HR, 21-11-2006, nr. 02422/05

Nr. 02422/05

Mr. Knigge

Zitting: 29 augustus 2006

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij arrest van 19 januari 2005 wegens "diefstal, voorafgegaan of vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen" veroordeeld tot 34 maanden gevangenisstraf, waarvan 10 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.

2. Deze zaak hangt samen met de zaak onder nr. 02421/05, waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens verdachte heeft mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. De middelen zien op de bewijsvoering, zodat een weergave daarvan op deze plaats nuttig lijkt, waarbij ik zal volstaan met een weergave van de in het verkorte arrest opgenomen bewezenverklaring en bewijsoverweging en met een korte samenvatting van hetgeen de gebezigde bewijsmiddelen voorts inhouden. Als toelichting bij 's Hofs bewijsoverweging verdient opmerking dat het Hof de verklaringen tot het bewijs heeft gebezigd van een aantal getuigen die [getuige 3] als bron aanwijzen van hun in die verklaringen gereleveerde wetenschap dat verdachte één van de daders van de overval is.

5. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 17 april 2002 te 's Gravenhage tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening (vanuit een winkel gevestigd in de Papestraat aldaar) heeft weggenomen horloge(s) en ring(en) en armband(en) en ketting(en) en oorbel(len) en hanger(s) toebehorende aan [...] en/of [...] en/of [...] B.V., welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen [het slachtoffer], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken welke bedreiging met geweld bestond uit het tonen van een (vuur)wapen, althans een op een vuurwapen gelijkend voorwerp aan die [slachtoffer]".

6. Het arrest behelst onder meer de volgende bewijsoverweging:

"1. Uit het onderzoek ter terechtzitting is met betrekking tot de toedracht van deze zaak het volgende gebleken. Op 17 april 2002 wordt tegen het einde van de ochtend een overval gepleegd op een juwelier in [de] Papestraat te 's-Gravenhage. Bij die overval zijn twee daders betrokken die de eigenlijke overval uitvoeren. Buiten wacht een derde met een scooter/motor, met behulp waarvan de drie zich na de overval van de plaats delict verwijderen. Op hun vlucht komt de scooter in botsing met een personenauto. Door die botsing breken delen van de scooter/motor af die ter plaatse achterblijven en in beslag worden genomen. Tevens worden twee bivakmutsen inbeslaggenomen. Eén daarvan (een zwarte bivakmuts aangetroffen in de Nobelstraat bij nr. 13, p. 195) had volgens de getuige [getuige 2] (p. 58) één van de daders van zijn hoofd afgetrokken en na zijn val ten gevolge van de aanrijding verloren of achtergelaten. Even verderop, ter hoogte van nr. 3 in genoemde straat, wordt nog een zwarte bivakmuts aangetroffen, onmiddelijk bij de afgebroken scooterdelen (foto's p. 669, 670), die volgens genoemde getuige eveneens door (een van) de daders was verloren. Dit wordt bevestigd door de getuige [getuige 4] (p. 68) die zag dat de bestuurder bij de aanrijding zijn bivakmuts verloor.

2. In de loop van november 2002 wordt door de getuige [getuige 1] (p. 232) een verklaring afgelegd die wijst op betrokkenheid van de (latere) medeverdachte [medeverdachte 1] bij de overval, (mede) omdat hij in het bezit zou zijn van bij die overval gestolen juwelen, die hij had verkocht. Uit de medio januari 2003 afgelegde verklaringen (onder meer [getuige 5], p. 441; [getuige 6], p. 444; [getuige 7], p. 464) komt naar voren dat rond de groep bestaande uit de verdachte en de medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] het hardnekkige en sterke gerucht de ronde doet dat (in ieder geval) [medeverdachte 1] bij de overval betrokken is; maar ook [verdachte], [medeverdachte 2] en [getuige 8] worden als daders genoemd. Als bron van deze geruchten kan (in ieder geval) [getuige 3] worden aangemerkt. Deze [getuige 3] woont met (onder meer) zijn moeder, [getuige 9], en zijn zuster [getuige 6] in de [a-straat 1] te 's-Gravenhage (een andere broer [getuige 7] woont met zijn gezin in de [b-straat] te 's-Gravenhage). Op het adres [a-straat 1] verblijft ook [getuige 8]; de (mede)verdachten [medeverdachte 1] en [verdachte] zijn - als vrienden van de gebroeders [...] - echter ook regelmatige bezoekers van de woning. Opmerking verdient tenslotte dat in januari 2003 in de bij die woning behorende kelderbox gedeelten van onderdelen van een scooter worden aangetroffen die naadloos passen op de nabij de plaats delict na de aanrijding inbeslaggenomen brokstukken (p. 165). Hoewel naar 's hofs oordeel niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld wie de eigenaar van die gedeelten is en/of wie die gedeelten in de kelderbox heeft gebracht, kan uit de vondst wél worden afgeleid dat er aldus een duidelijk verband bestaat tussen de daders van de overval en het perceel [a-straat 1].

3.1. Met betrekking tot de aan [getuige 3] toegeschreven verklaringen omtrent de betrokkenheid van de (mede)verdachten [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] kan het navolgende worden vastgesteld. Deze getuige (die uit anderen hoofde was gedetineerd) is een aantal malen door de politie verhoord. Hij heeft daarbij nimmer zijn tegenover derden gedane uitspraken expliciet tegenover de politie bevestigd. In een proces-verbaal van verhoor d.d. 21 januari 2003 tekenen de verbalisanten echter als hun bevindingen op: "Toen wij, verbalisanten, de verdachte confronteerden met de verklaringen van [getuige 8], [getuige 7] en zijn moeder [getuige 9], waarin zij verklaren dat de overval op de Papestraat zou zijn gepleegd door [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [verdachte], zagen wij dat hij bevestigend ja knikte." (p. 285 aparte ordner).

3.2. Na het (vrijsprekend) vonnis van de rechtbank is het opsporingsonderzoek voortgezet, waarbij het navolgende kan worden vastgesteld.

[Getuige 3] is op 26 mei 2003 wederom gehoord en heeft heeft toen verklaard dat hij wél weet wie de overval heeft gepleegd, maar dat niet wil vertellen. Hij erkent meineed te hebben gepleegd toen hij door de rechtbank werd gehoord en vervolgt zijn verklaring aldus:

"Die jongens hebben nu 3 maanden vastgezeten. ... Er was voldoende bewijs om hun te veroordelen. ... Er is DNA aangetroffen in de bivakmutsen. ...

Jullie zitten goed. ... Jullie zitten op het goede spoor. ...

U vraagt mij of ik aan de anderen heb verteld dat [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] de overval hebben gepleegd. Hier wil ik geen antwoord op geven. ...

U zegt mij dat [betrokkene 1] [de ex-vriendin van [getuige 3], hof] heeft verklaard dat ik haar op zaterdag, 26 april 2003 heb opgebeld. U zegt mij dat [betrokkene 1] heeft verklaard dat ik heb gezegd dat ik die jongens in bescherming heb genomen en dat zij daarom nu vrij rondlopen. [Betrokkene 1] weet dat ik gelogen heb anders waren ze nu niet vrij."

Naar 's hofs oordeel wijst [getuige 3] in deze verklaring, bezien in samenhang met de bovenaangehaalde verklaringen van horen zeggen en het verloop van de strafvervolging tegen de genoemde verdachten van de overval tot op dat moment, de genoemden eenduidig als de daders aan. Het hof is daarbij van oordeel dat hij zijn wetenschap dienaangaande (mede) aan de medeverdachte [medeverdachte 1] ontleent. Deze medeverdachte heeft zelf immers aangegeven de identiteit van (in ieder geval twee van) de overvallers te kennen en [getuige 3] zeer kort na de overval te hebben verteld "van de sieraden en de overval" (pag. 400, 401). Aan de zeggingskracht van de verklaring van [getuige 3] doet niet af dat deze geweigerd heeft deze verklaring te ondertekenen.

3.3. Hoewel deze verklaring van [getuige 3] niet kan worden misverstaan, kan het daderschap van de verdachte, mede gelet op het bepaalde in artikel 342, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering, niet uitsluitend daarop worden gebaseerd, waarbij het hof tevens in aanmerking neemt dat deze getuige in de zaak tegen de verdachte in een eerder stadium anders heeft verklaard (vgl. HR 1/2/1994 NJ 427, r.ov. 6.3.3 onder iii.2). Het hof heeft ervan afgezien [getuige 3] als getuige ter terechztitting opnieuw te horen, aangezien deze bij zijn verhoor op 26 mei 2003 er geen misverstand over heeft laten bestaan, dan weer zijn wetenschap te zullen ontkennen.

4. De betrokkenheid van de verdachte [...] bij de overval blijkt voorts uit het navolgende.

In één van de bivakmutsen die als stille getuige in de nabijheid van de plaats delict achterbleef, is een DNA-profiel verkregen, dat overeenkomstig is met het DNA-profiel van de verdachte. "De kans dat een willekeurig gekozen individu hetzelfde DNA-profiel bezit als die van het onderzochte celmateriaal op de bivakmuts bedraagt minder dan één op de miljard", aldus het Nederlands Forensisch Instituut. Hiermee wordt een krachtige relatie gelegd tussen de verdachte en de aangetroffen bivakmuts, ook al kan niet worden vastgesteld op welk moment het hoogstwaarschijnlijke contact tussen de verdachte en die muts heeft plaatsgevonden. De - steeds wisselende en elkaar soms uitsluitende - verklaringen die de verdachte hierover heeft gegeven verwerpt het hof als volstrekt ongeloofwaardig.

5. Hoewel hetgeen van [getuige 3] omtrent het daderschap van de verdachte wordt vernomen op zichzelf niet genoegzaam voor een bewezenverklaring is en het onder 4. genoemde bewijsmiddel op zichzelf een bewezenverklaring niet alleen kan dragen, zijn het de genoemde bewijsmiddelen die, in onderling verband en samenhang bezien, het hof tot de overtuiging hebben gebracht dat de verdachte als één van de daders van de overval moet worden aangemerkt en dat hij (volop) heeft deelgenomen in een tevoren beraamd en gezamenlijk uitgevoerd plan om de juwelier te beroven."

7. Voorts kan uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat:

(i) de bestuurder van de bij de overval gebruikte scooter een bivakmuts droeg en deze evenals één van zijn mededaders bij een aanrijding met een auto verloor/achterliet, waarbij tevens grijze stukken polyester en stukjes doorzichtig plastic van de richtingaanwijzer van de scooter zijn afgebroken;

(ii) zich in de berging behorend bij perceel [a-straat 1] te Den Haag brokstukken van een scooter bevonden die naadloos pasten op de brokstukken aangetroffen op de plaats van de voormelde aanrijding;

(iii) [getuige 1] heeft verklaard van [getuige 3] te hebben gehoord dat onder anderen [medeverdachte 1] een juwelier aan de Papestraat heeft beroofd. Verder heeft zij verklaard dat [medeverdachte 1] toen veel bij [getuige 3] in de woning verbleef aan de [a-straat 1] en dat de moeder van [getuige 3] van de gestolen sieraden kettingen heeft gekocht en dat zij [getuige 3] en [medeverdachte 1] over de gestolen sieraden heeft horen praten en dat zij daarbij heeft gehoord dat deze in de cv-kast van [a-straat 1] waren verstopt, van welke kast [medeverdachte 1] een sleutel had;

(iv) [getuige 6] heeft verklaard [getuige 3] en [getuige 7] te hebben horen praten over een overval op een juwelier, die was gepleegd door [medeverdachte 1]. Verder heeft zij verklaard dat zij een jongen kent die [verdachte] heet die woont in de [a-straat 2] te Den Haag en dat zij weet dat haar moeder een gestolen ketting heeft gekocht van [medeverdachte 1];

(v) [getuige 9] heeft verklaard met haar kinderen [betrokkene 2], [getuige 6] en [getuige 3] te wonen in perceel [a-straat 1] te Den Haag, dat haar zoon [getuige 7] elders woont, dat in haar woning ook een vriend van [getuige 7] en [getuige 3] slaapt, genaamd [getuige 8] en dat in haar woning in de zomer ook een Turkse jongen heeft geslapen die [verdachte] heet. Verder heeft zij verklaard dat bij haar thuis ook een Turkse jongen heeft geslapen die zij [betrokkene 3] noemt, die haar een zakje sieraden heeft laten zien, waarvan zij dacht dat [betrokkene 3] ze gestolen zou hebben, dat zij kort daarna op TV-West zag dat er een overval was gepleegd op een juwelier en dat zij later van [getuige 3] hoorde dat [betrokkene 3] de overval had gepleegd;

(vi) [getuige 7] heeft verklaard dat zijn moeder sieraden heeft gekocht van [medeverdachte 1], dat hij van [getuige 8] en [getuige 3] heeft gehoord dat verdachte en [medeverdachte 1] de overval hebben gepleegd, dat hij heeft gehoord dat de overvallers met zijn drieën op een scooter waren en dat ze een aanrijding hebben gehad toen ze wegreden en dat hij besefte dat het verdachte z'n scooter is geweest waarmee de overval is gepleegd toen hij in de berging zwarte kappen van een scooter zag liggen;

(vii) [getuige 8] heeft verklaard van [getuige 3] te hebben gehoord dat [medeverdachte 1], verdachte en [medeverdachte 2] een overval hebben gepleegd op een juwelier en dat [getuige 9] aan hem bij die overval buitgemaakte sieraden heeft getoond en hem heeft verteld deze te hebben gekocht van [medeverdachte 1]. Verder heeft hij verklaard dat de beschadigde grijze kappen van een scooter die in het berghok lagen van verdachte zijn en dat verdachte in de zomer van 2002 over deze scooter beschikte en hij hem daarop heeft zien rijden, dat [getuige 3] rond april 2002 samen was met verdachte en aan zijn moeder de sleutel van de berging vroeg om de scooter van verdachte te stallen en te repareren;

(viii) [getuige 3] heeft verklaard te weten dat verdachte een scooter had en dat verdachte deze in zijn schuur heeft gerepareerd, dat verdachte in zijn schuur scooters repareerde, dat het goed mogelijk is dat de bij de overval gebruikte scooter in zijn schuur is gerepareerd en dat hij heeft gezien dat verdachte gedeelten van zijn scooter demonteerde evenals gedeelten van een gelijksoortige scooter van [getuige 8] en dat verdachte onderdelen van de scooter van [getuige 8] heeft gebruikt om zijn eigen scooter te repareren en dat het goed mogelijk is dat verdachte een stuk spatbord in de berging van [getuige 3] heeft gelegd;

(ix) [medeverdachte 1] heeft verklaard de dag na de overval met [getuige 3] te zijn gaan praten omdat hij bij hem thuis de tas met geroofde sieraden wilde verstoppen en dat hij [getuige 3] daarbij heeft verteld van de sieraden en de overval, dat [getuige 3] het verhaal van de overval aan zijn moeder, [getuige 9], heeft verteld en dat zijn moeder wel wat sieraden wilde kopen en vervolgens ook wat kettinkjes, ringetjes en oorbelletjes heeft gekocht van [medeverdachte 1].

8. Het eerste middel bevat de klacht dat de bewijsmiddelen onvoldoende steun bieden aan de bewezenverklaring. In de toelichting op het middel wordt geklaagd dat 's hofs bewijsvoering niet de conclusie rechtvaardigt dat verdachte (volop) heeft deelgenomen in het plan de juwelier te beroven. De twee peilers waarop het bewijs is gefundeerd laten, aldus de toelichting, ieder voor zich, maar ook in onderling verband bezien, te veel vraagtekens. Als meer specifieke klachten worden aangevoerd dat:

(i) de verklaringen van [getuige 3] de-auditu verklaringen zijn waarvan niet duidelijk is van welke bron deze komen. De bewijsmiddelen rechtvaardigen - ook in het licht van het ter terechtzitting gevoerde verweer dat de verklaringen van [getuige 3] onbetrouwbaar zijn - niet de conclusie dat [getuige 3] van [medeverdachte 1] heeft gehoord dat [medeverdachte 1], [verdachte] en [medeverdachte 2] de daders waren; en

(ii) de krachtige relatie die het DNA-spoor legt tussen verdachte en de aangetroffen bivakmuts onvoldoende is als completerend bewijsmiddelen voor de daadwerkelijke betrokkenheid van verdachte.

9. Bij de beoordeling van het middel geldt als uitgangspunt dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene ten behoeve van een bewezenverklaring tot het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.(1) Voorts geldt dat of de door de feitenrechter in zijn bewijsmotivering vastgestelde feiten en omstandigheden juist zijn, in cassatie niet worden onderzocht. Dat geldt ook voor conclusies van feitelijke aard die de feitenrechter heeft getrokken uit de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vastgesteld. Dergelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen kunnen in cassatie slechts op hun begrijpelijkheid worden onderzocht.(2)

Hierbij verdient opmerking dat de Hoge Raad in zijn arrest van 11 april 2006, LJN AU9130 heeft geoordeeld dat het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv geen wijziging heeft gebracht in de vrijheid van de rechter die over de feiten oordeelt, ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal alsmede de keuze en weging van de factoren die van belang zijn voor de oplegging van de straf en/of de maatregel. Wel brengt die bepaling mee dat hij zijn beslissing dienaangaande in een aantal gevallen nader zal dienen te motiveren. Een nadere motivering heeft het Hof hier gegeven; in het middel wordt dan ook geen beroep gedaan op art. 359, tweede lid, Sv. Het is de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel waarop het middel met de twee hiervoor omschreven klachten zijn pijlen richt.

10. Bij de eerste klacht verdient opmerking dat het recht niet eist dat duidelijkheid bestaat omtrent de identiteit van de bron van degene die een de-auditu verklaring heeft afgelegd, om een dergelijke verklaring voor het bewijs te kunnen gebruiken. Voorzover die opvatting aan de klacht ten grondslag ligt gaat deze niet op.(3)

11. Dan de klacht over het (op zijn begrijpelijkheid te toetsen) oordeel van het Hof dat [getuige 3] zijn wetenschap omtrent de overval aan [medeverdachte 1] ontleent.

12. Die klacht treft geen doel. In zijn bewijsoverweging heeft het Hof niet alleen op alleszins begrijpelijke wijze vastgesteld dat er een sterk verband bestaat tussen perceel [a-straat 1], alwaar onder anderen [getuige 3] woonachtig is, en de daders van de overval. Het Hof heeft tevens vastgesteld dat [medeverdachte 1] en verdachte regelmatige bezoekers zijn van dat adres, als vrienden van o.a. [getuige 3] en dat [medeverdachte 1] heeft aangegeven de identiteit van twee van de overvallers te kennen en [getuige 3] zeer kort na de overval te hebben verteld "van de sieraden en de overval". Het oordeel van het Hof dat [getuige 3] zijn wetenschap omtrent de overval aan [medeverdachte 1] heeft ontleend is mitsdien niet onbegrijpelijk.

13. Wat - in verband met de tweede klacht - onder een completerend bewijsmiddel dient te worden verstaan is mij niet geheel duidelijk. Maar in het gebruik van de term lijkt besloten te liggen dat de steller van het middel beseft dat het aangetroffen DNA-spoor niet het enige bewijs is waarop de bewezenverklaring berust, maar een - zij het niet onbelangrijk - onderdeel vormt van een bewijsconstructie waarin verschillende voor de verdachte belastende gegevens met elkaar in verband zijn gebracht.

14. Die bewijsconstructie is daarbij breder van opbouw dan de steller van het middel schijnt te menen. Het bewijs bestaat immers niet alleen hieruit dat het DNA-profiel van verdachte overeenkomt met het DNA-profiel van celmateriaal dat is aangetroffen in de bij de overval gebruikte bivakmuts, over de herkomst waarvan verdachte, aldus het Hof, volstrekt ongeloofwaardige (steeds wisselende en elkaar soms uitsluitende) verklaringen heeft afgelegd, en de verklaringen van anderen dat [getuige 3] - van wie het Hof heeft vastgesteld dat hij het kan weten - hen heeft verteld dat verdachte een van de daders is. Tevens volgt uit de gebezigde bewijsmiddelen dat verdachte over de vloer kwam in perceel [a-straat 1], welk pand sterk gelinkt was aan de daders van de overval (door de in de berging aangetroffen scooteronderdelen, maar ook door de aanwezigheid van de buit), dat de scooter van verdachte is gebruikt bij de overval en dat verdachte kort na de overval de bij de aanrijding afgebroken onderdelen van zijn scooter heeft vervangen.

15. Het Hof heeft de bewezenverklaring geenszins onbegrijpelijk kunnen gronden op de inhoud van de bewijsmiddelen en de daaraan toegevoegde bewijsoverweging.

16. Het middel faalt.

17. Het tweede middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de resultaten van het DNA-onderzoek niet voor het bewijs mochten worden gebruikt.

18. Als bespreking van het met het middel corresponderende verweer houdt het verkorte arrest het volgende in:

"De raadsvrouwe heeft - zakelijk weergegeven - betoogd dat de schriftelijke toestemming van de verdachte voor afname van celmateriaal ten behoeve van DNA-onderzoek niet op de door de wet voorgeschreven wijze is verkregen. Zo blijkt met name niet dat melding wordt gemaakt van de gevolgen van de medewerking aan een DNA-onderzoek - meer in het bijzonder dat het DNA-profiel van de verdachte kan worden opgenomen in de DNA-databank en vervolgens met de daarin opgenomen DNA-profielen kan worden vergeleken -; evenmin blijkt dat de verdachte is gewezen op de keuzemogelijkheid ten aanzien van het af te nemen materiaal; tenslotte is niet gebleken van de betrokkenheid van de officier van justitie, die de verdachte op zijn recht op bijstand van zijn raadsman dient te wijzen bij het al dan niet geven van schriftelijke toestemming.

De afname van celmateriaal van de verdachte is derhalve - aldus de raadsvrouwe - onrechtmatig (geweest) en het mede daarop gebaseerde DNA-onderzoek en de resultaten daarvan dienen dan ook, nu het hier onherstelbare vormverzuimen betreft, begaan tijdens het voorbereidend onderzoek, van gebruik voor het bewijs te worden uitgesloten.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Artikel 151a, eerste lid van het Wetboek van Strafvordering bepaalt - onder meer - dat celmateriaal, ten behoeve van DNA-onderzoek, slechts kan worden afgenomen met schriftelijke toestemming van de betrokkene. De wijze waarop aan (het verkrijgen van toestemming tot) het afnemen van celmateriaal uitvoering moet worden gegeven is nader omschreven in artikel 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken. Daarin is onder meer bepaald - voor zover hier van belang - dat degene die wordt gevraagd schriftelijk toe te stemmen in het afgeven van celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek zich bij het nemen van zijn beslissing kan doen bijstaan door een raadsman en dat de officier van justitie (respectievelijk de rechter-commissaris) hem op die mogelijkheid dient te wijzen. Op het formulier voor de schriftelijke toestemming dient melding te worden gemaakt van de gevolgen van de medewerking aan een DNA-onderzoek. Voorts is bepaald dat ten behoeve van het onderzoek degene die vrijwillig medewerking verleent wangslijmvlies, bloed of haarwortels kan laten afnemen.

In het dossier bevindt zich een door de verdachte mede-ondertekend proces-verbaal, opgemaakt op 22 januari 2003, waaruit blijkt dat aan de verdachte door twee hoofdagenten van politie is gevraagd vrijwillig mee te werken aan een DNA-onderzoek. Daarbij is de verdachte er op gewezen dat er bloed, haarwortel of speeksel kan worden afgenomen, waarna van het afgenomen celmateriaal in het Nederlands Forensisch Instituut te Rijswijk een profiel zal worden samengesteld dat zal worden vergeleken met de na de overval aangetroffen sporen en het daarbij veiliggestelde DNA-materiaal. De verdachte heeft daarop verklaard - zakelijk weergegeven - geen probleem te hebben met de afname van celmateriaal voor het vaststellen van zijn DNA-profiel, noch met vergelijking daarvan met (het DNA-profiel van) de aangetroffen sporen.

Voorts blijkt uit het dossier dat van de verdachte wangslijm is afgenomen, op basis waarvan vervolgens een DNA-profiel van de verdachte is vastgesteld door het NFI, welk profiel is vergeleken met het DNA-profiel vastgesteld op grond van op een bivakmuts aangetroffen sporen.

Het hof stelt allereerst vast dat niet is gebleken dat aan de verdachte (door de officier van justitie of de rechter-commissaris) is meegedeeld dat hij recht had op bijstand van een raadsman alvorens te besluiten al dan niet schriftelijk toe te stemmen in afname van celmateriaal en evenmin dat het DNA-profiel van de verdachte zou kunnen worden opgenomen in de DNA-databank en zou kunnen worden vergeleken met de daarin opgenomen DNA-profielen.

Derhalve moet er van worden uitgegaan dat in zoverre de bepalingen van artikel 2 van het Besluit DNA-onderzoek in strafzaken niet zijn nageleefd en er sprake is van een niet-herstelbaar verzuim van strafprocesrechtelijke vormen, dat naar het oordeel van het hof overigens niet heeft geleid tot enige afbreuk aan de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal.

Bedoelde vormen dienen er blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken 1999-2000, nr 26 271 nr 6, pp. 40, 43) toe om te voorkomen dat twijfel rijst over het vrijwillige karakter van de medewerking van de verdachte en om te waarborgen dat de verdachte, aan wie schriftelijk toestemming tot afname van celmateriaal wordt gevraagd, wordt gewezen op de consequenties van zijn medewerking, aan de hand daarvan zich kan beraden over de inbreuk op zijn lichamelijke integriteit en vrijwillig - en niet onder druk van opsporingsambtenaren - zijn toestemming verleent.

Gesteld, noch gebleken is dat de verdachte in casu niet (geheel) vrijwillig zijn (schriftelijke) toestemming heeft verleend. Evenmin is gesteld noch gebleken dat de bovenomschreven, niet verstrekte informatie de verdachte zou hebben weerhouden van het verlenen van schriftelijke toestemming tot het afnemen van celmateriaal, zo die informatie hem wel was verstrekt. Het hof heeft daarbij meegewogen de omstandigheid dat de verdachte in casu in de gelegenheid is gesteld het celmateriaal af te staan op de waar het de lichamelijke integriteit betreft minst ingrijpende wijze, te weten het doen afnemen van wangslijm.

Onder deze omstandigheden kan niet worden gesteld dat sprake is geweest van zodanig onrechtmatige bewijsgaring dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate zou zijn geschonden, zodat voor bewijsuitsluiting als sanctie geen plaats is (HR 30-03-2004, LJN AM2533, r.ov. 3.6.4)."

19. De toelichting op het middel bevat, kort samengevat, de klacht dat gebreken in het verlenen van de toestemming afbreuk kunnen doen aan de vrijwilligheid van die toestemming en dat het Hof in dit geval onvoldoende gewicht heeft toegekend aan het gegeven dat verdachte (i) niet is gewezen op het feit dat toestemmen in de afname van DNA-materiaal resulteert in opname daarvan in een DNA-databank, welke gewichtige omstandigheid bij de besluitvorming wel of niet mee te werken een rol speelt en (ii) niet is gewezen op de mogelijkheid van rechtsbijstand bij zijn besluitvorming.

Onder verwijzing naar het commentaar van Kessler bij art. 151a Sv in Tekst & Commentaar, 6e druk, die weer verwijst naar een passage uit de wetsgeschiedenis, wordt gesteld dat het Hof de resultaten van het DNA-onderzoek van het bewijs had moeten uitsluiten.

20. Vooropgesteld kan worden dat de raadsman met zijn opvatting tegen de stroom oproeit. Uit de rechtspraak van het EHRM en van de Hoge Raad valt op te maken dat toepassing van de sanctie bewijsuitsluiting minder voor de hand ligt in gevallen waarin het geconstateerde onherstelbare verzuim niet (mogelijk) nadelig van invloed is geweest op de de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal.(4)

21. Omtrent de beoordeling van vormverzuimen door de feitenrechter houdt het overzichtsarrest HR 30 maart 2004, NJ 2004, 376 m.nt YB meer in het algemeen, onder meer het volgende in:

"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient".

De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.

De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

3.6.1. Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

Wat betreft de vraag wanneer bewijsuitsluiting aan de orde kan komen houdt genoemd arrest het volgende in:

"3.6.4. Bewijsuitsluiting kan uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het overigens om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval."

22. Mede in het licht van dit arrest van de Hoge Raad geeft 's Hofs oordeel - waarin het stramien van dat arrest nauwgezet is gevolgd - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is deze niet onbegrijpelijk, in het bijzonder ook niet gelet op de door het Hof vastgestelde omstandigheid dat door de verdediging niet is gesteld dat verdachte geen vrijwillige medewerking zou hebben verleend indien hij wel zou zijn gewezen op de mogelijkheid van rechtsbijstand en op de omstandigheid dat zijn DNA-profiel zou worden opgenomen in de DNA-databank en dat dit profiel zou worden vergeleken met reeds in die databank aanwezige profielen. Dat de geconstateerde verzuimen enig nadeel zouden hebben veroorzaakt voor verdachte is daarmee niet vast komen te staan.

23. Het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op een aantekening in Tekst & Commentaar Sv op art. 151a van de hand van Kessler biedt geen krachtige munitie om op 's Hofs oordeel te schieten. In de in dat commentaar eerstgenoemde vindplaats (Kamerstukken II, 1999-00, nr. 9, Nota n.a.v. het nader verslag, p.45) geeft de Minister van Justitie aan dat hij niet de vrees van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak deelt, dat de gedetailleerdheid van de regeling van het DNA-onderzoek het risico meebrengt van fouten op ondergeschikte punten, welke kunnen leiden tot nietigheid van het onderzoek, bewijsuitsluiting en mogelijk vrijspraak, in welk verband door de NVvR werd gewezen op de ervaringen die met de bloedbroef zijn opgedaan. Daarbij wees de Minister erop dat het onderzoek naar het alcolholgehalte in tegenstelling tot het DNA-onderzoek een bestanddeel vormt van een strafbepaling. "De gevolgen van eventuele verzuimen, bij een DNA-onderzoek begaan, wordt door de jurisprudentie inzake het onrechtmatig verkregen bewijs beheerst", aldus de Minister. Op de tweede genoemde vindplaats (Kamerstukken II, 1999-00, nr. 210b, MvA, p. 4) antwoordt de Minister op de vraag van de CDA-fractie hoe er wordt omgegaan met DNA-profielen die in het buitenland zijn vervaardigd en welke maatstaven daar dienen te worden gehanteerd om hier te lande niet het risico te lopen te worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs. Hij wijst er dan op dat het ontwerp-Besluit DNA-onderzoek in strafzaken voorziet in de mogelijkheid dat een geaccrediteerd buitenlands laboratorium DNA-onderzoek verricht. In dit verband merkt de Minister ook op: "Mocht blijken dat de deskundige een niet-geaccrediteerde methode heeft toegepast, dan worden de gevolgen daarvan beheerst door de jurisprudentie inzake het onrechtmatig verkregen bewijs".

24. Uit die passages valt af te leiden dat de wetgever wat verzuimen in de uitvoering van een DNA-onderzoek betreft heeft willen aansluiten bij de rechtspraak over vormverzuimen. Dat de wetgever zou hebben gewild dat op de betrouwbaarheid van het onderzoeksmateriaal niet aantastende verzuimen telkens bewijsuitsluiting zou moeten volgen valt allerminst aan deze passges te ontlenen. Wel wordt door de context van de laatste passage uit de totstandkomingsgeschiedenis begrijpelijk waarom Kessler vooral aan bewijsuitsluiting denkt. In die passage gaat het over een verzuim ten aanzien van de gehanteerde onderzoeksmethode. Een dergelijk verzuim raakt al spoedig aan de betrouwbaarheid van de uitkomsten van het onderzoek en daarmee aan de bruikbaarheid voor het bewijs daarvan.

25. Het middel faalt.

26. Het derde middel bevat een klacht met betrekking tot de door het Hof als bewijsmiddelen 18 en 19 gebezigde processen-verbaal.

27. Deze bewijsmiddelen houden het volgende in als verklaringen van [getuige 3]:

- bewijsmiddel 18 -

"U zegt mij dat in de schuur van mijn woning een gedeelte van een spatbord is aangetroffen dat afkomstig is van de scooter die bij de overval op een juwelier in de Papestraat in Den Haag is aangetroffen. Ik weet dat [verdachte] een grijze Gilera Runner had. Deze scooter heeft hij ook in de schuur gerepareerd. Het is goed mogelijk dat de scooter gebruikt bij de overval in mijn schuur is gerepareerd. [Verdachte] repareerde scooters in mijn schuur."

- bewijsmiddel 19 -

"Het klopt dat ik samen met [verdachte] naar de schuur van mijn woning ben gegaan. Ik heb de schuurdeur opengemaakt. Ik zag dat [verdachte] de deur van de schuur van zijn woning ook openmaakte. De schuur van zijn woning bevindt zich naast mijn schuur. In mijn schuur stond een grijze Gilera Runner; deze was van [getuige 8]. In de schuur van [verdachte] stond ook een grijze scooter. Volgens mij ook een Gilera Runner. Ik zag dat [verdachte] gedeelten van zijn scooter demonteerde en dat [verdachte] ook gedeelten van de scooter van [getuige 8] demonteerde. Ik zag dat [verdachte] aan beide scooters sleutelde. Het is goed mogelijk dat [verdachte] gedeelten (platen of een spatbord) van zijn scooter heeft verwisseld met de scooter van [getuige 8]. Ik weet dat hij onderdelen van de scooter van [getuige 8] heeft gebruikt om zijn eigen scooter te repareren. Het is mogelijk dat [verdachte] een stuk spatbord in mijn berging heeft gelegd.

28. Het middel bevat - zo begrijp ik - de klacht dat deze verklaringen voorzover inhoudende "Het is goed mogelijk dat de scooter gebruikt bij de overval in mijn schuur is gerepareerd", "Het is goed mogelijk dat [verdachte] gedeelten (platen of een spatbord) van zijn scooter heeft verwisseld met de scooter van [getuige 8]" en "Het is mogelijk dat [verdachte] een spatbord in mijn berging heeft gelegd", geen wettige bewijsmiddelen opleveren (of althans door het Hof ten onrechte redengevend zijn geacht voor het bewijs), aangezien deze gevolgtrekkingen bevatten welke niet kunnen worden aangemerkt als mededelingen omtrent door hemzelf waargenomen of ondervonden feiten en omstandigheden. De zinnen zouden eerder gissingen of conclusies bevatten, aldus de toelichting op het middel.

29. Met zijn verklaring dat het gestelde (goed) mogelijk is, drukt de getuige uit dat hem geen feiten en omstandigheden bekend zijn die maken dat het gestelde uitgesloten moet worden geacht. Van een conclusie of gissing is zogezien geen sprake. Het Hof heeft deze verklaringen voorts redengevend kunnen achten in het licht van de bijzondere wetenschap die de getuige had over de overval en degenen die daarbij betrokken waren.

30. Ik merk ter toelichting nog het volgende op. De door het middel gewraakte verklaringen zijn in zoverre opvallend dat de getuige zich schijnbaar met een wetenschappelijke voorzichtigheid uitdrukt die een medewerker van het NFI niet zou misstaan. Echter, uit hetgeen het Hof overigens heeft vastgesteld omtrent de totstandkoming van de verklaringen van [getuige 3] wordt zonneklaar dat en waarom [getuige 3] zo terughoudend is in het direct aan de politie verstrekken van belastende informatie over zijn vrienden, die hij kennelijk ook in staat acht iemand die belastend over hen verklaart vervolgens niet met rust te laten.(5) Tegen die achtergrond is duidelijk dat het niet [getuige 3]s filosofische of wetenschappelijke inslag is die hem zo terughoudend maakt in zijn woordkeus. De verdere inhoud van de bewijsmiddelen maakt duidelijk dat de wetenschap omtrent de overval die [getuige 3] uit de eerste hand had gekregen, hem in staat stelde om, had hij dat gewild, zich in directere bewoordingen uit te drukken.

31. Het middel faalt.

32. Het vierde middel bevat de klacht dat bewijsmiddel 11, waarin [getuige 9] verklaart dat een zekere [betrokkene 3] bij haar thuis heeft geslapen en haar sierraden heeft laten zien, niet redengevend is.

33. Het middel faalt nu uit de inhoud van de overige bewijsmiddelen, waaronder in het bijzonder ook de als bewijsmiddel 20 gebezigde verklaring van [medeverdachte 1] kan worden afgeleid dat hij [getuige 9] de sieraden heeft getoond en voor een deel aan haar heeft verkocht en dus dat hij de Turkse jongen is die [getuige 9] [betrokkene 3] noemt.(6) Voorts is de verklaring van [getuige 9] redengevend omdat daarin nog eens het uit de bewijsmiddelen voortvloeiend verband wordt verstevigd tussen de bewezenverklaarde overval en huize [getuige 9], waar (de meeste) daders kind aan huis zijn en dat daarmee een middelpunt is van de wetenschap omtrent de overval, hetgeen steun biedt aan de inhoud van een aantal van de overige tot het bewijs gebezigde getuigenverklaringen en hetgeen de overtuigende kracht van die verklaringen versterkt.

34. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende formulering.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Vgl. HR 21 september 1999, NJ 2000, 380 en HR 14 maart 2006, LJN AU5496.

2 Vgl. HR 18 september 2001, LJN AD3530 en HR 14 maart 2006, LJN AU5496.

3 Vgl. HR 14 december 2004, NJ 2005, 383 m.nt. YB.

4 In onder meer EHRM, 12 mei 2000, NJ 2002, 180, m.nt. Sch. (Kahn) overwoog het EHRM dat art. 6 EVRM niet in de weg staat aan een veroordeling die in beslissende mate gebaseerd is op onrechtmatig verkregen bewijs, indien dat bewijs heel sterk is en er geen risico bestaat dat dit onbetrouwbaar is. Zie verder bijv. HR 25 juni 2002, NJ 2002, 625, m.nt. Sch. (strafvermindering ter compensatie van een onrechtmatige politiefouillering waarbij bij de verdachte een vuurwapen was aangetroffen); HR 2 juli 2002, NJ 2002, 624 (afgeven machtiging tot binnentreden in de woning ná het binnentreden behoeft niet zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden).

5 Zie bewijsmiddel 14 en 15, waarin naar voren komt dat [getuige 3] [medeverdachte 1] heeft beloofd hem, verdachte en [medeverdachte 2] in bescherming te zullen nemen, als [medeverdachte 1] [getuige 1] met rust zou laten.

6 Uit de samenhangende zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] - waarmee de Hoge Raad ambtshalve bekend is - blijkt dat [medeverdachte 1] zulks ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft bevestigd.