaande zijn bij verzoekster ook niet bekend. Genoemd arrest had betrekking op het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de handel in verdovende middelen vanuit een shoarmazaak. In het cassatiemiddel was aangevoerd dat de in die zaak in aanmerking genomen periode van 1 april 1994 tot en met 29 (lees: 19) augustus 1994 slechts was gebaseerd op 6 observaties, verricht in de maand augustus 1994, hetgeen ‘een ongeoorloofde generalisatie van een steekproef’ opleverde volgens de steller van het betreffende middel.

Door het Hof Den Haag waren in die zaak evenwel tevens — onder meer — de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

—: de verklaring van veroordeelde dat hij van 1 april 1994 tot en met 19 augustus 1994 meerdere keren heroïne en cocaïne had verkocht, afgeleverd en vervoerd;
—: de verklaring d.d. 14 augustus 1994 van een (anonieme) heroïneverslaafde, inhoudende dat hij sinds een jaar dagelijks een of twee maal een gram heroïne in de betreffende shoarmazaak koopt;
—: de verklaring d.d. 19 augustus 1994 van een (anonieme) drugsverslaafde, inhoudende dat hij sinds februari van dat jaar cocaïne en heroïne kocht;
—: de verklaring van ene Y., inhoudende dat hij in de maanden juni en juli 1994 voor zichzelf dealde en zijn drugs betrok van genoemde veroordeelde.

Uw Raad oordeelde dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen aan de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen had kunnen ontlenen, alsmede dat er geen sprake was ‘… van een ongeoorloofde generalisatie van de resultaten van een steekproef’.

5

De bewijsmiddelen, waarop de extrapolatie in de onderhavige zaak is gebaseerd, staan in schril contrast met die in JOW 1997/92. Bovendien ging het in die zaak om een uitbreiding van 141 dagen, terwijl in de onderhavige zaak is geëxtrapoleerd van periode van (bijna) 8 maanden naar een periode van (bijna) 54 maanden. Dit betreft derhalve een uitbreiding van 46 maanden! Deze uitbreiding is in de eerste gebaseerd op verklaringen van prostituees over aangelegenheden die zich twee jaar daarvoor, namelijk in 1994, hadden voorgedaan. In de tweede plaats is door de Rechtbank op basis van gebeurtenissen d.d. 27 februari 1996, 28 maart 1996 en 24 november 1997, waarbij sprake was van respectievelijk 1, 5 en 1 illegale prostituee, kennelijk aangenomen dat gedurende de volledige jaren 1996 en 1997 voortdurend 4 illegale prostituees in club [betrokkene] zouden hebben gewerkt. Dit betreft een aanname die zodanig nabij de grenzen van de willekeur is gelegen, dat niet langer kan worden gesproken van een (redelijke) schatting in de zin van artikel 36e, lid 4 Sr. Hetzelfde geldt voor de conclusie van de Rechtbank dat in de gehele periode van 22 maanden tussen 1 januari 1998 en 1 november 1999 continu 7 illegale prostituees in [betrokkene] hebben gewerkt, aangezien daaraan slechts twee controles d.d. 20 maart 1998 en 20 mei 1999 ten grondslag.

7

De conclusie van het bovenstaande luidt dat uit de gebruikte bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de relevante feiten en omstandigheden in de periode 1 januari 1996 tot 1 november 1999 voldoende vergelijkbaar waren met die in de periode 1 november 1999 tot 25 juni 2000 om de toegepaste extrapolatie toelaatbaar te kunnen achten. Anders gezegd, onvoldoende aannemelijk is geworden dat in eerstgenoemd tijdvak soortgelijke feiten in de zin van artikel 36e, tweede lid Sr. zijn begaan in de door de Rechtbank aangenomen aard en omvang. Derhalve is de periode waarin het wederrechtelijk voordeel is behaald ten onrechte, althans op onvoldoende en/of onjuiste en/of onbegrijpelijke gronden, uitgebreid van 1 november 1999 tot 25 juni 2000 naar 1 januari 1996 tot 25 juni 2000 en heeft het Hof het vonnis waarvan beroep ten onrechte bevestigd.

Middel III

Schending van het recht, in het bijzonder de artikelen 24 en 36e van het Wetboek van Strafrecht en/of de artikelen 350, 358, 359, 415, 511e en 511g van het Wetboek van Strafrecht, dan wel verzuim van vormen waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het Hof ten onrechte het vonnis waarvan beroep heeft bevestigd, aangezien in dat vonnis bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of bij de oplegging van de verplichting aan verzoekster om ter ontneming van dat voordeel een bedrag aan de Staat betalen ten onrechte geen rekening is gehouden met de in de strafzaak aan verzoekster opgelegde ‘afroomboete’.

Toelichting

In het arrest van het Hof in de strafzaak d.d. 4 maart 2003 werd aan verzoekster een zogenaamde ‘afroomboete’ ter hoogte van € 18.000,- opgelegd. Dat dit een ‘afroomboete’ betreft, volgt uit het gegeven dat het Hof blijkens genoemd arrest bij oplegging van die onvoorwaardelijke boete (mede) rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat het algemeen bekend is dat aan het inzetten van illegale vreemdelingen in de prostitutie veel geld wordt verdiend, vgl. HR 18 mei 1999 (NJ 2000, 105). Naar het oordeel van verzoekster had met deze boete rekening moeten worden gehouden bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel bij de oplegging van de verplichting aan verzoekster om ter ontneming van dat voordeel € 355.966,- aan de Staat betalen. Een boete in de hiervoor bedoelde zin kan immers worden aangemerkt als— dan wel worden gelijkgesteld met een uit hoofde van een eerdere beslissing opgelegde verplichting tot betaling van een geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk voordeel in de zin van artikel 36e, lid 7 Sr.

Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door Mr R. Zilver, advocaat te Nieuwegein, aldaar kantoorhoudende aan de Dukatenburg 90/23 (postbus 7165, 3430 JD), die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoekster tot cassatie.

Utrecht, 6 oktober 2006

R. Zilver