HR, 08-01-2013, nr. 09/02893 AP

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft bij uitspraak van 20 november 2008 betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van ANG 14.219.548 aan het Land de Nederlandse Antillen of de rechtsopvolger daarvan ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op 10 april 2012 heb ik in deze zaak geconcludeerd. Toen kwam ik tot de slotsom dat het tweede middel - voorgesteld bij schriftuur van 21 april 2011 en nader toegelicht bij schrijven van 12 september 2011 - gegrond is, kort gezegd omdat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2008 kennelijk wel is opgemaakt doch op enig moment in het ongerede is geraakt terwijl moet worden aangenomen dat dit stuk niet meer beschikbaar zal komen. Ik heb toen geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het Hof) teneinde de zaak op het bestaande beroep opnieuw te berechten en af te doen.

Bij tussenarrest van 12 juni 2012 heeft de Hoge Raad het Hof verzocht alsnog die inspanningen te verrichten die ertoe kunnen leiden dat bedoeld proces-verbaal ter beschikking komt en beslist dat de zaak wordt verwezen naar de rolzitting, dat de griffier een afschrift van dit tussenarrest aan de President van het Hof zal zenden en dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Na het tussenarrest van de Hoge Raad is - voor zover relevant - de volgende correspondentie gevoerd:

Naar aanleiding van deze stukken zal ik aanvullend concluderen.

De door mr. Van Straalen ingediende schrifturen

Mr. Van Straalen heeft bij schriftuur van 21 april 2011 een aanvullend middel ingediend.2. In het navolgende zal ik dit middel evenals in mijn conclusie van 10 april 2012 aanduiden als het tweede middel. Die schriftuur bevat de klacht dat essentiële processtukken ontbreken, waardoor (onder meer) niet geverifieerd kan worden welke verweren namens de betrokkene zijn gevoerd, of de uitspraak naar de eis der wet met redenen is omkleed, of - en zo ja: welke - verzoeken door de verdediging zijn gedaan, en wat zich ter terechtzitting overigens heeft voorgedaan. Blijkens de toelichting op het middel heeft de raadsman in de eerste plaats het oog op het ontbrekende proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2008. Daarnaast ziet de klacht op de ontbrekende schriftelijke voorbereiding in hoger beroep. Deze stukken zijn op 8 september 2010 bij de rolraadsheer opgevraagd. In een brief van 13 april 2011 is door het Hof medegedeeld "dat wat betreft de schriftelijke voorbereiding in eerste aanleg geen processen-verbaal aanwezig zijn". Het moet er bij die stand volgens de steller van het middel voor gehouden worden dat de stukken betreffende de schriftelijke voorbereiding in het ongerede zijn geraakt. De klacht zag tenslotte op het (toen nog) ontbrekende strafvonnis.

Bij schrijven van 12 september 2011 heeft de raadsman het middel nogmaals toegelicht en gewezen op een brief van het Hof van 21 juli 2011 waarin is medegedeeld dat het Hof niet kan voldoen aan het verzoek tot nazending van het proces-verbaal van 13 maart 2008.

Bij schrijven van 27 augustus 2012, dat wil dus zeggen na ontvangst van het opnieuw vastgestelde proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2008, heeft de raadsman het middel nogmaals toegelicht. Die toelichting komt er in de kern op neer dat het oorspronkelijke proces-verbaal van 13 maart 2008 nog steeds ontbreekt, maar thans is vervangen door een jaren later opgesteld proces-verbaal waarvan volstrekt onduidelijk is of het dezelfde inhoud heeft. Dit dient - aldus de steller van het middel - reeds te leiden tot nietigheid van het onderzoek in hoger beroep. Voorts wordt in het nieuwe proces-verbaal geen melding gemaakt van een overgelegde pleitnota, terwijl aangetoond kan worden/aannemelijk gemaakt kan worden dat deze wel is overgelegd. Ter onderbouwing daarvan wordt gewezen op een aantal bijlagen. Deze pleitnota ontbreekt ook nog steeds. Tenslotte voert de steller van het middel aan dat inmiddels is gebleken dat ook op 8 januari 2008 een zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden. Dit proces-verbaal ontbreekt eveneens, maar is gevoegd als bijlage bij de (straks te bespreken) schriftuur van mr. Spong van 24 augustus 2012. Op die zitting een schriftelijke voorbereiding verzocht en toegestaan. De stukken van de schriftelijke voorbereiding ontbreken echter ook nog steeds.

Vanwege het ontbreken van:

Mr. Spong heeft op 24 augustus 2012 namens de betrokkene een middel van cassatie ingediend. Dit middel klaagt primair dat het thans toegezonden proces-verbaal van 13 maart 2008 rechtskracht ontbeert, nu het geen authentiek en/of origineel proces-verbaal, dat aanvankelijk bij de stukken ontbrak, maar slechts een door de griffier opgemaakt concept betreft dat door de voorzitter (opnieuw) is vastgesteld en ondertekend en daarmee niet voldoet aan de eisen die de wet daaraan stelt, en/of aan dit opnieuw ruim vier jaar na de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep opgestelde proces-verbaal zodanig veel gebreken kleven, althans uit de stukken van het geding rechtstreeks het ernstige vermoeden voortvloeit dat dit jaren later opgemaakte proces-verbaal onvolledig en/of onbetrouwbaar is, dat zulks rechtskracht ontbeert en in cassatie niet kan gelden als betrouwbare kenbron van hetgeen op de terechtzitting in hoger beroep is voorgevallen. Dit nieuw opgemaakte proces-verbaal is niet het oorspronkelijke proces-verbaal waarom de Hoge Raad heeft gevraagd. Ook wordt betoogd dat voor het opnieuw vaststellen van het proces-verbaal geen wettelijke basis is. Subsidiair wordt in de toelichting aangevoerd dat nader onderzoek naar de juistheid en betrouwbaarheid van het nieuwe proces-verbaal van 13 maart 2008 moet worden gedaan, omdat het proces-verbaal gebreken vertoont. Net als mr. Van Straalen betoogt mr. Spong dat het er voor moet worden gehouden worden dat een pleitnota is overgelegd (waarvoor aanwijzingen bestaan in het proces-verbaal, het vonnis en een aantal bijlagen), maar dat die ontbreekt. Tenslotte wijst ook mr. Spong er op dat in het als bijlage bij de schriftuur aangehechte proces-verbaal van 8 januari 2008 wordt verwezen naar een schriftelijke voorbereiding, die ontbreekt, en dat het er op lijkt dat de raadsman ook toen een pleitnota heeft overgelegd, die eveneens ontbreekt.

Bespreking van de klachten in cassatie

Het tweede middel van mr. Van Straalen en het (aanvullende) middel van mr. Spong lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Allereerst zal ik de klachten bespreken die er in de kern op neerkomen dat - in weerwil van het verzoek van de Hoge Raad gedaan bij tussenarrest van 12 juni 2012 - het oorspronkelijke proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2008 nog steeds ontbreekt en dat het opnieuw vastgestelde proces-verbaal rechtskracht ontbeert.

De brief van de president van het Hof van 12 juni 2012 houdt in dat ter voldoening aan het verzoek van de Hoge Raad zoals gedaan in het tussenarrest van 12 juni 2012 als bijlage een (opnieuw) aan de hand van de aantekeningen van de griffier opgemaakt proces-verbaal wordt doen toegekomen.

De bijlage betreft een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 maart 2008. Dit proces-verbaal houdt onder meer in:

Overeenkomstig art. 327 Sv bepaalt art. 370 SvNA3.:

De voorzitter heeft, overeenkomstig art. 370 SvNA, bij ontstentenis van de griffier het proces-verbaal dat is toegezonden bij brief van 12 juni 2012 alleen vastgesteld en ondertekend. Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad leid ik af dat de omstandigheid dat de voorzitter het proces-verbaal opnieuw heeft vastgesteld, niet aan de rechtskracht daarvan af doet.4. Daarbij wijs ik er nog op dat de voorzitter dit blijkens de brief van 12 juni 2012 heeft gedaan aan de hand van de aantekeningen van de griffier. Het is dus niet zo dat de voorzitter zelf vier jaar na dato nog eens is gaan opschrijven wat hij zelf nog weet van die zitting. Door het opmaken van dit proces-verbaal kan - anders dan de stellers van de middelen menen - geacht te zijn voldaan aan het verzoek van de Hoge Raad.

Deze klachten falen.

De tweede klacht die in de verschillende schrifturen besloten ligt komt er kort gezegd op neer dat ter terechtzitting van 13 maart 2008 een pleitnota is overgelegd die, ook na diverse verzoeken aan de rolraadsheer, ontbreekt.

Het proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2008 houdt onder meer het volgende in:

Het proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2008 houdt niet in dat de raadsman van de betrokkene het woord heeft gevoerd aan de hand van een door hem aldaar overgelegde pleitnota. Een dergelijke pleitnota bevindt zich ook niet bij de stukken. De stellers van het middel voeren aan dat het er toch voor moet worden gehouden dat ter zitting een pleitnota is overgelegd. Daartoe wijzen zij op de omstandigheid dat het proces-verbaal op pagina 2 inhoudt dat de raadsman zijn toelichtend pleidooi vervolgd terwijl daarvan geen zakelijke weergave is opgenomen, de reactie van de procureur-generaal op argumenten die blijkens het proces-verbaal niet naar voren zijn gebracht en verwijzingen in het ontnemingsvonnis naar verweren die in het proces-verbaal niet zijn opgenomen. Ter onderbouwing zijn voorts overgelegd een uitdraai van de computer van de raadsman in hoger beroep waaruit zou blijken dat hij op de ochtend van de terechtzitting een pleitnotitie heeft uitgeprint en een verklaring van diezelfde raadsman, inhoudende dat hij die pleitnotitie ter zitting heeft overgelegd.

Vooropgesteld moet worden dat het proces-verbaal van de terechtzitting de kenbron is van hetgeen ter terechtzitting is voorgevallen.5. Gelet daarop moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ter terechtzitting van het Hof geen pleitnota is overgelegd met het verzoek deze aan het proces-verbaal van de terechtzitting te hechten. De klacht, die er van uitgaat dat in hoger beroep wel een pleitnota is overgelegd mist dus feitelijke grondslag.6. Wat betreft de door de stellers van het middel aangevoerde argumenten merk ik op dat deze een speculatief karakter hebben. Het proces-verbaal van de zitting van 13 maart 2008 houdt inderdaad in dat de raadsman zijn toelichtend pleidooi heeft vervolgd, maar dat hoeft uiteraard niet aan de hand van een pleitnotitie te zijn gebeurd. De procureur-generaal en het Hof kunnen hebben gereageerd op hetgeen toen, zonder pleitnota, is aangevoerd. Dat de zakelijke inhoud van hetgeen de raadsman heeft aangevoerd niet in het proces-verbaal is opgenomen is strikt genomen in strijd met art. 369, tweede lid, SvNA, maar hoeft niet tot cassatie te leiden. Nu het Hof de verweren heeft besproken, is de betrokkene niet, althans niet voldoende in zijn belangen geschaad.7. Wat betreft de computeruitdraai van de raadsman in hoger beroep geldt dat de omstandigheid dat hij een document met de naam 'hofpleit130308' heeft uitgedraaid niet logischerwijs meebrengt dat hij ter zitting pleitnotities heeft overgelegd. Geheel ten overvloede merk ik op dat nu weliswaar een aanwijzing wordt geproduceerd die aannemelijk zou moeten maken dat een digitaal geproduceerde pleitnota is overgelegd, maar dat de pleitnota zelf in cassatie opmerkelijk genoeg niet wordt overgelegd. Blijft over de verklaring van de raadsman 24 augustus 2012, inhoudende dat hij op 13 maart 2008 in de [medebetrokkene]-zaak een pleitnota heeft overgelegd. Die enkele omstandigheid maakt niet dat aan de juistheid van het proces-verbaal van de zitting moet worden getwijfeld.

De klachten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag.

In de schrifturen wordt voorts geklaagd dat ook op 8 januari 2008 een zitting in hoger beroep heeft plaatsgevonden - waarvan het proces-verbaal aan de schriftuur van mr. Spong is gehecht - op welke zitting de raadsman van de betrokkene blijkens het proces-verbaal een pleitnota heeft overgelegd, die ontbreekt bij de stukken.

Ook deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het ontnemingsvonnis is immers slechts gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 13 maart 2008.8. Het proces-verbaal houdt overigens ook niet in dat de raadsman een pleitnota heeft overgelegd. De raadsman heeft een toelichting op het hoger beroep overgelegd. Zo bezien mist de klacht feitelijke grondslag.

In de schrifturen wordt tenslotte geklaagd dat in hoger beroep een schriftelijke voorbereiding heeft plaatsgevonden, maar dat de daarop betrekking hebbende stukken eveneens ontbreken.

Art. 503f SvNA, opgenomen in de titel "Strafvordering ter zake van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel" luidt als volgt:

Ook in ontnemingszaken dient de rechter te beraadslagen en te beslissen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting. Op de behandeling van de ontnemingsvordering in hoger beroep is immers ingevolge art. 503f, tweede lid, SvNA de tweede afdeling van titel IV van het vijfde boek van het Wetboek van Strafvordering van de Nederlandse Antillen van overeenkomstige toepassing. Dat brengt mee dat evenals in strafzaken het geval is9. verweren ter terechtzitting dienen te worden voorgedragen. Dat in art. 503f, tweede lid onder b, SvNA is voorzien in de mogelijkheid van een schriftelijke voorbereiding ter bekorting van de behandeling ter terechtzitting en ter bevordering van een doelmatige besluitvorming, maakt dat niet anders.10. De mogelijkheid tot schriftelijke voorbereiding brengt wel mee dat ter terechtzitting gevoerde verweren kunnen worden bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van de in het kader van die schriftelijke voorbereiding ingediende stukken. Voorop dient evenwel te staan dat ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid wordt aangegeven welke verweren worden gevoerd.(11)

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 13 maart 2008 houdt niet in dat de raadsman heeft verwezen naar de inhoud van in het kader van de schriftelijke voorbereiding ingediende stukken. De betrokkene heeft dus geen belang bij zijn klacht dat die stukken ontbreken.

De middelen falen in al hun onderdelen.

Het eerste middel van mr. Van Straalen, voorgesteld bij schriftuur van 13 september 2010, klaagt over schending van de redelijke termijn omdat de zaak in cassatie niet binnen een termijn van twee jaren zal zijn/is afgedaan en omdat de zaak als geheel nu al bijna acht jaren voortduurt en nog niet is afgedaan.

Namens de betrokkene is op 4 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De redelijke uitspraaktermijn werd dus op 4 december 2010 overschreden. Ware dit middel direct na binnenkomst van de schriftuur besproken, dan had gezegd moeten worden dat de klacht voor zover betrekking hebbend op de uitspraaktermijn niet voldoet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen nu daarin niet wordt geklaagd over een jegens de betrokkene gemaakte inbreuk op art. 6, eerste lid, EVRM als gevolg van tijdsverloop na de uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld doch slechts over de mogelijkheid van een dergelijke inbreuk. Tijdens de procedure in cassatie is dit middel echter steeds gehandhaafd, laatstelijk bij schriftuur van 27 augustus 2012. Op dat moment was de uitspraaktermijn daadwerkelijk overschreden. De klacht is dus terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, tot vermindering van dat bedrag en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 4 december 2008 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. In het onderhavige geval behoeft de Hoge Raad evenwel niet ambtshalve te onderzoeken of de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden. Het tijdsverloop kan immers bij de nieuwe behandeling van de zaak door het Hof aan de orde worden gesteld.10.

Het tweede middel slaagt, terwijl het eerste middel buiten bespreking kan blijven. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.