HR, 09-12-2016, nr. 15/02672

Het principale cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel dat de op schending van de zorgplicht gebaseerde vorderingen zijn verjaard (rov. 3.1-3.11), de onderdelen 2 t/m 5 tegen de ten overvloede gegeven oordelen over de inhoud van de zorgplicht en de gevolgen van de schending ervan (rov. 4.1-8.1). Onderdeel 6 betreft het oordeel over vorderingen die zijn gebaseerd op de opzegging van de bancaire relatie. De onderdelen 7 en 8 verwijten het hof niet te hebben gereageerd op twee door 23 April in appel gevorderde verklaringen voor recht.

In cassatie kan worden uitgegaan van onder meer de volgende onbestreden overwegingen van het hof.

- De gedragingen van [betrokkene 2] en de bij hem (eventueel) aanwezige wetenschap omtrent “de constructie” kunnen worden toegerekend aan 23 April. Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen [betrokkene 2] en zijn gezinsleden (rov. 2.7-2.8).

- De constructie houdt het volgende in: (i) 23 April zou gedurende een periode een bepaalde hoeveelheid aandelen VHS (waarbij haar belang in VHS zou worden uitgebreid van 5% naar 9,99%) kopen tegen een prijs die binnen een bepaalde bandbreedte lag; (ii) het moment van aankoop, alsmede de precieze prijs werden bepaald door [betrokkene 1]/Staalbankiers; (iii) 23 April zou de aandelen niet voor het eind van 2005 verkopen (de lock-up regeling); (iv) [betrokkene 1] had een recht van eerste koop op de door 23 April gehouden aandelen VHS; (v) [betrokkene 1] gaf 23 April een koersgarantie inhoudend dat 23 April de aandelen na 31 december 2005 voor minimaal € 20,- zou kunnen verkopen (rov. 4.1).

- Bewezen noch aannemelijk is dat Staalbankiers (al dan niet in samenwerking met [betrokkene 1]) de constructie heeft uitgedacht zonder dat [betrokkene 2] daarin een stem heeft gehad. De uiteindelijke transactie met [betrokkene 2] bevat andere, wezenlijke, elementen, waarvan - op basis van het proces-verbaal van ambtshandeling van 26 oktober 2006 - niet is gebleken dat zij uit de koker komen van Staalbankiers. Uit dat proces-verbaal blijkt veeleer dat de precieze voorwaarden van de constructie het resultaat zijn van overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (rov. 5.3). Staalbankiers vervulde een faciliterende rol (rov. 5.5).

- Bij de uitvoering van de constructie onderhielden medewerkers van Staalbankiers nauw contact met [betrokkene 1] en kochten op instructie van [betrokkene 1] aandelen VHS ten behoeve van 23 April (rov. 6.1). Staalbankiers had een actieve rol bij de uitvoering van de transacties. Uit niets blijkt dat [betrokkene 2] ermee onbekend was dat de constructie in nauw overleg met [betrokkene 1] werd uitgevoerd of dat hij niet had begrepen dat hij met de aankoop van de aandelen VHS ook mede de belangen van [betrokkene 1] diende. Veeleer blijkt dat [betrokkene 2] zich hiervan in een vroeg stadium bewust was, maar niettemin zijn medewerking aan de constructie heeft voortgezet en de verdere uitvoering ervan heeft overgelaten aan Staalbankiers en [betrokkene 1] (rov. 6.3).

Zorgplicht

Het hof heeft rov. 3.1-3.11 geoordeeld dat de vorderingen jegens Staalbankiers c.s. die zijn gebaseerd op schending van de zorgplicht zijn verjaard (art. 3:310 lid 1 BW). In rov. 3.4 zet het hof de in verband met art. 3:310 en 3:317 BW te hanteren maatstaven uiteen.3.Vervolgens overweegt het hof onder meer dat de brieven van 9 januari 2009 en 4 oktober 2011 geen stuitende werking hebben als bedoeld in art. 3:117 BW (rov. 3.6-3.8). Niettemin neemt het hof bij zijn verdere beoordeling - veronderstellenderwijs - aan dat de brief van 4 oktober 2011 jegens Staalbankiers wel als een stuitingshandeling moet worden gekwalificeerd. De verjaring van de vordering jegens Achmea is naar het oordeel van het hof eerst bij de inleidende dagvaarding van 26 oktober 2012 gestuit (rov. 3.8-3.9). Uiteindelijk komt het hof tot het oordeel dat de verjaring van de vorderingen niet tijdig is gestuit, omdat de verjaringstermijn meer dan vijf jaar voor de stuitingshandelingen is aangevangen, te weten vrijwel vanaf de aanvang van het strafrechtelijk onderzoek tegen [betrokkene 2] (rov. 3.10).

In rov. 4.1-8.1 oordeelt het hof – ten overvloede – dat geen sprake is van aansprakelijkheid van Staalbankiers c.s. jegens 23 April wegens zorgplichtschending.

Wil het middel in verband met de zorgplicht tot cassatie kunnen leiden, dan zal zowel onderdeel 1 (over de verjaring) als één of meer van de onderdelen 2 t/m 5 moeten slagen. Ik bespreek eerst de onderdelen 2 t/m 5, die de inhoud van de zorgplicht en de gevolgen van schending ervan aan de orde stellen.

Het hof heeft ten aanzien van de zorgplicht allereerst overwogen:

“7.1 Aangaande de waarschuwingsplicht van Staalbankiers is het volgende van belang. Mede gelet op de nauwe betrokkenheid van Staalbankiers bij de totstandkoming van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, rustte op Staalbankiers, als professionele financiële dienstverlener, een waarschuwingsplicht die inhield dat zij 23 April in duidelijke bewoordingen op enig moment had moeten laten weten dat afspraken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]/23 April of de uitvoering van die afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, dan wel tot juridisch ontoelaatbare gevolgen zouden kunnen leiden. Immers, van Staalbankiers kan worden verwacht dat zij ermee bekend is wanneer bepaalde (financiële) transacties ontoelaatbaar (kunnen) zijn, althans dat zij onderzoekt in hoeverre de transacties waar zij (als financiële dienstverlener) bij betrokken is, in strijd zijn met de wet- en regelgeving.

Het staat vast dat Staalbankiers c.s. dergelijk onderzoek in verband met VHS ook hebben uitgevoerd, te weten door de inschakeling van de Internal Audit Services. (…) Een en ander heeft echter niet ertoe geleid dat Staalbankiers 23 April in duidelijke bewoordingen heeft geïnformeerd dat (bepaalde onderdelen van) “de constructie” mogelijk in strijd was (waren) met de wet- en regelgeving.(…)

Naar het oordeel van het hof volgt uit onder meer dit telefoongesprek dat bij 23 April de wetenschap bestond dat de opdrachten tot de aankoop van aandelen VHS ten behoeve van 23 April (feitelijk) werden gegeven door [betrokkene 1], dat dit, gezien de positie van [betrokkene 1] bij VHS, mogelijk misbruik van voorwetenschap oplevert en dat dit voor 23 April de reden was de afspraken niet op papier te zetten. Uit het telefoongesprek blijkt voorts dat 23 April, toen zij door Staalbankiers hierop werd aangesproken, niettemin zoveel mogelijk op dezelfde voet wilde doorgaan en daarom bereid was met [betrokkene 1] te spreken over een “praktische oplossing”, die inhield dat 23 April aan Staalbankiers een koopopdracht zou geven om binnen een bepaalde bandbreedte aandelen VHS te kopen. Tot slot blijkt dat (ook) 23 April het van belang achtte dat de afspraken tussen haar en [betrokkene 1] niet bekend zouden raken bij de AFM. Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat 23 April reeds in een vroeg stadium ervan op de hoogte was dat de afspraken die zij met [betrokkene 1] had gemaakt (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, maar dat dit voor haar niettemin geen reden is geweest andersluidende afspraken te maken, laat staan af te zien van (verdere) aankopen van het aandeel VHS via de tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen “constructie”. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat een nadrukkelijke waarschuwing van de zijde van Staalbankiers dat “de constructie” (mogelijk) juridisch niet-toelaatbaar was, niet tot effect had gehad dat 23 April daarvan had afgezien.

Voor zover 23 April betoogt dat uit het telefoongesprek slechts blijkt dat zij zich ervan bewust was dat het handelen van [betrokkene 1] namens 23 April verboden was, maar dat zij niet wist dat de gehele constructie (mogelijk) ontoelaatbaar was, gaat het hof hieraan voorbij. Uit de houding van [betrokkene 3] volgt dat hij zich weinig gelegen liet liggen aan het feit dat 23 April meewerkt aan misbruik van voorwetenschap, zolang dit maar buiten het zicht van de AFM zou gebeuren. Bij die stand van zaken had het op de weg van 23 April gelegen nader toe te lichten waarom dit anders zou liggen met andere elementen van “de constructie”. 23 April heeft dat echter nagelaten.

De conclusie is dat het hof - met de rechtbank - ervan uit gaat dat meer informatie of waarschuwingen geen effect hadden gehad op 23 April, zodat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Daarnaast geldt dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, in die zin dat het ervoor moet worden gehouden dat 23 April zich bewust aan de bescherming van de geschonden norm heeft onttrokken. Daarom kan zij zich niet met vrucht op de normschending beroepen.”

Volgens onderdeel 2 (nr. 14) geeft het oordeel in rov. 7.1, eerste volzin, blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent wat een toereikende waarschuwing in de omstandigheden zoals door het hof vastgesteld dient in te houden. Aangezien het hof in rov. 7.6-7.7 aanneemt dat de enkele wetenschap dat de gemaakte afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren 23 April er niet toe zou hebben gebracht om andere afspraken te maken of om af te zien van (verdere) aankopen via de constructie, kan in die omstandigheden een waarschuwing voor enkel die (mogelijke) ontoelaatbaarheid niet worden aangemerkt als een maatregel waarvan redelijkerwijs te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.

Het oordeel zou daarom ook onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij wijst 23 April op haar betoog in feitelijke instanties dat, kort gezegd, de waarschuwing pas effect zou hebben gesorteerd als ook was gezegd dat Staalbankiers de AFM moest inlichten en had gewezen op de mogelijkheid van een strafrechtelijk onderzoek; uit het door het hof geciteerde telefoongesprek tussen [betrokkene 4] (Staalbankiers) en [betrokkene 3] (23 April) blijkt dat laatstgenoemde ervan uitgaat dat de uitvoering van de constructie niet tot ingrijpen van de AFM en/of het OM zal leiden (nr. 15).

De inhoud en reikwijdte van de bijzondere zorgplicht van de bank – die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid − hangt af van de omstandigheden van het geval.4.Het oordeel over de vraag wat de bijzondere zorgplicht in concreto meebrengt is verweven met waarderingen van feitelijke aard zodat het in cassatie slechts beperkt toetsbaar is.5.

Onderdeel 2 zoekt aansluiting bij HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224, NJ 2005/15 m.nt. CJHB (Jetblast), waarin voor ‘gevaarzettingssituaties’ is aanvaard dat voor het antwoord van de vraag of een waarschuwing kan worden beschouwd als een afdoende maatregel met het oog op bescherming tegen een bepaald gevaar, van doorslaggevende betekenis is of te verwachten valt dat deze waarschuwing zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor dit gevaar wordt vermeden.6.Nu betrof die zaak een algemene waarschuwing aan het publiek, terwijl het hof het oog heeft op de (geïndividualiseerde)7.waarschuwing door Staalbankiers van 23 April. Het hof vereist dat de waarschuwing “in duidelijke bewoordingen” diende te geschieden, zodat niet gezegd kan worden dat het hof de effectiviteit ervan niet heeft verdisconteerd.

Het antwoord op de vraag of de waarschuwing tevens had moeten zien op de (mogelijke) inschakeling van AFM en/of OM, hangt af van een weging van de omstandigheden van het geval.

Het is naar mijn mening onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in het onderhavige geval een dergelijke (extra) waarschuwing niet nodig heeft geacht. Het komt mij voor dat een waarschuwing dat de wet (mogelijk) wordt overtreden, van zichzelf veelal reeds een associatie met de mogelijkheid van handhaving zal oproepen. Het hof heeft kennelijk niet geoordeeld dat uit de houding van 23 April bleek van zodanige onkunde ten aanzien van de mogelijkheid van handhaving of lichtzinnigheid ten aanzien de gevolgen van mogelijke overtredingen van regelgeving, dat Staalbankiers ook daarvoor had moeten waarschuwen.

23 April voert weliswaar aan dat zij ([betrokkene 3]) meende dat de uitvoering van de constructie niet tot ingrijpen van AFM en/of OM zou leiden (middel nr. 15), maar de kleuring die het middel geeft aan de opstelling van [betrokkene 3] (van 23 April) in het door het hof geciteerde telefoongesprek is feitelijk van aard en strookt niet met de duiding die het hof daaraan heeft gegeven. Volgens het hof was 23 April reeds in een vroeg stadium ervan op de hoogte dat de afspraken die zij met [betrokkene 1] had gemaakt (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, maar is dit voor haar niettemin geen reden geweest andersluidende afspraken te maken, laat staan om af te zien van (verdere) aankopen van het aandeel VHS via de tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen constructie (rov. 7.6). Uit de houding van [betrokkene 3] volgt dat hij zich weinig gelegen liet liggen aan het feit dat 23 April meewerkt aan misbruik van voorwetenschap, zolang dit maar buiten het zicht van de AFM zou gebeuren; het hof betrekt dit ook op andere elementen van de constructie (rov. 7.7).

Volgens 23 April gaat het er niet om dat Staalbankiers haar zou hebben moeten waarschuwen voor de ”pakkans” (waarover Staalbankiers c.s. s.t. nr. 17 e.v.), maar dat Staalbankiers de constructie “op een nette manier had moeten beëindigen” en 23 April “even netjes had kunnen melden dat dat zij haar houding (…) honderdtachtig graden had gewijzigd” (repliek nrs. 2 en 4). Dat is echter een ander verwijt dan het gebrek aan effectiviteit van de door het hof geformuleerde waarschuwingsplicht, waartegen onderdeel 2 zich keert.

De klachten van de nrs. 14-15 dienen daarom te falen. In het verlengde daarvan faalt ook de tegen het causaliteitsoordeel gerichte klacht van nr. 16, die veronderstelt dat het oordeel in rov. 7.6-7.7 anders zou zijn uitgevallen als het hof had vereist dat Staalbankiers ook had gewaarschuwd voor optreden van AFM en/of OM.

Hetzelfde geldt voor onderdeel 3, nu de daarin geformuleerde klachten tegen het relativiteitsoordeel eveneens voortbouwen op de veronderstelling dat een ‘toereikende waarschuwing’ als verdedigd door onderdeel 2 niet zinloos zou zijn geweest.

Onderdeel 4 is gericht tegen de verwerping van de stelling van 23 April, dat ook al zou moeten worden aangenomen dat 23 April wist van de risico’s van de constructie Staalbankiers daaraan niet had mogen meewerken:

“7.10 (…) Voor zover 23 April betoogt dat Staalbankiers zich behoort te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving, daaronder begrepen het meewerken aan illegale transacties van derden/cliënten, is die stelling op zichzelf juist. Dit betekent evenwel nog niet dat zij aansprakelijk is jegens 23 April door hieraan wel haar medewerking te verlenen in de situatie waarin 23 April bekend mag worden verondersteld met de risico’s van deze transacties. De zorgplicht van Staalbankiers ten opzichte van haar cliënten gaat in een dergelijke situatie niet zo ver dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat een cliënt strafrechtelijk wordt vervolgd voor gedragingen waaraan de bank haar medewerking heeft verleend. 23 April heeft in dit verband onvoldoende concreet toegelicht waarom Staalbankiers in dit geval wel aansprakelijk zou zijn.”

Volgens de klacht in nr. 19 getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht in de omstandigheden zoals door het hof vastgesteld. De bijzondere zorgplicht strekt er immers mede toe om ook eigengereide, moeilijk te overtuigen en (ten opzichte van de risico’s die zij lopen) lichtvaardige cliënten zo nodig tegen zichzelf in bescherming te nemen. Anders dan het hof oordeelt, neemt de omstandigheid dat de bank haar cliënt volgt in diens wens om uitvoering te geven aan bepaalde transacties die (mogelijk) in strijd zijn met de daarvoor geldende wet- en regelgeving dan ook niet iedere aansprakelijkheid van de bank weg, ook niet indien de cliënt bekend mag worden verondersteld met de risico’s van de betreffende transacties (maar daar – kennelijk – lichtvaardig tegenover stond).

Naar mijn mening dient deze klacht te falen. Volgens het hof bracht de zorgplicht slechts mee dat Staalbankiers 23 April had moeten waarschuwen, kort gezegd, dat de afspraken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]/23 April of de uitvoering van die afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren (rov. 7.1).

Uiteindelijk heeft de bank, zij het na verloop van tijd, op basis van haar beoordeling van de situatie de relatie met 23 April eerst aangepast en vervolgens beëindigd (zie bij 1.9 en 1.10). In zoverre heeft de bank gevolg gegeven aan de overweging in rov. 7.10 dat zij zich behoort te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving. Maar 23 April betoogt, zo begrijp ik, dat Staalbankiers helemaal niet aan (uitvoering van) de constructie had mogen meewerken.

In dit geval gaat het om een cliënt die, naar blijkt uit de niet dan wel vergeefs bestreden oordelen van het hof, (i) zelf de nodige verantwoordelijkheid draagt voor de constructie waarvan de transacties onderdeel uitmaken (zie rov. 5.3 en 6.3); (ii) op de hoogte is van de aan de transacties verbonden risico’s (vgl. ook rov. 9.6, waarin het hof samenvattend overweegt dat 23 April er ook zelf bedacht op had moeten zijn dat de constructie niet door de beugel kon en daarom rekening behoorde te houden met een minder geslaagde afloop); en (iii) zich daaraan weinig gelegen laat liggen (zie rov. 7.6 en 7.7, waarin het hof de stelling verwerpt dat 23 April niet wist dat de gehele constructie (mogelijk) ontoelaatbaar was).

Een en ander duidt naar het kennelijk oordeel van het hof op iets anders dan de lichtvaardigheid waarvan het middel spreekt.8.Een eventuele weigeringsplicht van de bank zou haar grondslag kunnen vinden in het ontoelaatbare karakter van de transacties,9.maar juist deze cliënt kan zich daar tegenover de bank niet op beroepen.10.Het hof brengt dit naar mijn mening tot uitdrukking met zijn oordeel dat de zorgplicht in een dergelijke situatie niet zover gaat dat de bank aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat een cliënt strafrechtelijk wordt vervolgd voor gedragingen waaraan de bank haar medewerking heeft verleend (het hof formuleert het iets breder, maar het oordeel is mijns inziens toegesneden op dit geval). Dat de cliënt ongevoelig zou zijn geweest voor een waarschuwing (middel nr. 20), maakt dit niet anders. Evenmin is het oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van het betoog in de MvG nrs. 5.13 en 7.11 (middel nr. 21).

Onderdeel 5 ziet op rov. 8.2 in zake de positie van Achmea en bevat slechts een op de onderdelen 2 t/m 4, 7 en 8 voortbouwende klacht. Voor wat betreft de onderdelen 2 t/m 4 dient deze klacht te falen, zo volgt uit het voorgaande. Hierna zal blijken dat dit ook geldt voor zover wordt voortgebouwd op de onderdelen 7 en 8.

Nu daaraan geen belang meer toekomt, veroorloof ik mij een bespreking van onderdeel 1 achterwege te laten. De klachten van onderdeel 1 kunnen, ook voor zover zij zouden slagen, immers niet tot cassatie leiden gezien het falen van de onderdelen 2 t/m 5.

Opzegging

Onderdeel 6 stelt de opzegging van de bancaire relatie aan de orde. Het hof overwoog:

“9.2 Met Staalbankiers is het hof van oordeel dat uit de toepasselijke bankvoorwaarden volgt dat Staalbankiers in beginsel bevoegd was de bancaire relatie op te zeggen (vgl. de artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden, productie 37 bij conclusie van antwoord), tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die uitzondering doet zich hier niet voor aangezien er gerechtvaardigde gronden waren voor de opzegging van de bancaire relatie met 23 April. Staalbankiers had immers geconstateerd dat sprake was van (kort gezegd) koersmanipulerend handelen van/via 23 April. De omstandigheid dat (enkele medewerkers van) Staalbankiers hiervan op de hoogte waren en (actief) hun medewerking hieraan hebben verleend, maakt dit niet anders. Het is juist dat Staalbankiers in de periode 2002-2003 niet heeft ingegrepen, maar deze situatie heeft laten voortbestaan. Dat betekent echter nog niet dat zij daarmee haar recht op opzegging heeft verspeeld.

Het belang van Staalbankiers, de bewaking van haar integriteit als bank en haar rol in het maatschappelijk verkeer, brengt mee dat niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat zij de bancaire relatie met 23 April opzegde, ook niet indien de belangen van 23 April worden meegewogen. 23 April beroept zich in het bijzonder erop dat het voor haar moeilijk, zo niet onmogelijk, was de aan het effectendepot gekoppelde kredietovereenkomst elders onder te brengen. Die omstandigheid betekent niet dat Staalbankiers de relatie behoorde voort te zetten, te minder nu niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld. Gelet hierop acht het hof ook niet van belang dat - zoals Staalbankiers niet heeft weersproken - aan de opzegging geen duidelijke waarschuwing is vooraf gegaan.”

Volgens de klacht in nr. 23 geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen In aanmerking genomen dat Staalbankiers op de hoogte was van de koersmanipulatie, hieraan actief meewerkte en deze gang van zaken gedurende 2002-2003 heeft laten voortgaan, vergden redelijkheid en billijkheid dat Staalbankiers 23 April eerst zou hebben gewaarschuwd.

Volgens de klacht in nr. 24 heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de in die klacht genoemde stellingen van 23 April, waaronder haar stelling (MvG nr. 5.41), dat “Staalbankiers het beëindigen van de relatie tevoren niet met 23 April heeft besproken, laat staan 23 April daarvoor heeft gewaarschuwd, terwijl het toch een kleine moeite zou zijn geweest om met 23 April te overleggen over het aanhouden van de volledig gefinancierde portefeuille zolang er niet meer zou worden gehandeld op een volgens Staalbankiers ontoelaatbare wijze”. Volgens de klacht in nr. 25 is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 9.3 gewicht toekent aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld.

Deze klachten dienen naar mijn mening te falen. Het hof heeft getoetst of het beroep op de contractuele opzeggingsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zijn oordeel daaromtrent is verweven met waarderingen van feitelijke aard. De klacht stuurt naar mijn mening aan op een feitelijke herbeoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het hof heeft de in nr. 23 van het middel genoemde omstandigheden immers verdisconteerd (rov. 9.2) evenals de belangen van 23 April (rov. 9.3).

Daarmee heeft het hof ook aandacht gehad voor het belang van 23 April om gewaarschuwd te worden. Dat het hof met het oog op dat belang niet tot een andere uitkomst is gekomen, getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft ook geen nadere motivering. Ook als overleg na een waarschuwing zou hebben geleid tot een situatie waarin niet langer sprake zou zijn van verdere koersmanipulatie, zou de op dat moment bestaande situatie wel mede het gevolg zijn geweest van volgens de bank ontoelaatbaar handelen. Voorzetting van de relatie zou naar het kennelijke oordeel van het hof dan inbreuk maken op het in rov. 9.2 genoemde het belang van de bank.

Het middel benadrukt nog de stelling dat het voor 23 April moeilijk, zo niet onmogelijk was de kredietovereenkomst elders onder te brengen. Volgens het hof stond dat niet in de weg aan de opzegging. Dat sluit aan bij het in rov. 9.2 genoemde het belang van de bank. Bovendien heeft het hof in rov. 9.5 geoordeeld dat 23 April heeft nagelaten te onderbouwen welke pogingen zij daartoe heeft ondernomen. Het is voorts in het licht van de rov. 7.6 en 7.7 niet onbegrijpelijk dat het hof gewicht toekent aan de omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld.

Niet behandelde vorderingen

De onderdelen 7 en 8 klagen (nrs. 26 en 29) dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op de door 23 April, in de memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, gevorderde verklaringen voor recht dat Staalbankiers c.s. hun zorgplicht hebben geschonden, althans onrechtmatig hebben gehandeld, (i) door aan [betrokkene 1] informatie te verstrekken over de prijzen waarvoor (Staalbankiers namens) 23 April, althans [betrokkene 2], aandelen VHS had aangekocht, alsmede de aantallen aangekochte aandelen11.en (ii) door informatie aan de media te verstrekken die heeft geleid tot de in de memorie van grieven onder nr. 4.77 geciteerde publicaties in de media.12.Indien het hof deze vorderingen heeft afgewezen, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd (nrs. 27 en 30). Indien het hof de gedingstukken zo heeft uitgelegd dat 23 April niet deze zelfstandige verklaringen voor recht vorderde, is dit oordeel in het licht van de in het middel bedoelde gedingstukken onbegrijpelijk (nrs. 28 en 31).

De in onderdeel 7 bedoelde vordering luidt (MvG p. 110 en 111, vierde gedachtestreepje):

““I. te verklaren voor recht, dat Staalbankiers en/of Achmea haar/hun zorgplicht jegens 23 April B.V. heeft/hebben geschonden, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben gehandeld, en/of onrechtmatig jegens 23 April B.V. heeft/hebben gehandeld, door: (…)

- Informatie over de prijzen waarvoor (Staalbankiers namens) 23 April, althans [betrokkene 2], aandelen VHS had aangekocht, alsmede de aantallen aangekochte aandelen, te verstrekken aan [betrokkene 1];”

Het middel kan worden nagegeven dat het hof in zijn dictum deze vordering niet vermeldt. In het dictum van het bestreden arrest wordt slechts het bestreden vonnis van de rechtbank bekrachtigd. De passage “wijst het meer of anders gevorderde af” ontbreekt.

De afwijzing van deze vordering ligt echter voldoende kenbaar besloten in rov. 6.2-6.4. Daarin verwerpt het hof immers onder meer de stelling van 23 April: “Staalbankiers heeft, zonder daartoe de bevoegdheid te hebben, [betrokkene 1] informatie verschaft over de aankopen van [betrokkene 2]/23 April, met de bedoeling [betrokkene 1] in staat te stellen [betrokkene 2] onder druk te zetten.” Het hof oordeelt daartoe onder meer dat [betrokkene 2] zich er in een vroeg stadium van bewust was dat de constructie in nauw overleg met [betrokkene 1] werd uitgevoerd, niettemin daaraan zijn medewerking heeft voortgezet en de verdere uitvoering ervan heeft overgelaten aan Staalbankiers en [betrokkene 1]. De verwerping van de door onderdeel 7 bedoelde vordering volgt rechtstreeks uit de verwerping van de gecursiveerde stelling. Hierop stuiten de klachten van de nrs. 26 t/m 28 af.13.

De in onderdeel 8 bedoelde vordering luidt (MvG p. 110 en 111, zesde gedachtestreepje):

“I. te verklaren voor recht, dat Staalbankiers en/of Achmea haar/hun zorgplicht jegens 23 April B.V. heeft/hebben geschonden, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar hebben gehandeld, en/of onrechtmatig jegens 23 April B.V. heeft/hebben gehandeld, door: (…)

- Informatie over 23 April te verstrekken die heeft geleid tot de hiervoor onder 4.77 genoemde negatieve berichtgeving;”

Ten aanzien van deze vordering geldt mutatis mutandis hetzelfde als zojuist is opgemerkt ten aanzien van de door onderdeel 7 bedoelde vordering. Ik licht dat hieronder wat uitgebreider toe, omdat het arrest nergens met zoveel woorden het thema van onrechtmatige uitlatingen aansnijdt.

In MvG nr. 4.77 stelt 23 April dat Staalbankiers zich in de media negatief heeft uitgelaten over [betrokkene 2]. Daarbij worden twee citaten gegeven waarin het gaat om [betrokkene 1] en [betrokkene 2].14.

Door 23 April wordt gesteld dat van betrokkenheid bij fraude geen sprake was, dat [betrokkene 2] en 23 April slechts handelden ter uitvoering van het voorstel dat Staalbankiers had gedaan, dat de rol van [betrokkene 2] een passieve was en dat Staalbankiers moest weten dat haar ongegronde beschuldigingen het voor 23 april welhaast onmogelijk maakten om haar aandelen VHS elders gefinancierd te krijgen (MvG nrs. 5.47-5.49 en 5.56). De betreffende berichten waren gebaseerd op door Staalbankiers verstrekte informatie en hebben ertoe heeft geleid dat in ieder geval één project van [betrokkene 2]/23 April (als bedoeld in productie 44 bij akte in het geding brengen producties d.d. 11 juni 2013) geen doorgang heeft gevonden (MvG nr.98).15.

23 April stelt dat de uitlatingen over [betrokkene 2] indirect ook haar betroffen, nu [betrokkene 2] haar bestuurder en aandeelhouder was (MvG nrs. 5.47 en 5.56).

Staalbankiers heeft betwist dat zij reputatieschade heeft veroorzaakt door de negatieve publiciteit die zij zou hebben gecreëerd en aangevoerd dat ook onaannemelijk is dat 23 April daardoor enige schade zou hebben geleden. [betrokkene 1] zocht veelvuldig de publiciteit op. [betrokkene 2] was destijds ook al om andere redenen (die los stonden van de kwestie VHS/[betrokkene 1]) in opspraak in de media. [betrokkene 2] kan eventuele schuwgeworden handelspartners dan ook niet aan deze kwestie toedichten. Eventuele schade is geleden door [betrokkene 2] (niet 23 April) en is niet veroorzaakt door de kwestie VHS (maar door [betrokkene 2] zelf).16.

Uit het arrest blijkt dat het hof de stellingen van 23 April over de betrokkenheid van [betrokkene 2] en het effect op de mogelijkheid van herfinanciering anders heeft gewaardeerd dan 23 April heeft gedaan (zie rov. 5.3, 6.3 en 9.5). In zoverre ligt hierin ook een verwerping besloten van de uitgangspunten waarop 23 April de door haar gevorderde verklaring voor recht baseert.

Voorts heeft 23 April aan de gevorderde verklaring voor recht dat over háár onrechtmatig informatie was verstrekt, slechts uitlatingen van − of toegeschreven aan − Staalbankiers ten grondslag gelegd die gaan over [betrokkene 2]. 23 April wijst niet op uitlatingen die gaan over 23 April. Reeds daaraan kon het hof de conclusie verbinden dat de onderhavige vordering voor afwijzing gereed lag. Weliswaar stelt 23 April dat de uitlatingen over [betrokkene 2] indirect ook haar betroffen, maar dit wordt door haar enkel gebaseerd op de positie van [betrokkene 2] als bestuurder en aandeelhouder. Mede gezien de verhouding tussen [betrokkene 2] en 23 April zoals deze door het hof is vastgesteld in rov. 2.7, ligt daarin veeleer een bevestiging besloten dat eventuele schade als gevolg van bepaalde uitlatingen, indien daarvan al sprake zou zijn, is geleden door [betrokkene 2] en niet door 23 April (diens uit louter fiscale motieven opgerichte vehikel). Dat wordt ook bevestigd door de verklaring die door 23 April als productie 44 in het geding is gebracht. Deze is gericht aan [betrokkene 2] en spreekt over het niet doorgaan van de deelname van [betrokkene 2] aan een transactie. 23 April wordt er niet in genoemd.

De verwerping van de door onderdeel 8 bedoelde vordering volgt daarmee naar mijn mening nog voldoende uit het bestreden arrest.17.Voor zover daarover anders geoordeeld zou worden, meen ik dat 23 April onvoldoende belang heeft bij haar cassatieklacht nu gezien het partijdebat deze vordering in een eventuele verwijzingsprocedure na cassatie zal moeten worden afgewezen. Hierop stuiten de klachten van de nrs. 29 t/m 31 af.

Ik kom tot de slotsom dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.