HR, 06-11-2001, nr. 03258/00

Ten laste van de verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat

Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens hem heeft mr P.R.M. Noppen, advocaat te Arnhem, twee middelen van cassatie voorgesteld.

De casus is de volgende: Douaneambtenaren vergezeld van narcoticaspeurhonden controleerden te Rotterdam de inhoud van een daar geloste zeecontainer, die volgens de Bill of Lading huiden zou bevatten, bestemd voor een bedrijf in Nijmegen. Behalve huiden bevatte de container 58 pakketten gevuld met een witte substantie. De pakketten werden overgedragen aan de FIOD. Deze nam daaruit monsters, welke voor nader onderzoek werden overgebracht naar het Gerechtelijk Laboratorium te Rijswijk, alwaar werd vastgesteld dat elk van de onderzochte monsters cocaïne bevatte.

Het eerste middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de in de container gevonden cocaïne onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal oplevert.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (pleitnotities) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Dit verweer is door het Hof als volgt verworpen:

Het middel keert zich tegen deze beslissing met twee klachten. De eerste is dat onjuist is het oordeel van het Hof dat vanuit douanerechtelijk oogpunt controlebevoegdheid bestond met betrekking tot de container. De tweede klacht is dat het Hof niet heeft vastgesteld dat er een redelijk vermoeden van schuld bestond als vereist in art. 9 Opiumwet.

Met betrekking tot de tweede klacht moet het volgende worden opgemerkt.

Art. 9, eerste lid, Opiumwet luidde op 1 april 1999 (volgens bewijsmiddel 2 is dat de datum waarop het desbetreffende onderzoek werd uitgevoerd):

De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

Dat ten tijde van het desbetreffende onderzoek een redelijk vermoeden bestond als bedoeld in art. 9, eerste lid (oud), Opiumwet, heeft het Hof inderdaad niet vastgesteld. Voorzover het verweer steunt op de stelling dat voor een onderzoek op grond van de Opiumwet geen wettelijke basis bestond heeft het Hof de verwerping ervan derhalve ontoereikend gemotiveerd. De tweede klacht is mitsdien gegrond.

Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden indien de verwerping van het verweer zelfstandig kan steunen op 's Hofs enkele oordeel dat de ambtenaren vanuit douanerechtelijk oogpunt bevoegd waren tot controle van de inhoud van de container. Zulks wordt bestreden in de eerste klacht.

De eerste klacht berust op de stelling dat de container als bestemming België had. Die stelling mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers als bewijsmiddel 1. gebezigd de verklaring die de verdachte heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg, voorzover inhoudende, onder meer:

Hiermee is echter niet alles gezegd. Of de douaneambtenaren hun controlebevoegdheden mochten toepassen ter controle dat geen cocaïne werd ingevoerd hangt af van het standpunt dat wordt ingenomen met betrekking tot twee vragen. De eerste (A): Zijn de controlebevoegdheden van douaneambtenaren hen bij de wet gegeven onder meer ter controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld? De tweede: Zo neen, (B) mogen deze hun controlebevoegdheden uitsluitend uitoefenen voor een doel waarvoor ze wèl zijn gegeven, of toch ook, mede, ten dienste van controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld?

Ad (A):

Ingevolge art. 2, tweede lid aanhef en onder a, Douanewet dient in dit verband in aanvulling op de begripsbepalingen van het Communautair Douanewetboek2. onder 'wettelijke bepalingen' te worden verstaan, kort gezegd: de bepalingen inzake de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer.

Art. 37, eerste lid, Communautair Douanewetboek luidt:

De in het douanegebied van de Gemeenschap binnengebrachte goederen zijn vanaf het ogenblik waarop zij worden binnengebracht aan douanetoezicht onderworpen. Zij kunnen overeenkomstig de geldende bepalingen door de douaneautoriteiten worden gecontroleerd.

Cocaïne komt voor op Lijst I, behorende bij het Enkelvoudige Verdrag inzake verdovende middelen (New York, 30 maart 1961)3.. Daarom moet, gelet op art. 4, aanhef en sub c, van dat Verdrag, worden aangenomen dat het bezit en de invoer van en de handel in cocaïne voor andere dan medische of wetenschappelijke doeleinden in alle lidstaten van de Europese Gemeenschap verboden zijn. Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap brengt dit mee dat bij illegale invoer ervan, buiten het streng bewaakte handelsverkeer ten behoeve van gebruik voor wetenschappelijke doeleinden, geen douanerecht, omzetbelasting of BTW verschuldigd is.4. Zie onder meer HvJEG 5 februari 1981, zaak 50/80 (Horvath), Jur. 1981, blz. 385; HvJEG 26 oktober 1982, zaak 240/81 (Einberger I), Jur. 1982, blz. 3699; HvJEG 28 februari 1984, zaak 294/82 (Einberger II), Jur. 1984, blz. 1177 (telkens volgens de Nederlandse tekstuitgave). Zie voorts de (kritische) bespreking van deze en nadere rechtspraak dienaangaande door P.J. Wattel, thans Advocaat-Generaal bij Uw Raad,5. en de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Omzetbelasting, aant. 38-39 bij art. 7 Wet OB.

Dat, ingevolge deze rechtspraak, met betrekking tot de invoer van cocaïne geen rechten zijn verschuldigd neemt niet weg dat ook binnengebrachte cocaïne valt onder de goederen die ingevolge art. 37, eerste lid, Communautair Douanewetboek aan douanetoezicht zijn onderworpen. In het licht van deze bepaling moet art. 12 Douanewet mijns inziens namelijk aldus worden opgevat dat de daarbij gegeven bevoegdheid tot het onderzoeken van goederen in entrepots geen uitzondering lijdt met betrekking tot cocaïne.

Een zodanige uitleg is ook in overeenstemming met de eisen van de praktijk. Om te kunnen beoordelen of over bepaalde ingevoerde goederen al dan niet rechten verschuldigd zijn moet de douane immers van de aard van die goederen kennis kunnen nemen en ze te dein einde kunnen onderzoeken.

Ter vergelijking diene het arrest van het Hof van Justitie (EG) in de zaak C-378/97, Jur. 1999, blz. I-6207 (Wijsenbeek), waarbij werd geoordeeld dat het in art. 8A EG-Verdrag neergelegde recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen er niet aan in de weg staat, van betrokkenen te verlangen dat zij, wanneer zij het grondgebied van een lidstaat via een binnengrens betreden, aannemelijk maken de nationaliteit van een lidstaat te bezitten.

Ik meen derhalve dat vraag (A) - Zijn de controlebevoegdheden van douaneambtenaren hen bij de wet gegeven onder meer ter controle of wellicht cocaïne wordt gesmokkeld? - bevestigend moet worden beantwoord. Deze opvatting brengt mee dat het oordeel van het Hof, voorzover luidende

geen blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting, zodat het Hof het verweer aldus op toereikende grond heeft verworpen.

Ad (B):

Corstens schrijft dienaangaande:6.

(...)

Eerder heeft Aler in zijn dissertatie een strenger standpunt ingenomen,8. gebaseerd op de algemene veronderstelling dat bij een bijzondere wet gegeven toezichthoudende bevoegdheden slechts mogen worden uitgeoefend met het oog op het toezicht op de naleving van de bij of krachtens die bijzondere wet gestelde voorschriften.9. Volgens Aler moet toepassing van controlebevoegdheden voor nevendoelen niet worden uitgesloten, zolang het wettelijk toegelaten doel maar voorop blijft staan.10. Weegt zo'n nevendoel echter het zwaarst, dan is er misbruik van bevoegdheid.11.

De opvatting van Aler zou m.i. meebrengen dat de ingevolge art. 12 Douanewet aan belastingambtenaren toekomende bevoegdheid tot controle van de naleving van wettelijke bepalingen inzake de rechten bij invoer en de rechten bij uitvoer slechts met dàt doel als hoofddoel mag worden aangewend.

Een bezwaar van deze opvatting lijkt me te zijn dat het geboden criterium niet scherp is, en het bovendien in cassatie slecht toepasbaar is indien de feitenrechter geen blijk heeft gegeven van een onderzoek naar wat bij de toepassing van de desbetreffende bevoegdheid het hoofddoel is geweest. Deze opvatting deel ik daarom niet.

Uit de bestaande rechtspraak valt niet onmiskenbaar af te leiden welk standpunt Uw Raad in dezen inneemt.

Bij HR 25 juni 1934, NJ 1934, 1038 m.nt. WP stond Uw Raad niet toe dat ter controle van de naleving van de Landbouwcrisiswet een bevoegdheid tot het geven van een stopbevel werd aangewend die was gegeven bij de toenmalige Motor- en rijwielwet.

Bij HR 19 april 1988, NJ 1988, 1044 heeft Uw Raad echter wel toegelaten dat een stopbevel als bedoeld in art. 33 van de toenmalige Wegenverkeerswet werd gegeven om een aanhouding te effectueren op verdenking van diefstal.

Bij HR 13 mei 1997, NJ 1998, 481 m.nt. Sch - het betrof een geval waarbij douaneambtenaren een stopbevel ter visitatie hadden gegeven om te controleren of cocaïne werd vervoerd, waarna de inzittenden van de auto waren gevlucht en één van hen een hem achtervolgende douaneambtenaar had doodgeschoten - heeft Uw Raad het desbetreffende arrest van het Gerechtshof te Amsterdam in stand gelaten, bij welk arrest was geoordeeld dat het de inzake de invoerrechten bevoegde ambtenaren van 's Rijks belastingdienst in beginsel vrijstond de hun bij de toenmalige Wet inzake de douane toegekende controlebevoegdheden ook uit te oefenen ter opsporing van strafbare feiten van de Opiumwet.

Zelf zou ik menen dat het verwijt van détournement de pouvoir slechts gerechtvaardigd kan zijn in twee gevallen, namelijk (a) indien een bepaalde bevoegdheid exclusief is gegeven voor een bepaald doel, dus met uitsluiting van andere doelen, en deze bevoegdheid toch mede of alleen voor een ander doel wordt gebruikt, en (b) indien een (zonder een zodanige beperking) voor een bepaald doel gegeven bevoegdheid wordt toegepast helemaal niet voor dàt maar uitsluitend voor een ander doel, buiten het bereik van de desbetreffende wet.

Steun voor deze opvatting vind ik, in het algemeen gesproken, in de artikelen 5:13 en 5:14 Algemene wet bestuursrecht (zij het dat ingevolge art. 1, vierde lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen die bepalingen in casu niet van toepassing zijn). Die bepalingen luiden:

5:13

Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voorzover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.

5:14

Bij wettelijk voorschrift of bij besluit van het bestuursorgaan dat de toezichthouder als zodanig aanwijst, kunnen de aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden worden beperkt.

Of een bepaalde bevoegdheid een exclusief karakter heeft zoals evenbedoeld hangt m.i. niet uitsluitend af van de wettekst maar zal ook uit het systeem van de wet moeten kunnen worden vastgesteld. Tot het aannemen van een zodanig karakter bestaat naar het mij voorkomt in het algemeen meer grond indien het om een bevoegdheid gaat waaraan een medewerkingsverplichting is verbonden, zoals die tot het geven van een stopbevel, dan indien de bevoegdheid louter verplicht tot gedogen, zoals een bevoegdheid tot het onderzoeken van goederen.12.

Een voorbeeld van een bevoegdheid met zo'n exclusief karakter is die welke is vervat in art. 12, eerste lid, Wegenverkeerswet 1994. Ingevolge het tweede lid van dat artikel mag een stopbevel als daar bedoeld slechts worden gegeven in het belang van de veiligheid op de weg, de instandhouding van de weg en de bruikbaarheid daarvan of de vrijheid van het verkeer, dan wel in het belang van met toestemming van Onze Minister verrichte onderzoeken ten behoeve van het verkeer. Ook aan de in art. 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen neergelegde bevoegdheid tot het vragen inlichtingen te verstrekken ten dienste van de belastingheffing komt naar ik meen zo'n exclusief karakter toe.13.

Art. 12 Douanewet, daarentegen, houdt met betrekking tot de daarbij toegekende controlebevoegdheid een dergelijke beperking niet in. Een verplichting tot medewerking brengt deze bevoegdheid op zichzelf genomen niet mee (zij het dat art. 11 Douanewet wel voorziet in een verplichting tot het desgevraagd verlenen van toegang tot de goederen). Een exclusief karakter als evenbedoeld komt aan die bevoegdheid daarom m.i. niet toe.

Deze opvatting brengt mee dat douaneambtenaren de hen bij art. 12 Douanewet gegeven bevoegdheid tot onderzoek van in entrepot aanwezige goederen wel mogen uitoefenen mede ten aanzien van cocaïne, zij het niet ter uitsluitende controle of geen cocaïne wordt ingevoerd (dat laatste in tegenstelling tot hetgeen is verdedigd ad (A), volgens hetwelk zij hun controlebevoegdheden mogen uitoefenen ten aanzien van alle binnengebrachte goederen, van welke aard ook).

Door te overwegen

heeft het Hof weliswaar op niet onbegrijpelijke wijze de kennelijke stelling van de verdediging verworpen dat de douaneambtenaren uitsluitend op zoek waren naar cocaïne, maar heeft het de mogelijkheid opengelaten dat deze hun onderzoeksbevoegdheid met betrekking tot huiden en cocaïne hebben uitgeoefend met als hoofddoel het ontdekken van invoer van cocaïne. Ook bij die hypothese, en indien ervan wordt uitgegaan, zoals zojuist ad (B), dat de bij art. 12 Douanewet gegeven bevoegdheid niet voor dat doel is gegeven, acht ik echter, om de hiervoren uiteengezette reden, in casu geen détournement de pouvoir aanwezig.

Ongeacht of men vraag (A) bevestigend beantwoordt dan wel de redenering ad (B) prefereert is derhalve de slotsom dat het Hof het gevoerde verweer op toereikende grond heeft verworpen.

Dat brengt mee dat het middel faalt.

Het tweede middel houdt de klacht in dat het Hof tot bewijs heeft gebezigd een rapport met betrekking tot een onderzoek door het Gerechtelijk Laboratorium, zonder dat met voldoende zekerheid blijkt dat dit onderzoek is verricht met betrekking tot uit de desbetreffende container afkomstig materiaal.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 16 november 1999 (pleitaantekeningen, blz. 6) heeft de raadsman aldaar onder meer aangevoerd:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep (pleitnotities) heeft de raadsman aldaar onder meer betoogd:

Tot bewijs heeft het Hof voorzover voor de beoordeling van het middel van belang gebezigd:

Als bewijsmiddel 4 een ambtsedig proces-verbaal van de FIOD, vestiging Rotterdam, PV-code AH/09 d.d. 8 april 1999, als bijlage gevoegd bij proces-verbaal nummer 99.0045, opgemaakt en ondertekend door G.B. Hoogland, buitengewoon opsporingsambtenaar, welk proces-verbaal onder meer inhoudt als relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisant:

Als bewijsmiddel 5 een geschrift, te weten een deskundigenrapport van het Gerechtelijk Laboratiorium van het Ministerie van Justitie te Rijswijk, nummer 99.04.09.023 d.d. 12 mei 1999, als bijlage D.12a gevoegd bij proces-verbaal nummer 99.0045, opgemaakt en ondertekend door drs. H.T.C. van der Laan, op zijn als vast gerechtelijk deskundige afgelegde algemene eed/belofte, welk rapport onder meer inhoudt:

ONDERZOEKSMATERIAAL

Ontvangen van G.B. Hoogland

Datum ontvangst 9 april 1999

(...)

Kenmerk

(Voorts wordt vermeld dat het rapport inhoudt dat tien onderzochte monsters, elk aangeduid met een getal van 1 t/m 10 en met de letters GL gevolgd door telkens een zescijferig nummer, elk cocaïne bevatten.)

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat, nu niet blijkt wie de monsters naar Rijswijk heeft gebracht en niet blijkt dat de monsters voorzien waren van een ander kenmerk dan een nummer van 1 tot 10, onvoldoende zeker is dat de onderzochte monsters inderdaad de door Hoogland uit de 58 in de container gevonden pakketten genomen monsters waren.

De klacht dat niet blijkt dat de monsters voorzien waren van een ander kenmerk dan een nummer van 1 tot 10 mist feitelijke grondslag, aangezien zij blijkens bewijsmiddel 5 ook een zgn. GL-nummer droegen.

Toegegeven moet worden dat ten aanzien van monsteronderzoek als het onderhavige een gedetailleerd identificatievoorschrift zoals vervat in de artikelen 5 en 7 van de Regeling bloed- en urineonderzoek ontbreekt.14. In zoverre steekt het Nederlandse recht wat goedgelovig af tegen bijvoorbeeld het Amerikaanse, waarbij meer gewicht wordt gehecht aan het ononderbroken blijken te zijn van de chain of custody. Ik citeer uit het handboek McCormick on Evidence:15.

Hierbij moet worden opgemerkt dat in de Nederlandse rechtscultuur minder gewicht wordt toegekend aan oraliteit dan in de Verenigde Staten en dat het tracing the chain of custody niet noodzakelijkerwijs behoeft te geschieden door getuigen. Door gebruikmaking van corresponderende identiteitszegels, zoals bijvoorbeeld voorgeschreven bij art. 7 Regeling bloed- en urineonderzoek, zou hetzelfde resultaat kunnen worden bereikt. Dat deze in casu zijn gebezigd valt uit de gebezigde bewijsmiddelen en ook overigens uit de stukken van het geding niet af te leiden.

Voorts is de Nederlandse rechtscultuur gekenmerkt door een groter vertrouwen in politieambtenaren en in hun ambtsedige processen-verbaal dan de Amerikaanse.

Op laatstgenoemde grond meen ik - hoewel toepassing van corresponderende identiteitszegels m.i. te prefereren zou zijn geweest - dat het kennelijke oordeel van het Hof, dat er in het onderhavige geval redelijkerwijs geen twijfel over behoeft te bestaan dat de in het Gerechtelijk Laboratorium onderzochte monsters dezelfde zijn als de uit de gevonden pakketten genomen monsters, niet onbegrijpelijk is, in aanmerking genomen (a) dat het onderzoeksrapport hetzelfde kenmerk draagt als het als proces-verbaal van de FIOD, te weten de cijfers 990045, en (b) dat geen feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd die erop wijzen dat het onderzoeksrapport niet de juiste monsters betreft.

Ik acht het middel daarom tevergeefs voorgesteld.

Ambtshalve wijs ik op het volgende.

Aan de verdachte is telastegelegd dat

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof heeft de verdachte aldaar onder meer verklaard:

Deze verklaring kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een ontkenning door de verdachte dat hij de opzet zou hebben gehad om cocaïne in te voeren in een hoeveelheid van - als telastegelegd - ongeveer 74,87 kilogram.

Het Hof heeft van het telastegelegde "(in totaal) ongeveer 74,87 kilogram" bewezenverklaard, en is aldus aan het impliciet subsidiair telastegelegde "(een) (handels)hoeveelhe(i)d(en)" niet toegekomen.

Een bewijsoverweging van het Hof luidt:

Deze overweging levert schending op van art. 338 Sv en van art. 6, tweede lid, EVRM. Indien is bewezenverklaard dat de opzet van de verdachte was gericht op de invoer van ongeveer 74,87 kilogram cocaïne zal dat uit de gebezigde bewijsmiddelen moeten kunnen worden afgeleid (ook indien die opzet niet uitdrukkelijk is ontkend) en kan niet worden volstaan met de overweging dat het tegendeel niet aannemelijk is geworden.16.

Het voorgaande behoeft echter niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof de opzet van de verdachte op het invoeren van cocaïne in de hoeveelheid van ongeveer 74,87 kilogram uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden, in aanmerking genomen het navolgende.

Als bewijsmiddel 8 heeft het Hof een proces-verbaal van de FIOD gebezigd voorzover als verklaring van de verdachte inhoudende, onder meer:

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof uit de omstandigheid dat de verdachte en (...) als betaling voor hun diensten twee kilo cocaïne zouden krijgen afgeleid dat het, naar de verdachte moet hebben begrepen, zou gaan om een zending van een veel grotere hoeveelheid cocaïne. 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte derhalve de aanmerkelijke kans dat het om een hoeveelheid als de onderhavige ging willens en wetens heeft aanvaard, is evenmin onbegrijpelijk. 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte derhalve de voorwaardelijke opzet heeft gehad om cocaïne in te voeren in een hoeveelheid van ongeveer 74,87 kilogram geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. 17.

Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep.

Voor de Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Waarnemend Advocaat-Generaal