HR, 11-06-2002, nr. 01317/01P

Aan verzoeker is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd tot een bedrag van f 450.000,=, te vervangen door 36 maanden hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Deze zaak hangt samen met de zaak met griffienummer 01316/01 P, waarin heden eveneens wordt geconcludeerd. Verzoeker in die zaak is [broer betrokkene], een broer van verzoeker.

Die samenhang is van belang voor de beoordeling van het eerste middel, dat klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

Het Hof heeft in deze twee zaken, die beide, kort gezegd, betrekking hebben op de ontneming van voordeel dat is verkregen door de handel in heroïne, arrest gewezen op 14 oktober 1998. Tegen die uitspraak is namens verzoeker cassatie ingesteld op 26 oktober 1998. In de zaak tegen [broer betrokkene] is cassatie ingesteld op 22 oktober 1998.

De datum waarop de stukken in beide zaken bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen, is blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel 28 juni 2001. Tussen het instellen van het cassatieberoep en de ontvangst van de daarop betrekking hebbende stukken zijn derhalve twee jaren en acht maanden verstreken.

De Hoge Raad heeft de zaak op 26 februari 2002 voor de eerste maal behandeld. Een uitspraak van Uw Raad valt op z'n vroegst eind mei te verwachten. De berechting in cassatie zal dus in totaal ruim drieëneenhalf jaar duren.

Aldus is zonder enige twijfel sprake van een ernstige schending van de redelijke termijn. Het tijdsverloop kan zelfs niet ten dele door bijzondere omstandigheden worden gerechtvaardigd. Weliswaar komen de beide, nu te beoordelen, zaken voort uit een grootschalig onderzoek waarbij verschillende personen als verdachten zijn aangemerkt, maar er heeft zich niet de noodzaak voorgedaan met het uitwerken van de bewijsmiddelen en het insturen van de stukken te wachten totdat ook andere - met de onderhavige samenhangende - zaken aan Uw Raad voorgelegd konden worden, zoals het geval was in HR NJ 1998, 810. Blijkens het zakenadministratiesysteem, waarin de bij de Hoge Raad aanhangige strafzaken worden geregistreerd, is er geen cassatie ingesteld in straf- of ontnemingszaken tegen medeverdachten.

Weliswaar kenmerkt de hier bestreden uitspraak zich door een bewijsrechtelijke bewerkelijkheid, maar ook daarin is geen verklaring te vinden voor een deel van het tijdsverloop tussen het instellen van het cassatieberoep en het insturen van de stukken naar de Hoge Raad. Dat tijdsverloop is geheel veroorzaakt door administratieve misslagen.

Voorts wordt er in de toelichting op het middel terecht op gewezen dat de raadsman meermalen bij de griffie van de Hoge Raad en ook bij het Hof navraag heeft gedaan naar de stand van zaken en heeft aangedrongen op een spoedige afdoening. Uit de correspondentie van de raadsman en telefoonnotities van medewerkers van de griffie van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden.

Mr. Baumgardt heeft zich op 12 februari 1999 gesteld als de in cassatie optredende raadsman. Op 24 februari 2000 informeerde hij schriftelijk of de stukken al binnengekomen waren. Daarbij wees hij er op dat verzoeker gedetineerd is (kennelijk ter executie van de bij arrest van 22 oktober 1997 in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraf van tien jaar) en in spanning verkeerde over de afloop van deze zaak. Door een griffiemedewerker is vervolgens bij het Hof geïnfomeerd waar de stukken bleven, waarna werd medegedeeld dat men nog steeds bezig was met het uitwerken van het arrest. Ook op 4 mei 2000 informeerde de raadsman, evenals op 22 november 2000, naar de voortgang van de behandeling van het onderhavige cassatieberoep. In dat laatste schrijven wees de raadsman er bovendien op dat zijn cliënt niet overgeplaatst zou kunnen worden naar een andere penitentiaire inrichting omdat in deze zaak nog niet onherroepelijk is beslist. Op 22 december 2000 is door de raadsman wederom een schrijven aan de Hoge Raad verzonden, met als bijlage een brief van de penitentiaire inrichting Veenhuizen van 20 december 2000, waarin wordt bevestigd dat verzoeker nog niet in aanmerking komt voor detentiefasering (waarmee, naar ik aanneem, wordt gedoeld op de deelname aan een penitentiair programma als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet) nu in de ontnemingszaak nog niet onherroepelijk is beslist en derhalve de einddatum van de detentie nog niet vast staat.

Op 8 maart 2001 heeft mr. Baumgardt wederom bij de griffie geïnformeerd waar de stukken bleven. Een notitie die op 14 maart 2001 op dat schrijven is gemaakt vermeldt dat van het Hof is vernomen dat aldaar eerst was aangenomen dat er geen cassatie was ingesteld, dat de zaak vervolgens zoek bleek te zijn, en alsnog zou komen. Verder verdient nog opmerking dat de raadsman als bijlagen bij de cassatieschriftuur heeft gevoegd een tweetal brieven, van respectievelijk 8 maart 2001 en 19 juni 2001, die zijn gericht aan het Hof en waarin eveneens wordt aangedrongen op een spoedige afhandeling van de zaak. Op 22 juni 2001 is de aanvulling op het verkorte arrest ondertekend, waarna de stukken op 28 juni 2001 bij de griffie van de Hoge Raad zijn ingekomen.

In HR NJ 2001, 307 is benadrukt (r.o. 3.5) dat in ontnemingsprocedures, evenals het geval is bij strafzaken, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts in uitzonderlijke gevallen passend is als sanctie op schending van het recht op berechting binnen een redelijke termijn, bijvoorbeeld wanneer sprake is van een zeer ernstige overschrijding in een eenvoudige zaak. Hoofdregel is dat in voorkomende gevallen overgegaan wordt tot vermindering van het te ontnemen geldbedrag.

Te wijzen valt in dit verband op HR NJ 1998, 304 (inzendtermijn met elf maanden overschreden; vermindering van de opgelegde geldboete van fl.1.500,=), HR NJ 2000, 568 (inzendtermijn met veertien maanden overschreden; er was een gevangenisstraf van 21 maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk opgelegd die is verminderd tot zes maanden onvoorwaardelijk) en HR NJ 2000, 569 (inzendtermijn met elf maanden overschreden; het ging om een gevangenisstraf van twaalf jaren, die met vijftien maanden is verminderd).

Aanleiding om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren werd gevonden in HR NJ 1999, 314 (inzendtermijn met bijna zestien maanden overschreden; er was wegens een overtreding een boete van fl. 500,= opgelegd) en in HR NJ 2001, 507. In dat geval was het Hof onkundig gebleven van het instellen van cassatie, waardoor de inzendtermijn met meer dan vier jaren was overschreden. Het ging om een veroordeling tot vijf maanden gevangenisstraf wegens diverse vermogensmisdrijven. Overigens was drieëneenhalf jaar na het instellen van het cassatieberoep (ambtshalve) door de griffie van de Hoge Raad gerappelleerd.

Het is niet goed doenlijk de omstandigheden waaronder niet meer volstaan zal kunnen worden met vermindering van de opgelegde sanctie in algemene zin aan te duiden of te kwantificeren.

Naar mijn inzicht kan, gelet op de hierboven aangehaalde jurisprudentie, alleen worden vastgesteld dat het omslagpunt in 'bagatelzaken', die zich hierdoor kenmerken dat het gaat om feiten waarmee geen grote maatschappelijke of individuele belangen zijn gemoeid, dat zij bewijsrechtelijk eenvoudig zijn en er geen andere sancties dan een betrekkelijk geringe geldboete of een (voorwaardelijke) vrijheidsbenemende straf van niet meer dan enkele weken zijn opgelegd, in het algemeen niet heel ver verwijderd zal zijn dan de termijn van vierentwintig maanden die (ook weer in het algemeen) heeft te gelden als de ten hoogste aanvaardbare duur van de berechting in enige instantie.

In andere zaken, waarmee zwaarderwegende belangen zijn gemoeid, ligt dat omslagpunt veel verder weg.

De onderhavige zaak is bepaald niet van betrekkelijk geringe ernst, en evenmin van zeer eenvoudige aard, zoals het geval was in HR NJ 1999, 314. Het gaat om het voordeel dat is verkregen uit een aanzienlijk aantal heroïnetransporten. Het Hof heeft dienaangaande ruim dertig bewijsmiddelen in de aanvulling op de bestreden uitspraak moeten opnemen. Dat maakt de zaak tot een bewerkelijke. Voorts moet worden vastgesteld dat het voordeel is verkregen door betrokkenheid bij ernstig te nemen feiten. Die omstandigheid, mede in verband met de hoogte van de aan verzoeker opgelegde betalingsverplichting, brengt mee dat het maatschappelijk belang bij daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de aan verzoeker opgelegde maatregel, het tijdsverloop niettegenstaande, groot is.

Evenwel moet daar naar mijn inzicht tegenover worden gesteld dat de omvang van de opgelegde maatregel ook het belang van verzoeker bij een spoedige afronding van deze zaak navenant zwaarwegender maakt.

Een overschrijding van de inzendtermijn met ongeveer 24 maanden is uitzonderlijk.

Als bijzondere omstandigheid dient naar mijn inzicht mee te wegen dat de raadsman aanhoudende pogingen heeft gedaan om de afdoening te bespoedigen. Ofschoon de aansporingen van de raadsman mede door tussenkomst van de griffie van de Hoge Raad het Hof hebben bereikt, is men aldaar aanvankelijk blijven aannemen dat er geen cassatie ingesteld zou zijn, terwijl er vervolgens enige tijd is verstreken voordat het zoekgeraakte dossier weer werd teruggevonden.

Als tweede bijzondere omstandigheid moet naar mijn oordeel in de afweging worden betrokken dat de vertraging in de behandeling van dit cassatieberoep tot gevolg heeft gehad dat verzoeker in de onderliggende strafzaak het nadeel heeft ondervonden dat hij minder snel in aanmerking wordt gebracht voor een soepeler detentierégime dan, naar moet worden aangenomen, het geval zou zijn geweest indien de ontnemingsprocedure zonder vermijdbare vertraging was afgewikkeld.

Daartegenover staat dat de gemeenschap, gelet op de ernst van de feiten die het wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd en de omvang daarvan, ook thans nog een aanzienlijk belang moet worden geacht te behouden bij daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de ontnemingsmaatregel.

Bovendien verdient nog een ander aspect de aandacht. In de conclusie bij HR NJ 2001, 517 is er op gewezen dat reeds de behandeling in feitelijke aanleg enige vertraging had vertoond. Op verzoek van de verdediging was de behandeling in eerste aanleg aangehouden, maar het duurde meer dan dertien maanden voordat die weer werd hervat. De Hoge Raad betrok in zijn beslissing dat de veroordeling in die strafzaak betrekking had op feiten die bijna tien jaren tevoren hadden plaatsgevonden.

In de onderhavige zaak is de ontnemingsvordering (die blijkens de in deze zaak gebezigde bewijsmiddelen betrekking heeft op voordeel uit feiten die in of omstreeks de jaren 1994 en 1995 zijn begaan) op 5 september 1996 aan verzoeker betekend. Op die vordering is in eerste aanleg beslist bij uitspraak van 29 april 1997, en in hoger beroep bij uitspraak van 30 september 1998, nadat de behandeling ter terechtzitting van 20 mei 1998 op verzoek van de verdediging werd aangehouden.

Er kan niet gezegd worden dat reeds de behandeling in feitelijke aanleg opmerkelijk veel tijd heeft genomen of opvallende perioden van stilstand heeft vertoond. Naar het zich nu laat aanzien zal de totale behandelingsduur van deze ontnemingsprocedure, gerekend vanaf de betekening van de vordering tot aan de beslissing van de Hoge Raad, uiteindelijk vijfeneenhalf jaar of wellicht iets meer bedragen.

Aan laatstbedoelde omstandigheid moet naar mijn inzicht gewicht worden toegekend omdat het belang dat de samenleving nu nog heeft bij ongedaanmaking van de destijds ontstane wederrechtelijkheid moet worden afgewogen tegen verzoekers belangen, die - ofschoon alleen (en volkomen terecht) wordt geklaagd over de uitzonderlijk lange duur van de cassatiefase - evenmin geheel los gezien kunnen worden van de duur van de gehele procedure.

Dit alles afwegende meen ik dat het maatschappelijk belang bij tenuitvoerlegging van de opgelegde maatregel, gelet op de ernst van de misdrijven die het wederrechtelijk voordeel hebben opgeleverd, nog altijd te zwaar weegt om terzijde te worden gesteld door verzoekers belang bij niet-ontvankelijk verklaring van het Openbaar Ministerie.

In HR NJ 2001, 307 (r.o. 3.6) is vastgesteld dat bij een inbreuk op het recht op berechting binnen een redelijke termijn de opgelegde ontnemingsmaatregel in beginsel pleegt te worden verminderd met ten hoogste tien procent. Dat laat de mogelijkheid open om in bijzondere gevallen een grotere vermindering toe te passen. Dat is in overeenstemming met HR NJ 2000, 721, waarin met betrekking tot strafzaken is bepaald (r.o. 3.6 onder a.4) dat de straf zal worden verminderd met een naar bevind van zaken vast te stellen percentage in de zeldzame gevallen waarin de inzendingstermijn met meer dan twaalf maanden is overschreden.

Hier doet zich naar mijn oordeel zo'n zeldzaam geval voor dat noopt tot vermindering van de opgelegde sanctie met een hoger percentage dan gebruikelijk. Gelet op de tamelijk uitzonderlijke mate waarin de redelijke termijn is overschreden, het bijzondere nadeel dat verzoeker daardoor heeft ondervonden bij het ondergaan van de hem in de onderliggende strafzaak opgelegde gevangenisstraf en de prijzenswaardige pogingen van de verdediging om de behandeling te bespoedigen stel ik voor het percentage van die vermindering ook beduidend hoger te stellen dan de gebruikelijke tien procent. Welk percentage dat moet zijn is onvermijdelijk nogal arbitrair, maar halvering van de opgelegde maatregel zou mij niet onredelijk voorkomen.

Het middel treft ten dele doel.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd om onderzoek te doen naar de onverklaarde afwezigheid van de raadsvrouw van verzoeker ter terechtzitting van 30 september 1998.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 mei 1998 houdt onder meer in dat de veroordeelde en zijn raadsvrouw, mr. Weski, aldaar niet zijn verschenen en dat verzoeker afstand heeft gedaan van het recht om ter terechtzitting te verschijnen. Voorts houdt het proces-verbaal in dat de voorzitter heeft medegedeeld dat de raadsvrouwe per faxbericht om aanhouding van de behandeling had verzocht, en dat het onderzoek is geschorst tot de terechtzitting van 30 september 1998 teneinde zowel het openbaar ministerie als de verdediging in staat te stellen hun standpunten schriftelijk toe te lichten, met bevel tot oproeping van veroordeelde en diens raadsvrouw voor de nadere terechtzitting.

Op een kopie-exemplaar van dit proces-verbaal is met de hand geschreven: "copie naar Weski 22/6/98", met een paraaf daaronder.

Uit de stukken kan niet blijken dat een oproeping voor de terechtzitting van 30 september 1998 aan mr Weski is verstuurd, of dat een afschrift van de tot verzoeker gerichte oproeping voor die terechtzitting naar mr Weski is verzonden.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 30 september 1998 houdt onder meer in dat de veroordeelde en zijn raadsvrouw aldaar niet zijn verschenen en dat de veroordeelde wederom afstand heeft gedaan van zijn recht ter terechtzitting aanwezig te zijn. Daarop heeft het Hof het onderzoek voortgezet en gesloten.

De rechter is, indien uit de stukken kan blijken dat voor de verdachte een raadsman optreedt doch deze niet ter terechtzitting is verschenen, gehouden te onderzoeken of art. 51 Sv is nageleefd, vgl HR NJ 1997, 675. Van dat onderzoek behoeft geen nadere verantwoording te worden afgelegd indien uit de stukken kan worden opgemaakt dat de raadsman op de hoogte is gesteld van de datum van de terechtzitting, vgl. HR NJ 1998, 746, HR NJ 1998, 747.

Het Hof heeft klaarblijkelijk, en naar mijn inzicht niet onbegrijpelijk, uit de aantekening op het proces-verbaal van de terechtzitting van 20 mei 1998 afgeleid dat een exemplaar daarvan aan mr Weski is toegezonden en dat zij dientengevolge op de hoogte is geraakt van dag en tijdstip waarop het onderzoek ter terechtzitting zou worden voortgezet, in dat proces-verbaal genoemd.

Naar mijn mening verschilt deze zaak van hetgeen aan de orde was in HR NJ 1999, 276. In dat geval was op de dagvaarding automatisch afgedrukt dat een afschrift van die dagvaarding aan de raadsman was verzonden. Op dergelijke informatie kan niet zonder meer vertrouwd worden. Hier gaat het echter om een met de hand geschreven, gedateerde en geparafeerde mededeling dat het proces-verbaal, waarin dag en tijdstip van de nadere terechtzitting zijn bepaald, aan de raadsvrouwe is verzonden. Uit zo een specifieke mededeling heeft het Hof naar mijn inzicht kunnen afleiden dat de raadsvrouw op de hoogte was van de nadere terechtzitting.

Het tweede middel faalt dus.

Het derde middel bevat de klacht dat het Hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen niet tot de schatting heeft kunnen komen dat de helft van het totaal aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan verzoeker en zijn broer kan worden toegerekend en dat van dát gedeelte van het voordeel driekwart aan verzoeker kan worden toegeschat.

De steller van het middel wijst op enkele bewijsmiddelen die het Hof met betrekking tot het belang van verzoekers rol bij de feiten heeft gebezigd, en stelt dat uit díe bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verzoeker in de door het Hof geschatte mate voordeel heeft genoten uit de gepleegde feiten.

Daarbij wordt, meen ik, onvoldoende acht geslagen op de overige gebezigde bewijsmiddelen, waaruit het Hof heeft kunnen afleiden dat verzoeker een overheersende rol in de organisatie heeft gespeeld, en dat het door de feiten verkregen voordeel aan verzoeker is toegevallen in de door het Hof geschatte omvang.

Er moet niet uit het oog worden verloren dat de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel noodzakelijkerwijs beperkt moet blijven tot een schatting. Die is niet onderworpen aan de bewijsvoorschriften die in een strafprocedure gelden, en er kan niet worden gevergd dat die schatting met eenzelfde nauwkeurigheid door de gebezigde bewijsmiddelen wordt onderbouwd die in een strafzaak ten aanzien van de bewezenverklaring wordt verlangd, vgl HR NJ 1998, 914. Datzelfde heeft te gelden met betrekking tot de schatting van het deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat aan één bepaalde veroordeelde kan worden toegerekend.

In cassatie kan slechts worden onderzocht of het oordeel dat aannemelijk is dat wederrechtelijk verkregen voordeel tot een bepaald bedrag aan de veroordeelde is toegevallen, gelet op de gebezigde bewijsmiddelen, de grens van het onbegrijpelijke overschrijdt.

Daarvan is in dit geval, naar mij voorkomt, geen sprake, aangezien uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker een gewichtig aandeel heeft gehad in de organisatie van de diverse drugstransporten, en daarbij heeft samengewerkt met zijn broer, die evenwel als beheerder van een coffeshop die in verband met het plegen van de feiten als ontmoetingspunt is gebruikt, een veel minder belangrijke rol heeft gespeeld.

Het middel faalt dan ook en leent zich naar mijn smaak, evenals het tweede middel, voor toepassing van art. 81 RO.

Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarin het door verzoeker aan de Staat te betalen bedrag is vastgesteld en het aantal dagen hechtenis is bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of volledig verhaal tenuitvoergelegd zal kunnen worden; dat de Hoge Raad het door verzoeker aan de Staat te betalen bedrag in beduidende mate zal verminderen opdat de inbreuk op zijn recht op berechting binnen een redelijke termijn naar behoren zal zijn gecompenseerd met overeenkomstige vermindering van het aantal dagen vervangende hechtenis, en het beroep voor het overige zal worden verworpen.