HR, 12-09-2006, nr. 02819/05

Nr. 02819/05

Mr. Knigge

Zitting: 25 april 2006 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens 1. primair: medeplegen van, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden, stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit en 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, veroordeeld tot 240 dagen gevangenisstraf, waarvan 140 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf, in de vorm van een werkstraf, voor de duur van 120 uren, subsidiair zestig dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde, voor zover het betreft het gebruik als bewijs van de verklaring van getuige [getuige 1], omdat dit het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte rechtstreeks blijkt, de verklaring voor een Rechter-Commissaris is ingetrokken en het Hof niet de oproeping of dagvaarding van de getuige heeft bevolen.

4. Ten laste van de verdachte is onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2001 tot en met 30 mei 2001 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het derde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, van tabletten MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumet behorende lijst I, voor te bereiden een hoeveelheid aceton en zoutzuur en MDMA-olie, voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededaders wisten dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit."

5. Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:

"hij in of omstreeks de periode van 1 mei 2001 tot en met 31 mei 2001 te Rotterdam tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van een materiaal bevattende MDMA, zijnde MDMA een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I"

6. Aan het bewezenverklaarde heeft het Hof onder meer - en voor zover hier relevant - de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

"1. De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 26 oktober 2004 verklaard -zakelijk weergegeven-:

Ik was huurder van de woning en de daaraan vastgelegen schuur gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats]. In de periode van april 2001 tot juni 2001 heb ik voornoemde schuur verhuurd aan een voor mij onbekende man. Ik heb daarvoor 2 x fl. 500,- huur ontvangen.

2. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 6, met nummer 2001047498-15 d.d. 1 juni 2001, op ambtseed opgemaakt in de wettelijke vorm en ondertekend door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar D. Smits, hoofdagent van politie, Wijkpolitie District 6, welk proces-verbaal - zakelijk weergegeven - onder meer inhoudt:

als de op 1 juni 2001 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [getuige 1]:

Ongeveer 5 weken geleden kwam ik in contact met een persoon die mij werk aanbood. Deze persoon vertelde mij dat als ik 10 tot 12 weken xtc zou fabriceren ik van hem fl. 100.000,- zou ontvangen. Circa drie weken geleden kwam ik wederom in contact met deze persoon en vertelde hem dat ik in zou gaan op zijn aanbod. De volgende dag ben ik met een kleine vrachtauto die ik heb geladen met circa 200 jerrycans naar Rotterdam-Oost gereden. Ik zag dat we stopten bij een woning met daaraan vast een aanbouw met een schuur. Ik zag dat we door een man werden opgewacht bij het hek van het terrein van de genoemde woning. De man stelde zich voor als [verdachte]. Ik zag later in de tuin van de woning een steen liggen met daarop de naam [verdachte] of iets dergelijks. Ik nam aan dat hij [verdachte] moest heten. Vervolgens heb ik de jerrycans uit de vrachtwagen gehaald en ze op de zolder van de woning gezet. Rond 18 mei 2001 ben ik opnieuw een vrachtwagen gaan huren. Ik heb de lege vrachtwagen afgegeven aan de onbekende persoon. De volgende dag ben ik opgehaald door de onbekende persoon met de gehuurde vrachtauto en zijn we naar de genoemde woning gereden. Hij vertelde mij dat er achterin de wagen een aantal vrieskisten zaten. Onderweg naar [verdachte] zijn woning belde de onbekende persoon in een telefooncel [verdachte] op. Ik zag bij aankomst bij de woning dat [verdachte] wederom het hek voor ons had geopend en ons het terrein opliet. Vervolgens heb ik de vrieskisten naar de zolder van genoemde woning gebracht. De maandag die volgde, ik vermoed 21 mei 2001, parkeerde ik samen met de onbekende persoon in de buurt van [verdachte] zijn woning ons voertuig. [Verdachte] werd gebeld en haalde ons op. Vervolgens reden we met [verdachte] zijn terrein op. Ik heb deze avond les gekregen van deze persoon in het maken van XTC. De onbekende persoon vertelde mij dat het maken van XTC uit drie processen bestond. Hij vertelde mij dat het eerste proces uit het vervaardigen van olie bestond. Het tweede proces, het werk wat ik moest verrichten, bestond uit het kristalliseren van de olie. Het derde proces bestond uit het slaan van tabletten. De onbekende persoon liet mij zien dat ik 30 liter aceton in een groot vat moest gieten, vervolgens moest ik dan in dit vat 8 1/2 liter olie erbij gooien en tot slot moest ik er ook nog circa drie liter zoutzuur aan toevoegen. De onbekende persoon roerde in het vat en las met een PH-meter bepaalde waarden af. Vervolgens liet hij mij zien dat zo'n vat 50 uur in de vriezer gezet moest worden. Daarna liet hij mij zien hoe ik met een glazen bol, vacuümzuiger en trechter uiteindelijk poeder voor de XTC tabletten kon maken. De dagen erna tot en met 31 mei 2001 en met uitzondering van zaterdag en zondag ben ik naar de woning gegaan en aan de slag gegaan. Ik heb het hiervoor omschreven proces diverse malen uitgevoerd. Op donderdag 31 mei 2001 was ik wederom de gehele dag werkzaam in het XTC laboratorium op de genoemde zolder. Ik hoorde iemand boven op zolder komen en zag dat het [verdachte] was. [verdachte] vroeg hoe het ging waarop ik antwoordde dat ik last van de stof had. [Verdachte] is hierop stofmaskers gaan halen en heeft die bij mij gebracht. De bewoner [verdachte] was op de hoogte van het feit dat er XTC op de zolder van zijn woning werd gefabriceerd. [Verdachte] haalde mij vaak op als ik de buurt werd afgezet of deed het hek van zijn terrein open. [Verdachte] heeft ook af en toe op de zolder gekeken naar wat ik aan het doen was.

7. Het dossier bevat voorts de verklaring van [getuige 1] zoals afgelegd ten overstaan van de Rechter-Commissaris 11 juli 2001. Die verklaring luidt als volgt:

"Ik herinner mij de bij de politie afgelegde verklaringen. U houdt mij voor passages uit mijn verklaringen van 1 juni 2001 en 2 juni 2001. Ik heb de naam [verdachte] in mijn verklaringen genoemd omdat het zijn huis was. Alles wat ik over [verdachte] heb verklaard is niet juist. Ik heb de naam [verdachte] van horen zeggen en [verdachte] omdat die naam op een dakpan stond die op de grond lag. In eerste instantie wilde ik bij de politie geen verklaring afleggen. Later ben ik tot het inzicht gekomen dat het beter was wel te verklaren. Daarbij heb ik [verdachte] opgevoerd. Ik heb hem er dus bijgelapt. Achteraf gezien is dat niet eerlijk geweest. Al hetgeen wat ik ten aanzien van [verdachte] heb verklaard op 1 juni 2001 is onjuist. Daar waar ik [verdachte] noem, bedoel ik steeds dezelfde andere persoon. De naam van die persoon wil ik niet noemen, ik heb een gezin. Al het materiaal dat zich op de zolder bevond, heb ik daar samen met die onbekende gebracht. Wij hebben dat in twee dagen gedaan. [Verdachte] was daar niet bij.

Als [verdachte] bij de politie verklaard over iemand met rode diesel, dan ben ik dat niet geweest."

8. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van verdachte onder meer - en voor zover hier relevant - als volgt verweer gevoerd:

"Mijn client heeft nooit iets bijzonders gezien.

(..) Er is niemand anders dan [getuige 1] die deze verklaringen heeft betwist. [getuige 1] heeft op 1 juni 2001 verklaard dat mijn client op de hoogte was van het XTC-laboratorium. Op 2 juni 2001 heeft [getuige 1] verklaard dat mijn client nergens vanaf wist. Bij de rechter-commissaris heeft [getuige 1] verklaard dat hij mijn client erbij heeft gelapt. (..) [Getuige 1] heeft in zijn verklaringen zoveel rondslagen gemaakt, dat deze niet betrouwbaar zijn om als bewijs te bezigen."

9. Het Hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ook ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte betoogd dat deze dient te worden vrijgesproken van het hem tenlastegelegde. Het bewijsverweer komt er - verkort en zakelijk weergegeven - op neer dat de verdachte een - wellicht meer dan de gemiddelde burger - argeloos persoon is, die gedurende de periode dat hij een deel van zijn pand had verhuurd aan een derde - een zekere "[betrokkene 1]" - als werkplaats om aan auto's te sleutelen nooit in de gaten heeft gehad dat men zich vanuit dit verhuurde de toegang heeft verschaft tot een zich over nagenoeg de volle breedte van het pand uitstrekkende zolderruimte, alwaar een XTC-laboratorium werd opgebouwd. De verdachte, die de woning grotendeels zelf heeft gebouwd, zou er bovendien de persoon niet naar zijn om zijn gezin aan een dergelijk groot risico bloot te stellen.

Naar aanleiding van dit verweer overweegt het hof het volgende.

- Uit het na de in de nacht van 31 mei op 1 juni 2001 uitgebroken brand ingestelde onderzoek op de zolderverdieping van het pand aan de [a-straat 1] te [plaats] is gebleken dat er op die zolderverdieping zeven vrieskisten aanwezig zijn geweest en ongeveer vijfhonderd jerrycans, elk met een inhoud van ongeveer 25 liter. Bij de opruimingswerkzaamheden werd circa 2.500 liter vloeistoffen uit de verwijderde jerrycans opgezogen.

Op de begane grond in het achterste gedeelte van het pand stond in een ruimte een bed opgesteld en was een trap aanwezig die toegang gaf tot de zolderverdieping. In een andere ruimte stond een afzuiginstallatie opgesteld, waarvan de uitlaat door de vloer van de zolderverdieping voerde.

- Uitgaande van de eigen verklaring van de verdachte bij de politie op 1 juni 2001 zou hij een deel van zijn pand hebben verhuurd aan een huisvriend, door de verdachte enkel aangeduid als "[betrokkene 1]", zou de hiervoor genoemde trap naar de zolderverdieping niet aanwezig zijn geweest bij de aanvang van de (mondelinge) huurovereenkomst, zou deze [betrokkene 1] regelmatig over het terrein van de verdachte hebben gelopen met jerrycans en zou hij [betrokkene 1] wel eens hebben aangesproken over het feit dat er tientallen jerrycans lagen opgeslagen in een overigens niet aan deze [betrokkene 1] verhuurd opslaghok van de verdachte. Volgens de verklaring van nog steeds de verdachte zou [betrokkene 1] hem in reactie hierop "een vaag verhaal over rode diesel verteld hebben".

- Gesteld noch gebleken is dat de verdachte naar aanleiding van dit - ook volgens hem zelf als vaag omschreven - verhaal in de bewezenverklaring omschreven periode enig onderzoek heeft ingesteld naar de activiteiten en de identiteit van deze door hem als "[betrokkene 1]" betitelde persoon, ofschoon toch valt aan te nemen dat ook de opslag van deze brandstof niet zonder risico voor de verdachte en zijn gezin zou zijn geweest.

- De ten tijde van de brand ter plaatse aangehouden medeverdachte [getuige 1] is volgens de verdachte niet de door hem met "[betrokkene 1]" aangeduide (onder)huurder.

- Weliswaar komt deze [getuige 1] in zijn op 2 juni 2001 afgelegde verklaring grotendeels terug op zijn eerder afgelegde verklaring dat de verdachte op de hoogte was van het feit dat er XTC op de zolderverdieping werd gefabriceerd, wel handhaaft deze medeverdachte zijn verklaring dat hij met de verdachte contacten heeft gehad.

Naar het oordeel van het hof behoeft de verklaring van de verdachte dat hij nooit iets van de activiteiten op de zolderverdieping heeft gemerkt in het licht van vorenmelde feiten en omstandigheden - in onderling verband en samenhang bezien - een nadere toelichting, welke de verdachte evenwel nimmer heeft gegeven. Gelet op de zeer omvangrijke hoeveelheid materialen die na de brand op de zolderverdieping werden aangetroffen en de verklaring van de medeverdachte [getuige 1] dat hij met de verdachte contacten heeft gehad, over welke contacten de verdachte in het geheel niet rept, acht het hof het immers volstrekt onwaarschijnlijk dat dit alles geheel buiten medeweten van de verdachte om heeft kunnen plaatsvinden. Reeds om die reden neemt het hof als vaststaand aan dat de verdachte op de hoogte is geweest van de op de zolderverdieping door derden ondernomen activiteiten en dat hij daaraan al dan niet stilzwijgend zijn instemming heeft gegeven. Het hof ziet - mede gelet op het vorenstaande - geen enkele reden om geen geloof te hechten aan die eerste door [getuige 1] tegenover de politie afgelegde verklaring, inhoudende dat de verdachte aan [getuige 1] en een andere onbekend gebleven mededader allerlei hand- en spandiensten heeft verleend. Een dergelijk contact tussen [getuige 1] en de verdachte past ook beter bij de positie van de verdachte als onderverhuurder van de zolderruimte, alwaar het laboratorium werd opgebouwd. Bovendien heeft [getuige 1] voor de wijziging van zijn eerder afgelegde verklaring naar 's hofs oordeel geen enkele bevredigende verklaring gegeven."

10. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te worden gesteld dat de Hoge Raad voor de onderhavige situatie enkele uitgangspunten heeft geformuleerd in HR 1 februari 1994, NJ 1994/427 en die deels nog eens heeft herhaald in HR 15 maart 2005, LJN AS4681. Die uitgangspunten komen op het volgende neer.

11. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient te dagvaarden of op te roepen dan wel dat de rechter zodanige dagvaarding of oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voorzover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

12. Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen.(1) Indien in deze gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.

13. Ten eerste merk ik op dat de getuige [getuige 1] voor de zittingen in eerste aanleg van 25 maart 2003 en 13 mei 2003 wel degelijk ambtshalve als getuige is opgeroepen met betekening van de oproeping aan een huisgenoot, terwijl hij tot twee keer toe niet is verschenen. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 13 mei 2003 heeft de rechtbank toen met instemming van de verdachte en diens raadsman en de officier van justitie afgezien van hernieuwde oproeping van deze getuige. Dat verdere oproeping zinloos is gebleken blijkt echter niet. Instemming van de verdediging met het achterwege laten van hernieuwde oproeping ontslaat de rechter niet zonder meer - zo lees ik de rechtspraak van de Hoge Raad - van zijn verplichting om alles in het werk te (laten) stellen de getuige alsnog ter zitting te laten verschijnen. Ook zou de vraag kunnen worden gesteld of de verklaring van [getuige 1] het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van verdachte bij het tenlastegelegde rechtstreeks blijkt. De verklaring van verdachte, erop neer komend dat hij zijn schuur aan een onbekende man heeft verhuurd, bevat een niet onbelangrijke aanwijzing voor zijn betrokkenheid bij de tenkastegelegde feiten, maar dat die betrokkenheid daaruit rechtstreeks blijkt kan mijns inziens niet worden gezegd. Daarvan uitgaande zou in onderhavige zaak het middel slagen, omdat hier duidelijk sprake is van een voor het bewijs gebruikte verklaring die tegenover een rechter is ingetrokken of op zijn minst op essentiële punten in ontlastende zin is gewijzigd.

14. In mijn conclusie van 7 maart 2006 bij de zaak met nummer 01395/05 heb ik betoogd dat de Hoge Raad de jurisprudentiële regel waarop het cassatiemiddel zich beroept, zou moeten nuanceren of zelfs heroverwegen. Voor de argumenten die ik daaraan ten grondslag legde, verwijs ik naar de punten 11 t/m 22 van genoemde conclusie, die luiden als volgt.:

"11. Ik stel voorop dat de bedoelde strikte regel wellicht zinnig is omdat zo houvast kan worden geboden aan de praktijk van de strafrechtspleging, maar dat die regel niet dwingend voortvloeit uit de eisen die op grond van art. 6 EVRM aan een eerlijk proces moeten worden gesteld. Het Europees Hof acht de toelaatbaarheid van bewijs primair een aangelegenheid van de Verdragsluitende Partijen. Dwingende bewijsregels kan men dan ook vanuit Straatsburg niet verwachten. Wel beginselen en uitgangspunten. Tot die uitgangspunten behoort dat het de taak van de nationale rechter is om het bewijs te wegen en te beoordelen. Het Europees Hof toetst slechts of het proces in zijn geheel fair is geweest. Daarbij geldt dat het in beginsel de verantwoordelijkheid van de nationale rechter is om te beslissen of het horen van een getuige geboden is.(2) Hoewel het bewijs in beginsel ter terechtzitting geproduceerd dient te worden, zijn uitzonderingen toegestaan, waarbij het met name aankomt op de gelegenheid die de verdachte heeft gehad de getuige in kwestie te (doen) ondervragen. Indien de verdediging te zeer in dit recht wordt beperkt, kan de afgelegde verklaring enkel tezamen met toereikend steunbewijs tot de bewezenverklaring bijdragen.(3) Het gebruik van verklaringen uit het vooronderzoek levert als zodanig geen strijd op met artikel 6 EVRM, in het bijzonder niet met artikel 6 lid 3 sub d.(4) Ook niet indien de bewuste verklaring later ten overstaan van een rechter wordt ingetrokken.(5)

12. De vraag is hoe strak de Hoge Raad zelf de hand houdt aan de onder (iii-2) gegeven regel. In HR 15 maart 2005, LJN AS4681 lijkt een lichte nuance te zijn aangebracht. De Hoge Raad overweegt in dit arrest:

"Aangezien de tegenover de politie afgelegde verklaringen van [...] de enige bewijsmiddelen zijn waaruit verdachtes betrokkenheid bij het onder 2 tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die [...] nadien door de Rechter-Commissaris is gehoord en ten overstaan van deze die verklaringen heeft ingetrokken, terwijl het Hof niet diens dagvaarding of oproeping heeft bevolen, konden in het onderhavige geval (curs. GK) de verklaringen van [...] niet tot het bewijs worden gebezigd. De bestreden uitspraak is derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed, zodat het middel terecht is voorgesteld."

Uit de gecursiveerde woorden leid ik af dat de omstandigheden van het geval niet geheel zonder belang zijn, hoewel die omstandigheden in de zaak die toen aan de orde was niet noopten tot een ander oordeel dan dat oproeping van de bewuste getuige noodzakelijk was.

13. Wellicht werd de verwijzing naar het voorliggende geval in het onder 12. genoemde arrest ingegeven door de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Machielse. Hij toont zich daarin een voorstander van een nuancering van de harde regel zoals die uit NJ 1994, 427, m.nt. C lijkt te volgen:

"Als de appelrechter in de verklaring in eerste aanleg afgelegd voldoende steun vindt voor de slotsom dat de eerste, bij de politie afgelegde, belastende verklaring op waarheid berust lijkt het mij zeer verdedigbaar de appelrechter te ontslaan van zijn verplichting deze getuige ambtshalve op te roepen. Ik kan mij zelfs voorstellen dat de vonnisrechter, in eerste aanleg dan wel in hoger beroep, het oproepen van een getuige als waarvan hier sprake is achterwege laat, als de rechter in zijn vonnis motiveert waarom hij de belastende, tegenover de politie afgelegde verklaring betrouwbaarder acht dan de verklaring die de getuige tegenover de rechter-commissaris heeft afgelegd. Als bijvoorbeeld de getuige bij de rechter-commissaris aan verdachte een alibi verschaft - op het moment van het delict verbleef getuige samen met verdachte in Australië - terwijl hij eerder uit eigen wetenschap belastend over verdachte heeft verklaard, zal de vonnisrechter die tot de slotsom komt dat de getuige nooit op het moment van het delict in Australië kan zijn geweest de belastende verklaring van deze getuige voor het bewijs kunnen gebruiken, mits de rechter motiveert waarom hij aan de ontlastende verklaring geen geloof hecht."

14. Aandacht verdient ook HR 31 januari 2006, LJN AU 6762. Eén van de getuigen in deze zaak had zijn tegenover de politie afgelegde belastende verklaring ter terechtzitting in eerste aanleg ingetrokken. De verdediging verzocht in hoger beroep deze getuige - samen met twee andere, eveneens al in eerste aanleg gehoorde getuigen - opnieuw op te roepen, maar het gerechtshof wees dat verzoek af. De reden daarvoor was - zo verstond de Hoge Raad - dat het hof het "niet van belang achtte om zelf de getuigen te horen, omdat het zich op grond van de stukken in voldoende mate een oordeel heeft kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van de desbetreffende getuigen". De Hoge Raad vond dat oordeel niet onbegrijpelijk en nam daarbij ten aanzien van de getuige die zijn verklaring had ingetrokken, het volgende in aanmerking: "de getuige (...) is ter terechtzitting in eerste aanleg in het bijzijn van de raadsman van de verdachte gehoord, waarbij hij zijn bij de politie afgelegde en voor de verdachte belastende verklaring heeft ingetrokken".

15. Bedacht dient te worden dat het geval waarop de strikte regel uit NJ 1994, 427 betrekking heeft, zich hier niet voordeed. De ingetrokken getuigenverklaring was niet het enige bewijsmiddel waaruit verdachtes betrokkenheid bij het feit bleek. Toch is het opmerkelijk dat het feit dat de tegenover de politie afgelegde - en door het hof voor het bewijs gebezigde - verklaring in eerste aanleg door de getuige werd ingetrokken, hier juist een argument vormt om de getuige niet opnieuw te horen. Welke consequenties de intrekking van een belastende verklaring voor de verdere behandeling van de zaak moet hebben, is dus, zo lijkt het, niet zo eenduidig als de strikte regel lijkt te veronderstellen. De Hoge Raad acht in dit arrest de appelrechter in staat zich een voldoende gefundeerd oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van een ingetrokken verklaring zonder dat hij de getuige zelf ziet en hoort. Of het opnieuw horen van de getuige voor de oordeelsvorming van belang is, is daarbij een zaak die de Hoge raad in beginsel aan de appelrechter laat. Is er voldoende grond om de feitenrechter in één geval zijn beoordelingsvrijheid te ontnemen?

16. Een reden om de strikte regel te heroverwegen, vormt mijns inziens de inwerkingtreding op 1 januari 2005 van de Wet van 10 november 2004, Stb. 579 (Wet getuigenverhoor). Deze wet wijzigde onder meer de regeling voor het horen van getuigen in hoger beroep (artt. 410, 414 en 418 Sv). Het komt er heel kort gezegd op neer dat de appelrechter tijdige, vóór de zitting gedane verzoeken van de verdediging tot het horen van getuigen die al bij de rechter-commissaris of in eerste aanleg zijn gehoord, kan afwijzen als hij dat opnieuw horen niet noodzakelijk oordeelt. Deze gewijzigde regeling was overigens, nu in eerste aanleg uitspraak werd gedaan vóór 1 januari 2005, op de onderhavige zaak nog niet van toepassing.(6)

17. De wetswijziging is een uitvloeisel van een rechtsontwikkeling die het karakter van het hoger beroep - als onderdeel van de procedure in strafzaken - wijzigde. Werd de behandeling in hoger beroep aanvankelijk sterk gezien als een volledig nieuwe behandeling van de zaak, later won de gedachte veld dat het hoger beroep zijn meerwaarde ontleende aan het feit dat het om een voortgezette, op de behandeling in eerste aanleg voortbouwende behandeling van de zaak gaat. Die gedachte brengt mee dat in hoger beroep niet alles wordt overgedaan, maar dat in hoger beroep de punten op de i worden gezet. De behandeling compenseert de tekortkomingen van de behandeling in eerste aanleg en vult die aan waar dat nodig blijkt. In de MvT wordt over dit voortbouwende appel het volgende opgemerkt:

"In deze gedachtengang (dat de beslissing een getuige al dan niet op te roepen een afweging vergt tussen enerzijds het verdedigingsbelang en anderzijds het belang van de (potentiële) getuige om niet (nogmaals) door het moeten afleggen van een verklaring in zijn of haar "welzijn" bedreigd te worden, GK) past ook de wijziging die in verband met het horen van getuigen in appel wordt voorgesteld. Thans zijn deze bepalingen gelijkluidend aan die in eerste aanleg. Daarmee wordt naar de mening van de regering onvoldoende recht gedaan aan het "voortbouwend aspect" van de appelbehandeling: bij de regeling van het hoger beroep mag rekening worden gehouden met het feit dat een behandeling in eerste aanleg heeft plaatsgevonden. Zo is er in de eerste plaats geen reden om pas bij de betekening van de appeldagvaarding de mogelijkheid van opgave van getuigen en deskundigen te openen. De verdachte die hoger beroep instelt is van de zaak op de hoogte, en kan op dat moment reeds getuigen en deskundigen opgeven. Bij de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 is deze mogelijkheid dan ook geopend.

Bij de beoordeling of de getuige daadwerkelijk opgeroepen dient te worden, kan in de gevallen waarin de gezondheid of het welzijn van de getuige bij het horen ter terechtzitting gevaar loopt, in de belangenafweging worden betrokken niet alleen of hij bij de rechter-commissaris is gehoord, maar ook of hij in eerste aanleg ter terechtzitting is gehoord. Artikel 264, eerste lid onder b, aangepast als voorgesteld in dit wetsvoorstel, maakt dat reeds tot op zekere hoogte mogelijk. Deze gedachte is evenwel nog aangescherpt in een toevoeging aan artikel 410, derde lid, Sv, zoals dat in de wet van 3 april 2003 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris), Stb. 143 is opgenomen. Dat artikellid luidt: "De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van overeenkomstige toepassing." Dit wetsvoorstel stelt voor aan de weigeringsgronden die in artikel 264 Sv staan, in deze context een toe te voegen. Voorgesteld wordt om de advocaat-generaal, in het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, de bevoegdheid te geven oproeping te weigeren indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg of door de rechter-commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten. Het voorgestelde nieuwe artikel 418 Sv bevat een daarmee corresponderende bepaling voor het gerechtshof. Daarmee wordt het mogelijk gemaakt een zinloze herhaling van verhoren die in eerste aanleg reeds hebben plaatsgevonden, te voorkomen."(7)

18. Het komt mij voor dat de strikte (iii-2)-regel goed te begrijpen valt vanuit de gedachte dat er in hoger beroep een geheel nieuwe behandeling van de zaak plaats vindt. Dan spreekt het min of meer vanzelf dat - als horen van de getuige door de rechter voor beoordeling van de betrouwbaarheid van het bewijs noodzakelijk wordt geacht - dit ook in hoger beroep geldt en dat niet ter zake doet dat de rechter in eerste aanleg die getuige al aan een ondervraging heeft onderworpen. Bij de gedachte van het voortbouwend appel past de regel echter minder goed. Uitgangspunt is hier dat alle getuigen bij voorkeur in eerste aanleg worden gehoord en dat getuigen in hoger beroep alleen opnieuw worden gehoord als de appelrechter dat noodzakelijk acht.

19. Het voorgaande laat onverlet dat het oordeel van de appelrechter de toets van de begrijpelijkheid moet kunnen doorstaan. De argumenten die de verdediging ten grondslag heeft gelegd aan haar verzoek de getuige ten tweede male te horen, zullen daarbij groot gewicht in de schaal leggen. De beslissingsvrijheid van de appelrechter vindt dus haar tegenwicht in het tegensprekelijke karakter van het strafproces.

20. Dat brengt mij op een tweede reden voor heroverweging van de bedoelde strikte regel. De ontwikkeling naar een voortbouwend appel maakt deel uit van een bredere rechtsontwikkeling waarin het contradictoire karakter van het strafproces steeds sterker wordt benadrukt. Dat heeft meegebracht dat de opstelling van de procesdeelnemers - waaronder in het bijzonder die van de verdediging - in sterke mate bepalend is voor het verloop van het strafproces.(8) Of een bepaalde getuige ter zitting gehoord moet worden is aldus afhankelijk geworden van het verdedigingsbelang zoals dat door of namens de verdachte wordt gepresenteerd, van de opstelling van het openbaar ministerie en van wat de rechter voor zijn oordeelsvorming nodig acht. Dwingende regels, die precies voorschrijven in welke gevallen de rechter bepaalde getuigen wel of niet moet horen, passen daarbij weer minder goed.

21. Een en ander brengt mij tot de slotsom, dat er goede reden is om de strikte (iii-2)-regel te heroverwegen. De uitkomst van die heroverweging zou mijns inziens in elk geval moeten zijn dat de verplichting tot ambtshalve horen - zo die wordt gehandhaafd - niet langer voor de appelrechter geldt in gevallen waarin de getuige reeds in eerste aanleg is gehoord. Of een getuige die zijn tegenover de politie afgelegde verklaring ten overstaan van de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste aanleg introk, in appel als getuige moet worden gehoord, kan dus naar mijn mening aan het contradictoire debat en uiteindelijk aan het oordeel van de rechter worden overgelaten.

22. Ik merk daarbij nog het volgende op. Gelijktijdig met de genoemde Wet van 10 november 2004, Stb. 579 is de Wet bekennende verdachte (eveneens Wet van 10 november 2004, Stb. 580) in werking getreden. Deze wet bracht onder meer een wijziging in art. 359 lid 2 Sv, waardoor de rechter gehouden is in zijn vonnis of arrest verantwoording af te leggen als hij afwijkt van een "uitdrukkelijk onderbouwd standpunt" van de verdediging. Dat betekent mijns inziens dat onder omstandigheden ook gerespondeerd moet worden op verweren die de betrouwbaarheid van het bewijs betreffen. Toegespitst op de onderhavige kwestie betekent dit dat de rechter een verweer waarin de betrouwbaarheid van een ingetrokken verklaring met kracht van argumenten wordt aangevochten, niet stilzwijgend mag passeren. De verantwoording die aldus van de rechter kan worden gevraagd, zou gezien kunnen worden als een compensatie voor het vervallen van de ambtshalve plicht tot horen. Ik merk daarbij op dat deze wetswijziging wél effect heeft voor de onderhavige zaak, nu het onderzoek in appel na 1 januari 2005 werd gesloten.(9)

(..)

2 Vgl. EHRM 5 april 2005 (Scheper), NJ 2005, 551, m.nt. Sch

3 Vgl. in uiteenlopende casus o.m. EHRM 27 februari 2001 (Luca), NJ 2002, 101, m.nt. Sch, EHRM 20 november 1989 (Kostovski), NJ 1990, 245, m.nt. EAA en EHRM 24 november 1986 (Unterpetinger), NJ 1988, 745, m.nt. EAA, in welke zaken voldoende steunbewijs ontbrak. In Scheper (zie voorgaande noot) was het steunbewijs toereikend.

4 HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427, m.nt. C, ro. 6.3.3. onder (i)

5 EHRM 26 maart 1996 (Doorson), NJ 1996, 741, m.nt. Kn, ro. 77 en, naar ik begrijp, 78.

6 Zie de overgangsbepaling vervat in art. V lid 2 van de wet.

7 Kamerstukken 2003-2004, 29254 nr. 3, pag. 13 en 14

8 De MvT bij de Wet getuigenverhoor (zie vorige noot), pag. 19, vermeldt in dit verband: "Bij de behandeling ter terechtzitting dient centraal te staan wat de procespartijen verdeeld houdt; daarbij past dat procespartijen betrekkelijk veel zeggenschap blijven behouden over de wijze waarop de strafzaak aan de rechter wordt gepresenteerd."

9 Zie de overgangsbepaling vervat in art. II van de wet."

15. De onderhavige zaak is niet identiek aan de zaak waarop voormelde conclusie betrekking had. Ik zie twee niet onbelangrijke verschillen.

(1) Anders dan in bedoelde zaak het geval was, is de desbetreffende getuige niet ter terechtzitting in eerste aanleg gehoord. Wel is de getuige tot twee keer toe - telkens ambtshalve - opgeroepen, maar tevergeefs. Tenslotte is met instemming van de officier van justitie en de verdachte van het horen van de getuige afgezien.

(2) Anders dan in bedoelde zaak het geval was, was het nieuwe, in art. 359 lid 2 Sv vervatte motiveringsvoorschrift met betrekking tot uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, in deze zaak nog niet van toepassing. Daar staat tegenover dat het Hof, bij wijze van spreken avant la lettre, uitvoerig heeft gemotiveerd waarom het, in afwijking van hetgeen de verdediging betoogde, de verklaring van de getuige bruikbaar achtte voor het bewijs. Die motivering acht ik niet onbegrijpelijk.

16. Ondanks deze verschillen zou ik menen dat de door mij bepleite heroverweging er toe zou moeten leiden dat ook in dit geval geen plicht tot het ambtshalve oproepen van de getuige wordt aangenomen. Ik neem daarbij in aanmerking dat de verdediging in eerste aanleg uitdrukkelijk afstand deed van het ondervragingsrecht, dat zij in hoger beroep niet op enig moment te kennen heeft gegeven dat zij de getuige gehoord wenste te zien en dat het Hof heeft gemotiveerd waarom het de verklaring van de getuige bruikbaar achtte voor het bewijs.

17. Op dit punt aangekomen, zou ik evenwel een vraag van jurisprudentieel overgangsrecht willen opwerpen.(2) Die vraag is - even aangenomen dat de Hoge Raad de (iii-2)-regel zou willen bijstellen - of de verdediging daarop bedacht had moeten zijn. Die regel is dermate 'hard' geformuleerd, dat het verleidelijk wordt daarop de verdedigingsstrategie te baseren. De verdediging kan er voor kiezen bewust afstand te doen van haar verdedigingsrecht, in de wetenschap dat, als de rechter de getuige niet ambtshalve hoort, de zaak in cassatie over de kop gaat. De vraag is hier niet of dergelijk strategisch gedrag applaus verdient. De vraag is wel of dergelijk gedrag zo ondenkbaar is dat daarmee thans geen rekening zou behoeven te worden gehouden. Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Dat betekent dat ik van mening ben dat een zo vergaande bijstelling van de regel als in de onderhavige zaak aan de orde is, geen gevolg zou moeten hebben voor reeds berechte zaken.

18. Het middel slaagt derhalve.

19. Het tweede middel klaagt dat uit de bewijsmiddelen niet het onder 2 bewezenverklaarde opzet op het aanwezig hebben van MDMA kan worden afgeleid, waardoor de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

20. Het opzet kan alleen blijken uit de verklaring van [getuige 1]. De steller van het middel voert aan dat uit die verklaring blijkt dat verdachte op 31 mei 2001 - de laatste dag van de bewezenverklaarde periode - op zolder kwam en aan [getuige 1] vroeg hoe het ging, waarop deze antwoordde dat hij last van de stof had. Omdat [getuige 1] medio mei nog les moest krijgen in het maken van XTC, zou niet zonder meer kunnen worden aangenomen dat verdachte de wetenschap had van de aanwezigheid van MDMA.

21. Het middel miskent dat de verklaring van [getuige 1] meer informatie bevat over de wetenschap van verdachte omtrent hetgeen er op de zolder gebeurde. Hij verklaart dat verdachte op de hoogte was van het feit dat er XTC op de zolder van zijn woning werd gefabriceerd, dat verdachte hem vaak ophaalde als hij in de buurt werd afgezet en dat verdachte ook af en toe op de zolder heeft gekeken naar wat hij aan het doen was. Zo daaruit niet al kan worden afgeleid dat verdachte met zekerheid wist dat er MDMA in zijn woning aanwezig was, kan daar op zijn minst uit worden afgeleid dat hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er MDMA aanwezig was.

22. Het middel faalt.

23. Het derde middel klaagt dat de inzendingstermijn is overschreden. Dat is juist. Namens de verdachte is op 11 november 2004 cassatieberoep ingesteld. De stukken van het geding zijn op 10 oktober 2005, dus bijna drie maanden te laat, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Deze vertraging kan niet meer gecompenseerd worden door een voortvarende behandeling en moet leiden tot strafvermindering. Indien mijn conclusie met betrekking tot het eerste middel wordt gevolgd, zal de rechter waarnaar wordt verwezen of teruggewezen, ingeval van veroordeling met de bedoelde overschrijding rekening moeten houden.

24. Het middel slaagt.

25. Het tweede middel kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

26. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

2 In mijn conclusie in de zaak 01395/05 was het opwerpen van die vraag minder opportuun, omdat het middel mijns inziens ook om een andere - subsidiair opgevoerde - reden niet kon slagen.