HR, 12-09-2006, nr. 01924/05

Nr. 01924/05

Mr. Knigge

Zitting: 16 mei 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch bij arrest van 3 mei 2005 wegens verscheidene belastingmisdrijven veroordeeld tot twintig maanden gevangenisstraf en tot een geldboete van € 250.000,-, subsidiair één jaar hechtenis.

2. Namens verdachte heeft mr. A.E.M. Röttgering, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur zes middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voor de inzichtelijkheid lijkt het nuttig hier een korte weergave van de bewezenverklaring en de bewijsvoering op te nemen.

4. Ten laste van verdachte is, kort samengevat, bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 januari 1996 tot en met 28 september 2001 telkens opdracht heeft gegeven aan het door [A] Ltd. (h.o.d.n. [B]) medeplegen van het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting (feit 1), loonbelasting en premie volksverzekeringen (feit 2) en vennootschapsbelasting (feit 3).

5. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen houden in, voorzover voor de beoordeling van belang, dat:

- [A] Ltd., een bedrijf van verdachte, een bordeel dreef onder de naam [B], waarin verdachte de leiding had;(1)

- de accountant(2) [betrokkene 1] vanaf 1995 de aangiften loon-, omzet- en vennootschapsbelasting verzorgde en dat hij daarbij slechts beschikte over de door verdachte mondeling aan hem doorgegeven cijfers, althans door [betrokkene 2], bordeelmanager(3), doorgegeven cijfers, eveneens afkomstig van verdachte;(4)

- [betrokkene 1] begin 1998 aan de hand van bonnen, die hij van de barkeeper van [B] ontving, constateerde dat de omzet veel hoger was dan aan hem door verdachte werd doorgegeven en dat hij verdachte toen gezegd heeft dat hij verandering wilde in de omzetbedragen die deze aan hem doorgaf, doch dat verdachte toen heel kwaad op [betrokkene 1] werd en zei dat hij moest doen wat verdachte tegen hem zei en dat er niet meer aan omzet geboekt mocht worden dan de bedragen die verdachte aan hem doorgaf;(5)

- [betrokkene 1] na februari 1998 de omzetbedragen, die hij mondeling doorkreeg van verdachte, is blijven accepteren en hij dus nog lange tijd aangiften omzetbelasting heeft opgemaakt waarvan hij wist dat hij ze niet waar kon maken;(6)

- het door verdachte bepaalde beleid van [A] Ltd. was, om ongeveer een derde van de werkelijke omzet door te geven aan [betrokkene 1];(7)

- alle arbeidsovereenkomsten die door [betrokkene 1] zijn opgemaakt tussen [A] Ltd. en diverse personen, volgens welke die personen in dienst traden bij [A] Ltd. als "algemeen medewerkster" tegen een uurloon van rond de fl. 14,-, in strijd met de werkelijkheid zijn opgemaakt, omdat deze personen niet als algemeen medewerkster maar als prostituée werkzaam waren en niet tegen een uurvergoeding werkten, maar per dagdeel fl. 300,- tot fl. 400,- ontvingen;(8)

- ook de beloningen van barkeepers, zoals die in de door [betrokkene 1] opgemaakte arbeidsovereenkomsten zijn vermeld, in werkelijkheid hoger waren dan in die arbeidsovereenkomsten stond;(9)

- alle andere bescheiden die op basis van de arbeidsovereenkomsten door [betrokkene 1] zijn opgemaakt zoals salarisspecificaties, jaaropgaven, stukken voor het ziekenfonds en de gehele loonadministratie, vals zijn;(10)

- [betrokkene 3] e.v. [betrokkene 4] tegen betaling werkzaamheden verrichtte als poetsvrouw in [B], zonder een loonbelastingverklaring te hebben ingevuld en zonder ooit loonstrookjes te ontvangen;(11)

- de valsheid in de arbeidsovereenkomsten en de andere genoemde stukken plaatsvond op initiatief van verdachte en dat al die stukken zijn opgemaakt op basis van mondelinge mededelingen van verdachte;(12)

- verdachte heeft erkend dat hij in de bewezenverklaarde periode opzettelijk aan [betrokkene 1] opdracht heeft gegeven om de aangiften omzetbelasting, loonbelasting en vennootschapsbelasting van [A] Ltd, h.o.d.n. [B], onjuist in te vullen, wat betreft de omzetbelasting door telkens aan [betrokkene 1] een lager bedrag dan de feitelijke omzet door te geven;(13)

- verdachte ter terechtzitting van het Hof onder meer heeft verklaard "Ik wist heel goed dat namens [A] de omzetbelasting en de loonbelasting onjuist aan de belastingdienst waren opgegeven. Ik gaf sowieso te weinig omzet aan de belasting op";(14)

- de door [betrokkene 1] opgemaakte aangiften omzetbelasting, vennootschapsbelasting en loonbelasting en premie volksverzekeringen op gezag van verdachte door [betrokkene 1] of [betrokkene 2] werden ondertekend en aan de Belastingdienst, kantoor Helmond, verzonden;(15)

- de werkwijze in [B] als volgt was dat één basisprijs werd gehanteerd voor de kamerhuur, ongeacht welke dame de klant koos, dat daar hetzelfde bedrag bij kwam voor het damesdeel, dat de barkeeper op de bon van de klant de naam van de dame vermeldde en de tussen dame en klant gemaakte afspraak wat betreft voor hoe lang en in welke ruimte de klant met de dame wilde zijn en het daarbij behorende bedrag, alsmede de door de klant bestelde consumpties en dat het totale bedrag door de barkeeper werd geïncasseerd van de klant en dat de dames voordat ze naar huis gingen hun geld kregen van de barkeeper;(16)

- ook indien klanten "een verlenging" wilden, dat in beginsel tussentijds aan de barkeeper betaald diende te worden;(17)

- de dames werkten onder door verdachte vastgestelde voorwaarden, hetgeen betekende dat zij de door verdachte vastgestelde tarieven hanteerden en daarvan de helft afstonden aan [A] Ltd.;(18)

- de dames een derde of een vierde deel van de omzet van bepaalde dranken ontvingen;(19)

- er een periode is geweest in het jaar 2000 waarin de dames aan verdachte

fl. 5,- per kwartier moesten betalen voor de BTW die verdachte moest afdragen;(20)

- sommige dames hun deel meteen dezelfde avond wilden hebben en anderen het wilden opsparen om het later in een keer van verschillende avonden tegelijk te ontvangen, dat de dames soms ook een voorschot ontvingen, en dat [betrokkene 2] de controleberekeningen deed om vast te stellen hoeveel de dames uiteindelijk betaald moesten krijgen.(21)

6. Het eerste middel klaagt over de strafmotivering met de klacht dat het hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom is afgeweken van het uitdrukkelijk door de verdediging onderbouwde standpunt, dat ter zake van het benadelingsbedrag ermee rekening diende te worden gehouden dat verdachte voor een deel van dat bedrag een pleitbaar standpunt had. Dit diende in de visie van de verdediging te leiden tot een lagere strafoplegging.

7. Het in deze zaak toepasselijke huidige art. 359, tweede lid, Sv brengt mee, dat ook de beslissing over de strafoplegging nader dient te worden gemotiveerd, indien de rechter daarbij afwijkt van door of namens de verdachte "uitdrukkelijk onderbouwde standpunten", waaronder moeten worden verstaan standpunten die door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren zijn gebracht.(22)

8. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"De advocaat-generaal voert het woord -zakelijk weergegeven- als volgt.

(...)

Door het handelen van verdachte is groot fiscaal nadeel toegebracht aan de Staat. We spreken over bedragen van respectievelijk € 896.443,-- in verband met omzetbelasting, € 44.656,-- in verband met loonbelasting en € 299.084,-- aan vennootschapsbelasting.

(...)

Het gaat in deze casus vooral om het zogenaamde "damesdeel" van de omzet van de club van verdachte. De door verdachte verschuldigde omzetbelasting is ook het grootste deel van het totale nadeel. Het damesdeel bedraagt tenminste 50% van die omzet.

Bij de belastingdienst is het landelijk beleid dat gastvrouwen in een club als de onderhavige in principe niet als zelfstandigen worden gezien. Vóór de opheffing van het bordeelverbod was het algemeen beleid bij de belastingdienst dat het damesdeel niet werd meegeteld bij de omzet van de club. Dat verschilde echter per belastinginspectie. Ik heb mij dat door [betrokkene 5] laten uitleggen. Hij maakt deel uit van een landelijke werkgroep die zich met deze problematiek bezighoudt. Naar aanleiding daarvan hanteert de Inspectie Venlo vanaf 1 oktober 2000 het beleid dat ook over damesdeel omzetbelasting dient te worden betaald. Alleen in die gevallen dat er sprake is van ondernemerschap van de dames is dit anders. Daarvoor dient men aan negen criteria te voldoen. Zo dient de eigenaar van de sexclub het damesdeel rechtstreeks te ontvangen.

In het dossier bevindt zich een rapport van de "[C] Groep". Daaruit blijkt dat als een prostituee als zelfstandig ondernemer wil worden gezien, zij aan bepaalde criteria moet voldoen. In de clubs van verdachte werd zeker niet gewerkt volgens die criteria. Volgens één van die criteria moet de gast twee rekeningen krijgen: één rekening van het bedrijf en één rekening van de betreffende gastvrouw. Verder moet het ontvangen geld in twee kassen worden opgeslagen en mag er geen sprake zijn van kledingvoorschriften door het bedrijf of van vaste controles door het bedrijf.

(...)

De verdachte en zijn raadslieden voeren het woord tot verdediging.

Als eerste pleit mr. Kors overeenkomstig de inhoud van de door haar overgelegde pleitnota, welke aan dit proces-verbaal is gehecht en waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd."

Deze pleitnota houdt in, voorzover voor de beoordeling van belang:

"2. Waarom hoger beroep

[Verdachte] heeft hoger beroep bij Uw Hof aangetekend, omdat hij de door de Rechtbank opgelegde straf te hoog vindt.

De door de Rechtbank opgelegde straf staat niet in verhouding tot het als gevolg van belastingfraude gebleken nadeel.

(...)

5. Het nadeel als gevolg van belastingfraude - samenvatting

Uit het proces-verbaal komt in verband met de ten laste gelegde feiten een nadeelberekening naar voren van:

- omzetbelasting: € 845.221 (€ 896.443 -/- € 51.222)

- loonbelasting: € 44.656 (zie zaakdossier 1/2 Loonbelasting [A] blz. 55)

- vennootschapsbelasting: € 594.969 (zie zaakdossier 1/3 Vennootschapsbelasting [A], blz. 41)

totaal: € 1.484.846

Deze nadeelberekening is echter achterhaald. Vorig jaar is met de Belastingdienst/de Inspecteur een vaststellingsovereenkomst gesloten, waaruit blijkt dat de volgende belastingbedragen in verband met de ten laste gelegde feiten verschuldigd zijn:

- omzetbelasting: € 733.511 (p.8 van vaststellingsovk)

- loonbelasting: € 36.033

- vennootschapsbelasting: € 302.242

totaal: € 1.071.786

De zojuist genoemde bedragen blijken uit bladzijde 8 van de getekende vaststellingsovereenkomst. (...)

Als het gaat om het nadeel als gevolg van belastingfraude, is dit zojuist genoemde bedrag van € 1.071.786 echter ook niet representatief. [Verdachte] staat hier immers uitsluitend voor u wegens belastingfraude. Van belastingfraude is sprake, "indien men welbewust de fiscale waarheidsvinding frustreert, danwel de fiscale informatieverplichtingen op zodanige misleidende wijze vervult, dat dientengevolge ten onrechte geen of te weinig belasting wordt geheven." (Handboek Strafzaken § 103.1.1).

Van belastingfraude is géén sprake, als de stelling van een belastingplichtige, dat hij minder of geen belasting verschuldigd is, berust op een pleitbaar standpunt. Welnu, de in het proces-verbaal opgenomen nadeelberekening omzetbelasting van € 845.221 is voor een bedrag van ongeveer € 500.000 terug te voeren tot een pleitbaar standpunt:

en wel tot een discussie over de vraag of [A] omzetbelasting verschuldigd is over het zogenoemde "meisjesdeel".

Hierna zal ik nader ingaan op de vaststellingsovereenkomst en het pleitbare standpunt.

Samenvattend kom ik tot een nadeel als gevolg van belastingfraude van:

- omzetbelasting: € 344.166 (€ 845.221 -I- € 501.055)

- loonbelasting: € 36.033

- vennootschapsbelasting: € 302.242

totaal: € 682.441

6. De vaststellingsovereenkomst

(...)

7. Pleitbaar standpunt

Zoals zojuist gezegd, is het bedrag, dat voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst niet representatief. Van de in het proces-verbaal opgenomen nadeelberekening omzetbelasting van € 845.221 is een bedrag van ongeveer € 500.000 terug te voeren tot een pleitbaar standpunt: en wel tot een discussie over de vraag of [A] omzetbelasting verschuldigd is over het zogenoemde "meisjesdeel" of "damesdeel". Zoals mr. Verheggen in zijn rapport verwoordt (bladzijde 5): "Met betrekking tot de bereikte overeenstemming met de Belastingdienst kan worden opgemerkt dat de totale hoogte van de belastingschulden, waaraan [verdachte] zich heeft geconformeerd .... niet per definitie eenduidig uit de belastingwetten en -regelgeving voortvloeien. De geschilpunten met de Belastingdienst vloeien derhalve niet alleen voort uit de door de FIOD/ECD geconstateerde fraude, maar zijn ook het gevolg van de inname van een pleitbaar standpunt door [verdachte]. Hierbij wordt met name geduid op de litigieuze verschuldigdheid van omzetbelasting door de exploitant voor het 'damesdeel'.

Mr. Verheggen benadrukt dit nog eens in zijn brief over de actuele stand van zaken.

**

Bij deze pleitnotities is gevoegd een een arrest van de Hoge Raad (de Belastingkamer) met een annotatie van prof. dr. M.W.C. Feteris (als bijlage D). Blijkens dit arrest werd het oordeel van het Hof, dat belanghebbendes standpunt pleitbaar was en dus, wegens het ontbreken van opzet of grove schuld, voor een bestuurlijke boete geen plaats was, niet onbegrijpelijk geoordeeld. In de annotatie van Feteris wordt uitgebreid op de jurisprudentie met betrekking tot het pleitbare standpunt ingegaan.

Feteris zegt over de pleitbare standpunt-jurisprudentie van de Hoge Rand het volgende: "Sinds het arrest HR 23 september 1992, BNB 1993/193 hanteert de Hoge Raad regelmatig het criterium of voor het standpunt van belanghebbende zodanige argumenten zijn aan te voeren dat hem niet kan worden verweten dat hij door dat standpunt in te nemen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat sprake is van opzet of grove schuld". Hierbij betrekt Feteris de stelling, dat de Hoge Raad bij het beoordelen van de vraag, of er sprake is van een pleitbaar standpunt, uitgaat van een geobjectiveerde benadering: "Hij (de Hoge Raad, MK) gaat na of voor het standpunt van de belastingplichtige zodanige argumenten zijn aan te voeren dat (enz) De Hoge Raad onderzoekt niet of de belastingplichtige de bedoelde argumenten in enig stadium heeft aangevoerd, en al helemaal niet of hij ze ook al voor ogen had toen hij aangifte deed."

Over de strafrechter merkt Feteris het volgende op: "In het fiscale strafrecht wordt tot nu toe echter een voor de verdachte strengere koers gevolgd. Het leerstuk van het pleitbare standpunt is daar (nog) nauwelijks tot ontwikkeling gekomen. Volgens Valkenburg (W.E.C.A. Valkenburg, Fiscaal straf- en strafrocesrecht, Deventer 2001, blz. 114-115, MK) zal de lat voor de pleitbaarheid in het strafrecht tamelijk hoog worden gelegd, en zal de algemene lijn wel zijn dat men in voorkomende gevallen niet op de mening van een (gerenommeerd) adviseur afgaat maar een "onafhankelijk" advies inwint bij de Belastingdienst." Feteris acht het wenselijk, "dat ook de strafrechter een mildere houding inneemt bij pleitbare standpunten, zodat de verdachte niet afhankelijk is van eventuele terughoudendheid van de officier van justitie in zijn vervolgingsbeleid".

In deze situatie bestaat het pleitbare standpunt uit de discussie, of [A] omzetbelasting verschuldigd is over het gehele bedrag, dat ontvangen wordt van de cliënten in verband met hun verblijf in de club, of uitsluitend over het bedrag dat [A] toekomt (en dus niet over het bedrag dat aan de meisjes toekomt, oftewel het "meisjesdeel" of "damesdeel").

Welnu, er zijn goede argumenten aan te voeren voor het standpunt, dat clubs zoals [A] géén omzetbelasting verschuldigd zijn over het "meisjesdeel". Ik verwijs naar het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003, nr. 37.914, waarin de Hoge Rand is aangesloten bij een uitspraak van het Hof 's-Gravenhage van 21 december 2001 (beiden bijgesloten als bijlage E). In deze Hofuitspraak werd geoordeeld dat de desbetreffende club géén omzetbelasting verschuldigd was over het damesdeel. Deze hofuitspraak is voor de onderbouwing van de pleitbaarheid van het standpunt van [A] eigenlijk al voldoende, gezien de volgende opmerking van Feteris: "De belastingkamer van de Hoge Raad vindt echter dat geen plaats is voor een vergrijpboete wanneer het standpunt van de belanghebbende weliswaar onjuist is, maar wordt gedeeld door een hof of advocaat generaal. Er zijn dan volgens de Hoge Raad voor dat standpunt zodanige argumenten aan te voeren dat van opzet geen sprake is"

Maar er zijn meer bevestigingen van de pleitbaarheid van [A]s standpunt:

- het gegeven, dat de Belastingdienst Venlo tot het jaar 2000 het standpunt heeft gehuldigd, dat [D] Ltd. (de andere club van [verdachte]) géén omzetbelasting verschuldigd is over het meisjesdeel (zie bijiage D/1 136 bij het proces-verbaal, als bijlage 6 bij de pleitnotities voor de Rechtbank gevoegd).

- (...)

Kortom, voor het standpunt, dat clubs zoals [A] geen omzetbelasting verschuldigd zijn over het "meisjesdeel" of "damesdeel" zijn zodanige argumenten aan te voeren en dit standpunt is dus zodanig verdedigbaar, dat [A] in redelijkheid kan menen juist te handelen door van dit standpunt uit te gaan.

Op dit punt gaat het derhalve niet over belastingfraude, oftewel het welbewust de fiscale waarheidsvinding frustreren, dan wel de fiscale informatieverplichtingen op misleidende wijze vervullen. Hier gaat het over een pleitbaar standpunt. De omzetbelasting, die een gevolg is van dit pleitbare standpunt, hoort in de berekening van het fiscale nadeel niet thuis.

(...)

In het kader van de onderhandelingen heeft de Belastingdienst met betrekking tot deze 'meisjesdeel-discussie' een bedrag van € 172,957 toegegeven. Dit neemt echter niet weg, dat het totale belang als gevolg van het pleitbare standpunt ongeveer € 500.000 is geweest. Onderhandelingen zijn nu eenmaal een kwestie van geven en nemen.

Op grond van het voorgaande, kom ik tot de conclusie dat het fiscale nadeel na correctie voor het pleitbaar standpunt € 682.441 bedraagt.

(...)

10. Straftoemeting -> mr. Soons

(...)

Concreet verzoek ik dan ook om een vrijheidsstraf die de voorlopige hechtenis zal dekken en voorts zodanig van omvang zal zijn dat die kan worden "uitgezeten" met een vrijheidsbeperkende maatregel als de zogeheten "enkelband". Voorts oplegging van de maximale werkstraf van 240 uur. Tenslotte een stevige geldboete in de orde van grootte van € 250.000,--

Ik kom tot dit concrete advies omdat ik van oordeel ben dat de in de ten laste gelegde (bewezen) feiten uiteindelijk neergekomen op een fiscaal nadeel, althans in de visie van de verdediging van € 682.441. In de visie van het Openbaar Ministerie was dat nadeel overigens ook niet meer dan € 1.071.786.

(...)."

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in dat het pleidooi van de raadslieden om het "damesdeel" buiten de berekening te houden, door de advocaat-generaal in zijn repliek uitvoerig is bestreden. Daarbij stelde de advocaat-generaal zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst niet bepalend kon zijn voor de hoogte van het benadelingsbedrag. Hij hield vast aan het berekende bedrag van € 1.484.846,-. Op dit betoog is door de verdediging in dupliek gereageerd. Voorts houdt het proces-verbaal nog onder meer het volgende in:

"Op vragen van de jongste raadsheer verklaart de verdachte -zakelijk weergegeven- als volgt.

(...)

Van de belastingdienst in Venlo hoefde ik vóór het jaar 2000 geen B.T.W. af te dragen over het meisjesdeel. De belastingdienst in Helmond vond dat ik over dat deel wel B.T.W. moest afdragen, wat ik vanaf 1994 ook heb gedaan."

9. De bestreden uitspraak houdt, voorzover voor de beoordeling van belang, het volgende in:

"Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.

Daarbij heeft het hof mede gelet op de hoogte van het door de bewezen verklaarde aan de Nederlandse Staat toegebrachte fiscale nadeel, in verband waarmee het hof het navolgende overweegt.

Het nadeel als gevolg van belastingfraude is door de verdachte becijferd op € 1.071.786,= en hij heeft zich daarbij gebaseerd op de met de Inspecteur van de rijksbelastingdienst gesloten vaststellingsovereenkomst van augustus/oktober 2004. Ter berekening van het nadeel van belastingfraude heeft de verdachte verdedigd, dat het zogenoemde 'damesdeel', becijferd op € 501.055,=, op het vorenstaande bedrag in mindering moet komen, zodat het nadeel als gevolg van belastingfraude gesteld zou moeten worden op € 682.441,=. De advocaat-generaal heeft betoogd, dat het nadeel als gevolg van belastingfraude moet worden gebaseerd op de bedragen zoals die in de door de Fiod opgemaakte nadeelberekening zijn vermeld en dat het nadeel aldus € 1.484.846,= bedraagt.

Op grond van de processen-verbaal en de verklaringen van de verdachte tijdens het onderzoek ter zitting is het Hof van oordeel, dat in de door [A] Ltd ten behoeve van haar cliënten verrichte activiteiten het kenmerkende is, dat de dames seksuele diensten verlenen aan die cliënten. Het verlenen van seksuele diensten door de dames is de hoofddienst, terwijl onder meer het verschaffen van consumpties aan de bar en het ter beschikking stellen van kamers aan de cliënten en de dames, alsmede de overige hiervoor niet genoemde diensten, aan de hoofddienst bijkomende diensten zijn, die opgaan in de hoofddienst. Immers, het nuttigen van consumpties aan de bar en het ter beschikking krijgen van een kamer en het gebruik van de overige andere diensten dan het verlenen van seksuele diensten is voor de cliënt geen doel op zich, maar zijn dienstverrichtingen om het verlenen van seksuele diensten door dames zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Beoordeeld vanuit het oogpunt van de modale consument zullen de door [A] Ltd ten behoeve van haar cliënten verrichte activiteiten als het verlenen van één enkele dienst aan die consument worden ervaren. In economische zin is er derhalve sprake van dat [A] Ltd één enkele dienst verleent aan de consument, waarvan het onderscheiden tussen de dienstverrichting door de dames in de vorm van het verlenen van seksuele diensten en de overige dienstverrichtingen zou leiden tot het kunstmatig uit elkaar halen van een aantal dienstverrichtingen, die door de modale consument als één dienst worden ervaren.

Anders dan door de verdachte bepleit is er derhalve geen reden bij de berekening van het nadeel als gevolg van belastingfraude het zogenoemde 'damesdeel', becijferd op € 501.055,=, buiten beschouwing te laten.

Nu bij de voornoemde vaststellingsovereenkomst is overeengekomen een aantal van de oorspronkelijke door de Inspecteur van de rijksbelastingdienst opgelegde belastingaanslagen te verminderen is het Hof van oordeel, dat moet worden uitgegaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=, zoals door de verdachte berekend op basis van de vaststellingsovereenkomst ter zake van de tenlastegelegde feiten in de tenlastegelegde perioden. Immers, het nadeel dat de Staat door de belastingfraude daadwerkelijk heeft belopen is niet de som van de bedragen in de nadeelberekening, maar de som van de bedragen van de belastingaanslagen zoals die ten gevolge van de vaststellingsovereenkomst zijn komen vast te staan. Hieraan doet niet af, dat de belastingaanslagen gebaseerd zijn op een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek en niet, omdat de betrokken partijen ervan hebben afgezien zich te wenden tot de belastingrechter (artikel F3 van de vaststellingsovereenkomst), op een onherroepelijke beslissing van de belastingrechter. Het staat de Inspecteur immers vrij inzake de belastingheffing een vaststellingsovereenkomst met belastingplichtigen te sluiten. Nu de vaststellingsovereenkomst rechtsgeldig tot stand is gekomen, de Inspecteur de betrokken belastingplichtigen zonder in strijd te komen met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan houden aan nakoming van de overeenkomst en de overeenkomst evenmin duidelijk in strijd is met het dwingende recht én de goede zeden of de openbare orde (artikel 7:902 van het Burgerlijk Wetboek) zal het Hof uitgaan van een nadeel als gevolg van belastingfraude van € 1.071.786,=."

10. Het middel roept allereerst de vragen op of sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, Sv en of dat standpunt door het Hof niet is aanvaard.

11. Die vragen lijken mij bevestigend te moeten worden beantwoord. Door de verdediging is uitvoerig beargumenteerd dat bij de berekening van het benadelingsbedrag het "damesdeel" buiten beschouwing moet blijven, omdat de te weinig geheven omzetbelasting in zoverre kan worden toegeschreven aan een pleitbaar standpunt. De onmiskenbare strekking van dit betoog was dat het aldus berekende lagere benadelingsbedrag diende door te werken in de straftoemeting. Het Hof daarentegen overweegt uitdukkelijk dat het geen reden ziet het "damesdeel" buiten beschouwing te laten.

12. Ik heb mij afgevraagd of of het verschil tussen het door het Hof in aanmerking genomen nadeelbedrag (€ 1.071.786) en het door de verdediging beredeneerde bedrag (€ 682.441) werkelijk van invloed is geweest op de strafmaat, maar ik denk dat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Het Hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat het bij de bepaling van de straf "mede" heeft gelet op het aan de Nederlandse Staat toegebrachte fiscale nadeel, "in verband waarmee" het uitvoerige overwegingen heeft gewijd aan de precieze hoogte van dat bedrag.

13. Uitgangspunt is dat de keuze van de factoren die - na bewezenverklaring van het feit - voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(23) Daarbij mag de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting bij de strafoplegging rekening houden met feiten en omstandigheden die kunnen gelden als omstandigheden waaronder het feit is begaan en met de persoonlijke omstandigheden van verdachte. Het stond het Hof dan ook in beginsel vrij om rekening te houden met het totale "objectieve" nadeel dat de Staat heeft geleden en het stond het Hof derhalve ook vrij om géén rekening te houden met het feit dat een deel van het nadeel mogelijk gerelateerd kan worden aan een pleitbaar standpunt. Iets anders is dat, als de rechter daarmee afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, van hem wordt verlangd dat hij dat motiveert.(24)

14. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of de uitspraak van het Hof geacht kan worden een genoegzame beargumenteerde weerlegging te bevatten van bedoeld verweer. Het Hof heeft het gevoerde verweer met zoveel woorden verworpen en daarbij aangegeven waarom het van oordeel is dat het "damesdeel" bij de berekening van het benadelingsbedrag niet buiten beschouwing diende te blijven. In de toelichting op het middel wordt evenwel gesteld dat de argumentatie van het Hof langs het gevoerde verweer heen gaat. Ik denk dat de steller van het middel daarmee het gelijk aan zijn zijde heeft. De kern van het verweer was immers niet dat de verdachte over het "damesdeel" geen omzetbelasting hoefde te betalen, maar dat het een pleitbaar standpunt was dat hij dat niet hoefde. Dat enkele feit zou reeds meebrengen dat de niet geheven omzetbelasting in zoverre geen nadeel vormde waarmee bij de straftoemeting rekening kon worden gehouden. Op dat betoog heeft het Hof geen antwoord gegeven.

15. De vraag die dan rijst, is of dit motiveringsgebrek van dien aard is dat de motivering van de opgelegde straf in haar geheel beschouwd als ondeugdelijk moet worden aangemerkt. Ik beantwoord die vraag ontkennend. De reden daarvoor is dat het alleszins begrijpelijk is dat het Hof niet met het verweer is meegegaan. Het zou denk ik eerder verbazing hebben gewekt als het Hof dat wel had gedaan. Ik licht dat als volgt toe.

16. De stelling van de verdediging mag dan uitvoerig zijn beargumenteerd, maar daarmee is nog niet gezegd dat die argumentatie sterk of overtuigend is. Het fiscale leerstuk van het pleitbare standpunt heeft betrekking op de vraag of sprake is van opzet of grove schuld en daarmee op de vraag of oplegging van een vergrijpboete op haar plaats is. In casu staat het als een paal boven water dat verdachte opzet had op het doen van onjuiste aangifte. Het was niet zo dat het bedrijf van verdachte (al dan niet op grond van een pleitbaar standpunt) alleen het "damesdeel" bij het doen van aangifte verzweeg. Integendeel, verdachte verklaarde dat sinds 1994 ook over dat deel BTW werd afgedragen (bewijsmiddel 13). In de aangifte werd eenvoudig het grootste gedeelte van de wekelijks in [B] afgewerkte klantenstroom verdonkeremaand. Daardoor werd ongeveer tweederde van de totale omzet (waaronder uiteraard ook het 'damesdeel") verzwegen. Dat de aangifte daarmee onjuist was, wist verdachte, naar hij erkende, maar al te goed.

17. Met prijzenswaardige openhartigheid wordt in de toelichting op het middel onder 4 gesteld dat het aangevoerde in wezen een opzetverweer behelst, dat echter niet kon worden gevoerd "omdat het zich richtte tegen (slechts) een deel van het benadelingsbedrag". Het is misschien goed er aan te herinneren dat het vereiste opzet niet ziet op de hoogte van het benadelingsbedrag. Vereist is dat er opzet is op de onjuistheid van de aangifte. Daarnaast was vereist (tot en met 31 december 1997) dat het gevolg van onjuiste aangifte zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven, danwel (na genoemde datum) dat de aangifte ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven. Niet vereist was en is dat er daadwerkelijk te weinig belasting is geheven en ook niet dat de verdachte wist hoeveel er te weinig zou kunnen worden geheven. Van het gedeeltelijk ontbreken van het vereiste opzet kan dus hoe dan ook geen sprake zijn.

18. In het verweer werd gesteld dat het leerstuk van het pleitbare standpunt in het fiscale recht meebrengt dat bij de vraag naar opzet en grove schuld in hoge mate wordt geobjectiveerd. Het enkele feit dat een standpunt pleitbaar was, zou meebrengen dat de belastingplichtige opzet of grove schuld mist, ongeacht of hij zich door dat pleitbare standpunt heeft laten leiden en - zo begrijp ik - ongeacht of hij in feite beter wist. Of die uitleg van de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad (geheel) juist is, kan hier blijven rusten. Ook kan onbesproken blijven of deze fiscale invulling van opzet en schuld in het strafrecht navolging zou moeten vinden. Want in casu had de verdachte ook gemeten naar de maatstaven die de belastingkamer van de Hoge Raad zou hanteren, opzet. Het brutaalweg verzwijgen van tweederde van de totale omzet kan immers vooraf noch achteraf op enig pleitbaar standpunt worden gebaseerd. Dat brengt mijns inziens mee dat het Hof het verweer voor zover dat inhield dat het in zoverre niet ging om belastingfraude, slechts had kunnen verwerpen. De verdachte heeft welbewust de fiscale waarheidsvinding gefrustreerd en het gevolg daarvan is dat veel te weinig belasting werd geheven.(25) Vanuit een fiscale bril bezien zou er dus voor de oplegging van een vergrijpboete - en daar gaat het bij het leerstuk van het pleitbare standpunt om - alle reden zijn geweest.

19. De verdediging heeft, nu het opzetverweer niet kon worden gevoerd, het leerstuk van het pleitbare standpunt betrokken op de straftoemeting. Dat getuigt van de nodige creativiteit, maar tegelijk kan vastgesteld worden dat het leerstuk daarmee uit het kader wordt gelicht waarin het tot ontwikkeling is gekomen. Voor de bepleite verruimde werking van het leerstuk en de overplanting daarvan naar het strafrecht is in de noot van Feteris - waarop de verdediging zich beriep - geen steun te vinden. Dat het Hof daar niet aan wilde, ligt mijns inziens voor de hand. In het strafrecht pleegt de schade die door het strafbare feit is berokkend, het nadeel dat daardoor teweeg is gebracht, gezien te worden als een objectieve factor die de ernst van het feit mede bepaalt. Het gaat daarbij om het perspectief van het slachtoffer, niet om dat van de dader. In de portemonnee die de dader rolde, kan niet meer dan een enkele cent hebben gezeten, maar - wie weet - ook duizenden Euro's. In beide gevallen is de opzet en de verwijtbaarheid hetzelfde, maar de schade verschilt, en daarmee de ernst van het feit. Het staat de rechter vrij aan dat objectieve verschil betekenis toe te kennen bij de straftoemeting. Het spreekt in het strafrecht dus min of meer vanzelf dat, voor zover rekening wordt gehouden met het veroorzaakte nadeel, het daarbij gaat om het werkelijke nadeel, het nadeel dat objectief gezien is teweeggebracht. Hoe de dader de omvang van de schade heeft ingeschat - of hoe hoog buitenstaanders konden menen dat die schade uit zou vallen -, is bij deze objectieve straftoemetingsfactor dus uit de aard der zaak niet van belang. Het is zogezien alleszins begrijpelijk dat het Hof zich bij de weerlegging van een verweer dat zich richtte op de hoogte van het benadelingsbedrag, "als vanzelfsprekend" alleen over de werkelijke schade heeft gebogen en dat het de stelling dat het nadeel volgens een bepaald pleitbaar standpunt lager uitviel dan die in werkelijkheid was, stilzwijgend als volkomen irrelevant ter zijde heeft geschoven.

20. De objectieve schade is natuurlijk niet de enige factor waarmee de rechter rekening kan houden. Het staat hem ook vrij verdachtes subjectieve beleving in de strafoplegging te verdisconteren. De dader die de Rolex die hij stal voor nep aanzag, verdient misschien minder straf dan de dader die wist dat het om een echte ging. En de dader die niet wist dat de oude vaas die hij stuk trapte, een onvervangbaar exemplaar uit de Ming-dynastie was, moet wellicht minder hard worden gevallen dan de dader die zich daarvan terdege bewust was. Maar als een beroep op dergelijke strafverlichtende dwaling hoefde het Hof het aangevoerde niet op te vatten. In elk geval had het Hof dat verweer, gelet op de door hem vastgestelde feiten, slechts kunnen verwerpen. De bewijsmiddelen houden immers in dat (i) de Belastingdienst, kantoor Helmond - waaraan ook alle in de bewezenverklaring bedoelde onjuiste aangiften zijn gericht - zich ten aanzien van [A] Ltd. op het standpunt had gesteld dat zij omzetbelasting verschuldigd was over het damesdeel, en (ii) verdachte van dat standpunt op de hoogte was.(26) De verdachte wist dus maar al te goed welk fiscaal voordeel hij behaalde - en welk nadeel de Staat daardoor leed - toen hij een groot deel van de totale omzet voor de fiscus verzweeg.

21. Wat overblijft, is dat het Hof de stelling dat een pleitbaar standpunt was dat het nadeel lager was dan die in feite was en dat daarom bij de straftoemeting van een lager benadelingsbedrag moest worden uitgegaan, zonder nadere motivering heeft gepasseerd. Nu die stelling geen steun vindt in de jurisprudentie en de literatuur waarop in het verweer een beroep werd gedaan (die immers geen betrekking heeft op de straftoemeting), en de verdachte zich niet door dat beweerdelijke pleitbare standpunt heeft laten (mis)leiden, maar integendeel zeer wel op de hoogte was van het andersluidende - door het Hof op begrijpelijke gronden voor juist gehouden(27) - standpunt van de inspecteur, valt in redelijkheid niet in te zien hoe het enkele bestaan van een pleitbaar standpunt als door de verdediging naar voren geschoven, ten aanzien van deze verdachte als een strafverzachtende omstandigheid in aanmerking zou kunnen worden genomen. Aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel doet het ontbreken van de vereiste nadere redengeving dus uiteindelijk niet af.

22. Het middel faalt.

23. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven waarom is afgeweken van het door de verdediging en de Advocaat-Generaal ingenomen onderbouwde standpunt dat de (geschorste) voorlopige hechtenis moest worden opgeheven en de door verdachte betaalde waarborgsom aan hem moest worden teruggestort, althans dat het Hof heeft verzuimd op dat verzoek te beslissen.

24. Aan het slot van zijn onder punt 8 weergegeven pleidooi heeft mr. Soons het volgende aangevoerd:

"Voorts verzoek ik u de voorlopige hechtenis op te heffen, en te bepalen dat de gestorte borgsom van € 450.000,-- wordt teruggestort. Die borsom zou dan vrijkomen ter voldoening van de belastingschuld."

In zijn repliek heeft de advocaat-generaal daarop als volgt gereageerd.

"Ik wil mijn eerdere vordering aanvullen: de voorlopige hechtenis moet worden opgeheven en de door verdachte betaalde borgsom mag wat mij betreft aan hem worden teruggestort."

Een beslissing op het verzoek is noch in het proces-verbaal van de terechtzitting, noch in het arrest van het Hof te vinden.

25. Ik stel voorop dat het beroep op art. 359, tweede lid, Sv de klacht er niet sterker op maakt.(28) Het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis is een verzoek in de zin van art. 75, eerste lid, jo. art. 69, eerste lid, Sv waarop het Hof, nu dat verzoek ter terechtzitting werd gedaan, op grond van art. 21, eerste lid, Sv een beslisssing had moeten geven. De verplichting om op het verzoek te beslissen bestaat daarbij ook als het verzoek, zoals in casu, niet uitdrukkelijk is onderbouwd.

26. De verdachte mist, als de Hoge Raad mij volgt in mijn onderstaande conclusie dat het cassatieberoep moet worden verworpen, belang bij het middel voorzover het ziet op het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis. Met de verwerping van het beroep vervalt immers ingevolge art. 75, vijfde lid, Sv de voorlopige hechtenis door het in kracht van gewijsde gaan van 's Hofs arrest. Ik merk daarbij op dat de verdachte in het uitblijven van een beslissing op het verzoek aanleiding had kunnen vinden om het verzoek opnieuw te doen. Alsdan had de raadkamer van het Hof een beslissing (op het herhaalde verzoek) moeten geven (art. 75, eerste lid, Sv jo. art. 69, eerste lid, Sv).

27. De situatie met de terugstorting van de waarborgsom ligt gecompliceerder en verdient mitsdien nadere aandacht. Eén van de algemene voorwaarden ter verzekering van de nakoming waarvan de zekerheidstelling strekt, houdt in dat de verdachte, ingeval hij wegens het feit, waarvoor de voorlopige hechtenis is bevolen, tot andere dan vervangende vrijheidsstraf mocht worden veroordeeld, zich niet aan de tenuitvoerlegging daarvan zal onttrekken (art. 80, tweede lid, onder 2° Sv). Van niet-naleving van deze voorwaarde kan strikt genomen pas sprake zijn als de veroordeling onherroepelijk is geworden.(29) De bedoeling van de wetgever lijkt dan ook niet te zijn geweest dat de waarborgsom moet worden teruggegeven zodra de voorlopige hechtenis door het onherroepelijk worden van de veroordeling een einde neemt. Dat is in de wet dan ook niet bepaald.(30) Welnu, als juist is dat de verwerping van het cassatieberoep niet van rechtswege meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven, houdt de verdachte belang bij die teruggave en daarmee bij de klacht dat op het verzoek daartoe niet is beslist.

28. Art. 86, derde lid, Sv houdt, voorzover hier van belang, in dat de rechter ingeval van opheffing van het bevel tot voorlopige hechtenis beveelt dat de gestorte geldswaarden zullen worden teruggegeven. Voorts bepaalt art. 85 Sv, voorzover hier van belang, dat de rechter "indien het voortduren der zekerheid niet langer noodzakelijk is" op verzoek van de verdachte beveelt dat de gestorte geldswaarden zullen worden teruggegeven. Ook voor een dergelijk op art. 85 Sv gebasseerd verzoek geldt dat het Hof bevoegd is daarover te oordelen (art. 86, eerste lid, Sv) en dat het Hof, als het verzoek ter terechtzitting wordt gedaan, daarover op de zitting een beslissing moet geven (art. 21, eerste lid, Sv). Een eerste vraag die rijst, is hoe het in casu gedane verzoek tot terugstorting van de waarborgsom moet worden begrepen. Werd die terugstorting door de verdediging gezien als het noodzakelijke gevolg van de verzochte opheffing van de voorlopige hechtenis (zodat van een zelfstandig verzoek geen sprake was)? Of was het verzoek bedoeld als een verzoek in de zin van art. 85 Sv, dat los stond van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis?

29. In het eerste geval (geen zelfstandig verzoek) zou wellicht gezegd kunnen worden dat de klacht ook in zoverre bij gebrek aan belang moet stranden. Gedane zaken nemen nu eenmaal geen keer. Nu de voorlopige hechtenis met het onherroepelijk worden van de uitspraak niet meer kan worden opgeheven, kan ook het daarmee beoogde, in art. 86, derde lid, Sv voorziene rechtsgevolg niet meer bewerkstelligd worden.(31)

30. In het tweede geval (zelfstandig verzoek) rijzen niet geringe problemen. Om dat duidelijk te maken het volgende. Als het Hof het verzoek had afgewezen, was sprake geweest van een uitspraak waartegen gelijktijdig met de eind-uitspraak cassatie kon worden ingesteld. Omdat de einduitspraak naar mijn mening niet op deze uitspraak steunt, staat het beroep daartegen los van het beroep tegen de einduitspraak.(32) Denkbaar is derhalve dat het cassatieberoep tegen de veroordeling wordt verworpen en het beroep tegen de afwijzing van het verzoek gegrond wordt verklaard. Ongerijmd is die uitkomst mijns inziens niet te noemen. Doordat het onherroepelijk worden van de veroordeling zoals gezegd niet meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven, heeft de verdachte nog steeds belang bij een beslissing op zijn verzoek. Het enige wat misschien wringt, is dat art. 85 Sv van "verdachte" spreekt, terwijl, als de Hoge Raad zich niet in staat zou achten om de zaak zelf af te doen en daarom zou verwijzen of terugwijzen, inmiddels sprake is van een "veroordeelde".

31. Onoverkomelijk zou ik dit terminologische bezwaar niet willen noemen. Ik meen zelfs dat een stap verder moet worden gegaan. Naar mijn mening zou de gewezen verdachte ook na het onherroepelijk worden van de veroordeling een verzoek ex art. 85 Sv moet kunnen doen als de waarborgsom nog niet is teruggegeven. Voor het wegvallen van de rechtsbescherming die het artikel biedt, is namelijk geen goede reden te bedenken. Als de veroordeelde zich netjes bij de penitentiaire inrichting heeft gemeld en zijn straf aan het uitzitten is, is bij uitstek sprake van een situatie waarin "het voortduren der zekerheid niet langer noodzakelijk is". Als de zekerheid desondanks niet wordt teruggegeven, moet daartegen op eenvoudige wijze kunnen worden opgekomen.(33)

32. Men kan zich, als deze uitleg van art. 85 Sv juist is, afvragen hoe groot het belang van de verdachte is bij zijn cassatieberoep tegen de afwijzing van het op de zitting gedane verzoek. Dat verzoek kan immers telkens worden herhaald, niet alleen hangende het cassatieberoep, maar ook nog daarna. De Hoge Raad kan de destijds gegeven afwijzing alleen op haar begrijpelijkheid toetsen, terwijl een herhaald verzoek in volle omvang, op basis van de meest actuele gegevens, kan worden beoordeeld.

33. Het voorgaande had betrekking op de situatie dat het Hof het verzoek had afgewezen. Die situatie doet zich hier echter niet voor. Het Hof heeft immers verzuimd op het verzoek een beslissing te geven. Van een (tussen-, neven- of incidentele) uitspraak waartegen het cassatieberoep zich richt, is dus geen sprake. Daarmee hangt nauw samen de vraag wat precies vernietigd zou moeten worden als men van mening is dat het verzuim om te beslissen tot cassatie zou kunnen leiden. Vernietiging van de einduitspraak ligt mijns inziens niet in de rede, nu het begane verzuim geheel los staat van de behandeling van de hoofdzaak.(34) Enige andere beslissing die vernietigd zou kunnen worden, is er niet.

34. Misschien kan men dit probleem oplossen door een beslissing te fingeren en te stellen dat in het stilzwijgen van het Hof een afwijzing van het verzoek ligt besloten. Dat opent dan tegelijk de mogelijkheid om die impliciete beslissing op begrijpelijkheid te toetsen. Wellicht zou dan in het onderhavige geval geoordeeld kunnen worden dat de afwijzing van het ongemotiveerde verzoek (door de verdediging is niets aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het voorduren van de zekerheid niet langer noodzakelijk is) niet onbegrijpelijk is. De verdachte schiet dan met het inlezen van een afwijzing in het arrest van het Hof niets op. Dat is echter niet veel anders als de impliciete afwijzing zou worden gecasseerd. Wat volgt is dan dat op het verzoek alsnog wordt beslist, hetzij door de Hoge Raad die de zaak zelf afdoet, het door de rechter naar wie wordt verwezen of teruggewezen. Dat resultaat had de verdachte ook, en sneller, kunnen bereiken als hij een herhaald verzoek had gedaan. Ik merk daarbij op dat de constructie van de gefingeerde of impliciete afwijzing niet goed valt te rijmen met de strenge jurisprudentie inzake art. 330 Sv. Als die constructie hier aanvaardbaar wordt geacht, zal onmiddellijk de vraag rijzen waarom bij art. 330 Sv niet langs dezelfde lijn zou kunnen worden geredeneerd.

35. Duidelijk moge zijn dat het cassatiemiddel een baaierd aan problemen oproept. Dat maakt het verleidelijk om het middel te verwerpen met het formele argument dat het berust op de opvatting dat in casu sprake is van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv dan wel van een verzoek in de zin van art. 328 jo. art. 330 Sv, welke opvatting onjuist is. Ik zou er, mede gelet op het belang van de rechtsontwikkeling, voor willen pleiten dat de Hoge Raad deze verleiding weerstaat en zich inhoudelijk over de door het middel aangekaarte problematiek uitspreekt. De Hoge Raad zou dan kunnen verstaan (1) dat het onherroepelijk worden van de einduitspraak niet van rechtswege meebrengt dat de waarborgsom moet worden teruggegeven en (2) dat redelijke wetsuitleg meebrengt dat een verzoek ex art. 85 Sv door de gewezen verdachte ook kan worden gedaan nadat de einduitspraak in kracht van gewijsde is gegaan en vervolgens, mede gelet op het geringe belang dat de verdachte bij een klacht als de onderhavige heeft, kunnen oordelen dat niet met vrucht in cassatie kan worden geklaagd over het uitblijven van een beslissing op verzoeken als waarvan hier sprake is, nu dat verzuim de bestreden uitspraak in geen enkel opzicht raakt.

36. Ik merk nog op dat dit niet anders wordt als de Hoge Raad de einduitspraak wél, wegens de gegrondheid van één of meer van de andere middelen, zou vernietigen. Ik merk tevens op dat het gestelde ook betrekking heeft op het verzuim om te beslissen op het verzoek om de voorlopige hechtenis op te heffen. Ook dat verzuim raakt de bestreden uitspraak niet, zodat daarover niet met vrucht kan worden geklaagd. Het voordeel van deze benadering - in vergelijking met de onder punt 26 aangedragen oplossing - is dat de beide verzoeken over één kam kunnen worden geschoren en dat de verwerping van het middel niet afhankelijk is van de beoordeling van de andere middelen.

37. Het middel faalt.

38. Het derde middel klaagt dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 is vastgesteld door de voorzitter en de griffier, maar in strijd met art. 327 Sv niet door hen is ondertekend.

39. Het slot van het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 april 2005 houdt het volgende in:

"Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en bij ontstentenis van de griffier en de voorzitter door de oudste raadsheer is ondertekend."

40. Art. 327 Sv bepaalt niet met zoveel woorden dat de de rechter die het proces-verbaal (mede) vaststelde, de rechter moet zijn die het proces-verbaal (mede) ondertekent. Aangenomen moet echter worden dat dit wel de bedoeling is. Rechter en griffier ondertekenen het proces-verbaal, aldus Blok-Besier, "ten bewijze, dat zij beide zich voor den inhoud daarvan verantwoordelijk stellen".(35) Ongezien ondertekenen is er dus niet bij. Er is echter geen reden te veronderstellen dat dit in casu is gebeurd. Het moet er mijns inziens voor gehouden worden dat de oudste raadsheer, voordat hij tekende, zich van de juistheid van het proces-verbaal heeft vergewist en aldus dat proces-verbaal (opnieuw) vaststelde. Het beroep dat in het middel wordt gedaan op HR 5 juni 1979, NJ 1979, 491 gaat dan ook niet op. In dat arrest ging het om de situatie waarin het proces-verbaal door de voorzitter en de griffier was vastgesteld, en vervolgens, bij ontstentenis van de voorzitter, alleen door de griffier was ondertekend. Volgens de Hoge Raad was dat correct: van degenen die het proces-verbaal vaststelden, kon alleen de griffier tekenen; anderen waren daartoe niet bevoegd. In de onderhavige situatie kon geen van de personen die het proces-verbaal oorspronkelijk vaststelden, ondertekenen. Dan is een aanvaardbare oplossing dat het proces-verbaal door een andere rechter opnieuw wordt vastgesteld en ondertekend.

41. Het middel faalt.

42. Het vierde middel bevat de klacht dat het arrest in strijd met art. 359, eerste lid Sv, niet de vordering van de Advocaat-Generaal bevat.

43. De eerste bladzijde van 's-Hofs arrest houdt, voor zover hiet van belang, het volgende in:

"Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal bevestigen, behoudens ten aanzien van de door de eerste rechter subsidiair aan de geldboete opgelegde vervangende hechtenis voor de duur van 1180 dagen, welke hechtenis door het hof - overeenkomstig het door de wet bepaalde maximum - dient te worden gesteld op de duur van 1 jaar."

De vraag is of daarmee aan het nieuwe wettelijke voorschrift is voldaan. Hoewel de toelichting op de bij amendement voorgestelde wijziging van art. 359, eerste lid, Sv op dit punt uiterst summier is(36), zal de bedoeling zijn geweest dat de inhoud van de vordering uit het vonnis of arrest kenbaar moet zijn. Dat is in casu maar zeer ten dele het geval, nu het arrest niet inhoudt welke straf de rechter in eerste aanleg heeft opgelegd.

44. De vraag is vervolgens of dit verzuim in het onderhavige geval tot nietigheid moet leiden. Daarvoor valt te zeggen dat daardoor wordt bijgedragen aan de inprenting van het nieuwe voorschrift bij de feitenrechter. Toch meen ik dat in casu van vernietiging kan worden afgezien. Aangezien het vonnis de verdachte in eerste aanleg de verdachte bekend moet zijn geweest, is de wijze waarop het Hof de vordering heeft vermeld, voor hem niet onbegrijpelijk geweest. Daar komt bij dat de aanvulling van het eerste lid van art. 359, eerste lid, Sv in de plaats kwam van het geschrapte zevende lid van art. 359 Sv. Dat artikellid schreef voor dat de rechter diende te motiveren waarom hij zwaarder strafte dan was gevorderd. Aan die eis was volgens vaste jurisprudentie voldaan, als de rechter in de strafmotivering melding maakte van de vordering.(37) Op grond daarvan kan het er mijns inziens voor worden gehouden dat de verdachte alleen dan door de niet-naleving van het nieuwe voorschrift in zijn belang wordt geschaad, als de rechter boven de eis uitgaat. Dan immers beschermt dat voorschrift het belang van de verdachte dat de rechter niet lichtvaardig zwaarder straft dan werd geëist. Als - zoals in casu - de rechter lichter straft dan werd gevorderd, dan beschermt het voorschrift vooral het belang van het openbaar ministerie.(38) De verdachte heeft dan niets te klagen.

45. Het vijfde middel klaagt over de (hiervoor onder 9 weergegeven) strafmotivering. In de toelichting op het middel wordt de opgelegde gevangenisstraf onbegrijpelijk genoemd. In diezelfde toelichting zijn de klachten verwerkt dat (i) 's Hofs referentie aan "de verhouding tot andere strafbare feiten" zoals die onder meer tot uitdrukking komt in "het gestelde wettelijk strafmaximum" te abstract is en niet getuigt van enige toespitsing op het concrete geval en de zich daarin voordoende strafverminderende omstandigheden, (ii) de vergelijking met "de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd" mank gaat, (iii) het benadelingsbedrag waarvan het Hof is uitgegaan niet juist is en (iv) het Hof niet heeft gerespondeerd op het verweer dat verdachtes aanwezigheid noodzakelijk is voor het behalen van omzet en voor de continuïteit van de door hem gedreven onderneming.

46. De advocaat-generaal vorderde ter zitting bevestiging van het vonnis van de Rechtbank voor zover daarbij aan de verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 30 maanden plus een geldboete van € 250.000,- werd opgelegd. Ter toelichting voerde de advocaat-generaal onder meer het volgende aan:

"Het totale nadeelbedrag is zo groot dat er geen straftoemetingsrichtlijn op van toepassing is; vandaar ook de eis in eerste aanleg.

In het tripartite-overleg is ervoor gekozen om alleen in zeer ernstige zaken tot strafvervolging over te gaan. In een dergelijk geval is de fiscale boete van de baan. Voor vervolging wordt alleen gekozen als de strafzaak een meerwaarde heeft en als de zaak niet meer met een fiscale boete kan worden afgedaan; met andere woorden als een dergelijke boete niet toereikend is.

In deze zaak komt als eis slechts een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in beeld. Daarnaast past een symbolische geldboete."

47. Zoals hiervoor onder 8 is weergegeven hebben beide raadslieden van de verdachte ter zitting het woord ter verdediging gevoerd. Als reden voor het hoger beroep gaf mr. Kors op dat de door de Rechtbank opgelegde straf te hoog is en niet in verhouding staat tot het gebleken nadeel. Vervolgens bepleitte hij dat het benadelingsbedrag vanwege het pleitbare standpunt van de verdachte naar beneden moest worden bijgesteld. Daarna kreeg mr. Soons het woord. Hij voerde, voor zover hier van belang, het volgende aan:

"10. Straftoemeting -> mr. Soons

Bij het ontbreken van een voorlichtingsrapport is het noodzakelijk dat uitgebreid wordt stilgestaan bij de omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan en bij de persoonlijke omstandigheden van [verdachte].

A. Omstandigheden waaronder de feiten zijn begaan

(...)

Het heeft stevige inspanningen vereist van [verdachte] en diens adviseurs om met de fiscus tot een allesomvattende regeling te komen voor alle jaren in het verleden tot en met het jaar 2001 en voor alle belastingmiddelen. Een en ander heeft geresulteerd in de inmiddels door alle betrokken partijen getekende vaststellingsovereenkomst, inmiddels uw Hof voldoende bekend. [Verdachte] heeft zich grote inspanningen getroost om conform die afspraken met de fiscus te handelen. Bijna tweederde van het overeengekomen bedrag is al betaald. Het zal hem naar verwachting ook lukken om binnen de gestelde eindlimiet - 1 juli 2005 - alle resterende betalingen gedaan te hebben.

Hij heeft dan in totaal € 3.403.353,-- betaald. En uiteraard ook geen nieuwe schulden laten ontstaan.

De boekhouding van de bedrijven is inmiddels opnieuw opgezet. De openingsbalansen per januari 2002 zijn onlangs door de Belastingdienst goedgekeurd. Alles staat keurig netjes op de rails.

B. Persoonlijke omstandigheden

(...)

Zoals ook blijkt uit het rapport van mr. Verheggen en diens aanvulling is het drijven van onderhavige ondernemingen een specialistische bezigheid die kennis en ervaring vereist. In de periode dat [verdachte] persoonlijk niet aanwezig was, was er dan ook terstond sprake van structureel omzetverlies. Er was daling van ruim 60% aan omzet.

Na vertrek van zijn bedrijfsleider in 2002 heeft hij geen opvolger en/of vervanger meer kunnen aantrekken. Sinds mei 2004 exploiteert hij nog slechts één club, de andere in aan een derde verhuurd. Hij is derhalve thans persoonlijk exploitant van één club.

De openingstijden zijn van 14.00 uur tot 04.00 uur na middernacht. Hij is zelf dagelijks aanwezig in de zogeheten onrustige uren, vanaf ruim voor middernacht tot sluitingstijd. Hij moet dan sluiten en afsluiten, afrekenen en overigens orde op zaken stellen.

Zijn aanwezigheid is noodzakelijk voor het behalen van omzet en voor de continuïteit van de onderneming. Het behalen van omzet is uiteraard noodzakelijk omdat er nog aanzienlijke belastingschulden zijn te voldoen, althans gemaakte schulden waaronder het afsluiten en ophogen van hypotheken moeten worden voldaan.

Daarenboven exploiteert [verdachte] ook een golfclub waaraan hij de andere uren van de dag spendeert. Totaal aan personeel heeft hij 8 à 10 personen die door hem worden aangestuurd. Ook hier is zijn aanwezigheid en bereikbaarheid voorwaarde voor een goede bedrijfsvoering. "Het oog van de meester.."".

C. Strafsoort en strafmaat.

Ik verzoek dan ook uw Hof met alle omstandigheden rekening te houden en een zodanige straftoemeting toe te passen die weliswaar rekening mag houden met de aard en omvang van de bewezen verklaarde feiten, maar ook en vooral rekening mag houden met de omstandigheden waaronder die feiten destijds zijn gepleegd en met de wijze waarop [verdachte] verandering en verbetering heeft ingezet en volvoerd.

Concreet verzoek ik dan ook om een vrijheidsstraf die de voorlopige hechtenis zal dekken en voorts zodanig van omvang zal zijn dat die kan worden "uitgezeten" met een vrijheidsbeperkende maatregel als de zogeheten "enkelband". Voorts oplegging van de maximale werkstraf van 240 uur. Tenslotte een stevige geldboete in de orde van grootte van € 250.000,--

Ik kom tot dit concrete advies omdat ik van oordeel ben dat de in de ten laste gelegde (bewezen) feiten uiteindelijk neergekomen op een fiscaal nadeel, althans in de visie van de verdediging van € 682.441. In de visie van het Openbaar Ministerie was dat nadeel overigens ook niet meer dan € 1.071.786."

48. Het Hof heeft met betrekking tot de strafoplegging, naast hetgeen hiervoor onder 9 reeds is vermeld, voorzover hier van belang nog het volgende overwogen:

"Naar het oordeel van het hof kan op grond van het vorenstaande niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Daarbij is rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de mate waarin het bewezen verklaarde fiscaal nadeel teweeg heeft gebracht aan de Nederlandse Staat, welke schade - zoals uit het vorenoverwogende blijkt - een bedrag van (ongeveer) € 1.071.786,= beloopt;

- de mate waarin het vertrouwen dat de fiscale overheid in belastingaangiften als de onderhavige mag stellen door de bewezen verklaarde valsheden is geschonden;

- de langdurige periode dat de verdachte zich met de bewezenverklaarde strafbare feiten heeft beziggehouden, te weten (tenminste) vijf jaren;

- de omstandigheid dat de verdachte als directeur van zijn onderneming een leidinggevende rol bij de uitvoering van de bewezen verklaarde feiten had en het initiatief tot deze feiten van hem uitging;

- de omstandigheid dat de verdachte heeft gehandeld slechts met het oog op persoonlijk financieel gewin.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof er rekening mee gehouden dat hij vanaf het begin volledig medewerking heeft gegeven aan het opsporingsonderzoek en met de omstandigheid dat hij aangaande zijn belastingschulden - onder meer betreffende de bewezen verklaarde perioden - met de fiscus is overeengekomen een bedrag van € 3.403.535,= te betalen, van welk bedrag reeds een aanzienlijk deel is voldaan.

Daarnaast acht het hof oplegging van een geldboete van na te melden hoogte passend en geboden.

Bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken."

49. De eerste twee klachten stuiten erop af dat de keuze van de factoren die - na bewezenverklaring van het feit - voor de strafoplegging van belang zijn te achten, is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt.(39) Geen rechtsregel belet de rechter daarbij ook te betrekken "de ernst van het bewezen verklaarde in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd".(40) Dat het om een tamelijk abstracte beoordelingsfactor gaat, die wellicht niet op zichzelf direct leidt tot de toe te passen strafmaat, doet daaraan niet af. Enige richting biedt deze wegingsfactor wel. Ik wijs er voorts op dat door de verdediging weliswaar is gepleit voor "een vrijheidsstraf die de voorlopige hechtenis zal dekken en voorts zodanig van omvang zal zijn dat die kan worden 'uitgezeten' met een vrijheidsbeperkende maatregel als de zogeheten 'enkelband', maar niet is betoogd dat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf als door de advocaat-generaal gevorderd in casu buiten de orde is. Een dergelijk standpunt kan niet voor het eerst in cassatie worden betrokken. Het beroep dat in de toelichting op het middel wordt gedaan op het artikel van De Bont, stuit daarop af.

50. De derde klacht faalt op de gronden als hiervoor bij de bespreking van het eerste middel aangegeven.

51. In de toelichting op de vierde klacht wordt het standpunt ingenomen dat de strafmotivering onbegrijpelijk is omdat het Hof in het midden heeft gelaten of hij het gestelde gevaar voor de continuïteit van de onderneming aannemelijk achtte.

52. Dat standpunt deel ik niet. Het Hof heeft overwogen dat het bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met de persoon van verdachte. Aldus ligt in 's Hofs oordeel besloten dat het rekening heeft gehouden met de door de raadsman genoemde (persoonlijke) omstandigheden. Voorts heeft het Hof vele omstandigheden in aanmerking genomen en op basis daarvan geoordeeld dat naar zijn oordeel niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming meebrengt voor de duur van 20 maanden. Het Hof was niet gehouden de oplegging van deze straf - die tien maanden maanden korter uitviel dan de door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf - breder te motiveren, aangezien 's Hofs overwegingen, in het bijzonder voorzover deze de ernst van het feit betreffen, reeds genoegzaam duidelijk maken waarom deze onvoorwaardelijke gevangenisstraf is opgelegd(41) en in aanmerking genomen dat het Hof het betoog van de verdediging aldus heeft kunnen verstaan, dat het belangrijkste strafverminderende argument van de verdediging betrekking had op de omvang van het nadeelbedrag, waarop het Hof zeer uitvoerig is ingegaan. De omstandigheid dat het Hof geen expliciete overwegingen heeft gewijd aan de vraag of de continuïteit van de door verdachte gedreven onderneming zou zijn gewaarborgd, indien verdachte een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van de opgelegde duur zou moeten ondergaan, doet daarom in de onderhavige zaak aan de begrijpelijkheid van 's Hofs strafmotivering niet af. Het verweer is daarvoor onvoldoende krachtig beargumenteerd, mede in aanmerking genomen dat ook het rapport van Verheggen, waarop door de verdediging een beroep is gedaan, weliswaar inhoudt dat verdachtes aanwezigheid een positieve invloed heeft op de bedrijfsexploitatie, maar niet dat en waarom verdachtes aanwezigheid voor de continuïteit van de onderneming onontbeerlijk is.

53. Het middel faalt.

54. Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in eerste aanleg, gecompenseerd heeft geacht door de voortvarende behandeling in hoger beroep.

55. Het hof heeft met betrekking tot de redelijke termijn het volgende overwogen:

"De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd -zakelijk weergegeven- dat er wat betreft de berechting in eerste instantie sprake is van schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

In het onderhavige geval moet blijkens de stukken de aanvang van bedoelde termijn worden gerekend vanaf 27 november 2001, de datum waarop de verdachte voor het eerst door de autoriteiten in het kader van zijn strafzaak is gehoord. Tussen de aanvang van die termijn en datum waarop de eerste rechter vonnis heeft gewezen, te weten 14 april 2004, is een periode van 2 jaren en bijna 5 maanden verstreken. Met de eerste rechter is het hof van oordeel dat dit meebrengt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in de eerste instantie is overschreden.

Uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat tussen de datum waarop het hoger beroep is ingesteld, te weten 21 april 2004, en de datum waarop het hof uitspraak doet, 3 mei 2005, een periode van slechts 12 maanden en bijna 2 weken is verstreken. Met die voortvarende behandeling van de zaak in hoger beroep is vorenomschreven schending genoegzaam gecompenseerd.

Het verweer wordt bijgevolg verworpen."

56. In een recent arrest in een geval waarin het Hof een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg (met een behandelingsduur van 36 maanden) gecompenseerd oordeelde door de voorvarende behandeling in hoger beroep (arrest ongeveer zes en een halve maand na instellen appèl) overwoog de Hoge Raad als volgt:

"3.4. Voorzover het middel ervan uitgaat dat een overschrijding van de termijn van berechting in eerste aanleg nimmer kan worden gecompenseerd door een voortvarende behandeling in hoger beroep, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Of zodanige compensatie kan worden aangenomen is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer in bijzonder ook van de mate waarin die termijn in eerste aanleg is overschreden.

3.5. In aanmerking genomen dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in eerste aanleg meer dan 36 maanden bedraagt, waardoor de in die aanleg voor een redelijke termijn van berechting tot uitgangspunt te nemen termijn van twee jaar met meer dan een jaar - dus in aanzienlijke mate - is overschreden, is het oordeel van het Hof dat die overschrijding door de voortvarende behandeling in hoger beroep is gecompenseerd, niet zonder meer begrijpelijk. Voorzover het middel daarover beoogt te klagen is het terecht voorgesteld. De Hoge Raad zal de zaak om doelmatigheidsredenen zelf afdoen."(42)

57. Ik leid uit deze bewoordingen af dat vooral geringe overschrijdingen in van de redelijke termijn in eerste aanleg voor compensatie door een vlotte behandeling in appèl in aanmerking komen. Daarmee roept dit arrest de vraag op wat nog onder een 'compensabele' overschrijding in eerste aanleg kan worden verstaan en welke eisen aan de behandelingsduur in hoger beroep moeten worden gesteld om van compensatie door een bijzonder voortvarende behandeling(43) te kunnen spreken.

58. Onder een bijzonder voortvarende behandeling verstaat de Hoge Raad in cassatie een behandeling binnen zestien maanden(44) bij niet-gedetineerden en binnen veertien maanden bij gedetineerden en personen op wie het strafrecht voor jeugdigen is toegepast.(45) Door een behandeling binnen die termijnen wordt een overschrijding van de inzendtermijn in cassatie gecompenseerd geacht. Voorts kan er hier op worden gewezen dat de Hoge Raad voor zaken als de onderhavige, waarin de verdachte niet is gedetineerd en niet onder het strafrecht voor jeugdigen valt, heeft beslist dat het in het algemeen niet juist is om een appèlbehandeling binnen twee jaren als bijzonder voortvarend aan te merken.(46) Verder lijkt het erop dat de eisen aan de motivering van het oordeel dat sprake is van een bijzonder voortvarende behandeling zwaarder worden, naarmate de grens van zestien maanden meer wordt overschreden.(47)

Het is echter de vraag hoeveel houvast die rechtspraak biedt, nu het daarin steeds gaat om compensatie binnen één instantie en niet om compensatie van een te langzame behandeling in de ene instantie door een snelle behandeling in een andere.

59. In het hiervoor geciteerde arrest zal het probleem niet zijn geweest dat de behandeling in hoger beroep niet voortvarend genoeg was, maar oordeelde de Hoge Raad de overschrijding in eerste aanleg kennelijk van dien aard dat deze in beginsel niet voor compensatie in aanmerking kwam. In die zaak was de redelijke termijn in eerste aanleg dan ook met meer dan twaalf maanden overschreden.

60. In de onderhavige zaak is sprake van een overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg van iets meer dan vier en een halve maand, van een behandelingsduur in hoger beroep van één jaar en bijna twee weken, en van een totale behandelingsduur in eerste en tweede aanleg samen van drie jaren en iets meer dan vijf maanden.

61. Mede gelet op de aan de feitenrechter toekomende beoordelingsruimte, meen ik dat het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel evenmin onbegrijpelijk is.

62. Het middel faalt.

63. Het vijfde en zesde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

64. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Bewijsmiddel 1.

2 Volgens de als bewijsmiddel 11 gebezigde verklaring van verdachte. Zoeken in de namenlijsten op de sites nivra.nl en novaa.nl levert overigens in april 2006 geen resultaat op bij deze naam.

3 Bewijsmiddel 24.

4 Bewijsmiddel 1 en 2.

5 Bewijsmiddel 4.

6 Bewijsmiddel 3.

7 Bewijsmiddelen 4 en 11.

8 Bewijsmiddelen 5, 8 en 9.

9 Bewijsmiddel 5.

10 Bewijsmiddel 5.

11 Bewijsmiddel 7.

12 Bewijsmiddelen 5, 8 en 9.

13 Bewijsmiddelen 11 en 12.

14 Bewijsmiddel 12.

15 Bewijsmiddelen 3, 10 en 14.

16 Bewijsmiddelen 13, 24, 26, 27, 28, 29 en 30.

17 Bewijsmiddel 26 tot en met 30.

18 Bewijsmiddel 25.

19 Bewijsmiddel 22. Saillant detail is dat verdachte in dit bewijsmiddel onder meer verklaart dat hij "ook appelcider verkocht als champagne, hij kostte dan f. 200,- of f. 400,- en daarvan kregen de dames 1/3 deel".

20 Bewijsmiddel 22.

21 Bewijsmiddelen 24 en 25.

22 Zie HR 11 april 2006, LJN AU9130.

23 Zie bijv. HR 14 maart 2006, LJN AU9353.

24 De in HR 11 april 2006, LJN AU9130 gegeven uitleg aan art. 359, tweede lid, Sv lijkt dat ook mee te brengen.

25 Ik laat nog daar dat het begrip "belastingfraude" dat de verdediging aan het Handboek Strafzaken ontleende, geen wettelijk begrip is waaraan zelfstandige betekenis toekomt.

26 Bewijsmiddel 13.

27 Vgl. HvJEG 25 februari 1999, Card Protection Plan, nr. C-349/96, BNB 1999/224 (waarin het criterium van de ervaring van de modale consument is te vinden); HR 3 januari 2001, LJN AA9248 (waarin de Belastingkamer van de Hoge Raad een vergelijkbare zaak beoordeelde het het oordeel van het Hof sauveerde dat het aan de dames doorbetaalde bedrag niet van de omzetbelasting was uitgesloten); HR 11 april 2003, LJN AF7099 (voor een geval van toepassing door de Belastingkamer van de Hoge Raad van het arrest van het eerstgenoemde arrest van het HvJEG). Zie voor een uitgebreid overzicht over prostitutie en omzetbelasting: Vakstudie deel 2, Wet op de omzetbelasting 1968, commentaar op art. 4 onder 51.22.

28 Ook het beroep op art. 330 lid 2 Sv is niet sterk. Niet alleen kent art. 330 Sv geen tweede lid, maar - en dat is belangrijker - het gaat in casu niet om een verzoek tot het nemen van een beslissing "op grond van de bepalingen van dezen Titel", zoals art. 328 Sv eist.

29 In de literatuur wordt dat als vanzelfsprekend uitgangspunt aanvaard. De aandacht richt zich op de vraag of in bepaalde gevallen ook al vóór het tijdstip van onherroepelijk worden sprake kan zijn van niet-naleving van deze voorwaarde (en van verval van de waarborgsom aan de Staat). Zie Blok-Besier I, p. 268 en Reijntjes in Melai-Groenhuijsen, aant. 5 op art. 83.

30 In geval van opheffing van de voorlopige hechtenis is dit anders. Art. 86, derde lid, Sv bepaalt dat dan de waarborgsom moet worden teruggegeven. Maar in dat geval zijn de gronden voor voorlopige hechtenis (waaronder gevaar voor vlucht) niet langer aanwezig, zodat ook het voortduren der zekerheid niet langer noodzakelijk kan worden geacht (vgl. art. 85 Sv). Als de voorlopige hechtenis eindigt door het onherroepelijk worden van de veroordeling, is er nog wel - of misschien wel juist - gevaar voor vlucht.

31 Verdedigd kan misschien worden dat, nu aan het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis het verzoek tot terugstorting van de waarborgsom was verbonden, verdachte nog steeds belang heeft bij zijn klacht dat over het primaire verzoek niet is beslist. Wie deze weg wil bewandelen, stuit op de nodige problemen. De eerste is of wel geklaagd kan worden over een - de einduitspraak niet rakende - beslissing die niet is genomen. Zie daarover aanstonds. Neemt men aan dat alleen ten aanzien van de niet-beslissing kan worden gecasseerd, dan rijst de vraag of de Hoge Raad - als hij de zaak zelf afdoet - de voorlopige hechtenis kan opheffen op het moment waarop die hechtenis door het onherroepelijk worden van de einduitspraak al van rechtswege een einde neemt. Als de Hoge Raad zich niet in staat acht zonder onderzoek van de zaak opnieuw recht te doen en de zaak daarom ten aanzien van de nevenuitspraak verwijst of terugwijst, moet de rechter waarnaar is verwezen over de opheffing van de voorlopige hechtenis oordelen nadat deze is geëindigd. Daar lijkt deze weg dus dood te lopen.

32 Van Dorst (Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 20 e.v.) onderscheidt tussen-, neven- en incidentele uitspraken. Als de beslissingen met betrekking tot de voorlopige hechtenis in deze driedeling moeten worden ingepast, kan mijns inziens het beste van incidentele uitspraken worden gesproken. Voor het incidentele karakter pleit allereerst dat het min of meer toevallig is als deze beslissingen op de terechtzitting worden gegeven. Zo had zowel het verzoek om opheffing van de voorlopige hechtenis als het verzoek om terugstorting van de waarborgsom ook buiten de terechtzitting om aan de raadkamer van het Hof voorgelegd kunnen worden. De beslissing daarover staat dan volkomen los van de behandeling van de hoofdzaak. Ik zie niet goed in waarom dit anders zou zijn als de beslissingen op de terechtzitting worden genomen. Een bijkomend argument kan tegenwoordig gevonden worden in het bepaalde in art. 406, tweede lid, Sv. Het hoger beroep tegen een op de zitting in eerste aanleg bevolen gevangenneming en tegen een afwijzing van een verzoek om opheffing (1) behoeft niet gelijktijdig met de einduitspraak te worden gedaan. Dit "incidentele" appèl staat alsdan volkomen los van het appèl tegen de einduitspraak.

33 Art. 86, eerste lid, Sv dient daarbij dan zo gelezen te worden dat bevoegd is de rechter die het laatst bevoegd was over de voorlopige hechtenis te beslissen.

34 Daarin ligt het verschil met het verzuim om te beslissen op een verzoek van de verdachte als bedoeld in art. 328 Sv. Een dergelijk verzuim raakt het onderzoek dat geleid heeft tot de einduitspraak wel.

35 Blok-Besier II, p. 107.

36 Zie Kamerstukken II, 2003-04, 29 255, nr. 7 en nr. 8.

37 Zie HR 21 september 2004, NJ 2005, 62 m.nt. JR en HR 25 januari 2005, LJN AR7168.

38 Bij de indieners van het amendement zat aanvankelijk de gedachte voor dat de rechter steeds moest motiveren als hij van de eis afweek, dus ook - en misschien wel juist - als hij lichter strafte dan de officier vorderde. Zie Kamerstukken II, 2003-04, 29 255, nr. 8, p. 2.

39 Zie de in noot 24 vermelde rechtspraak.

40 Zie bijv. HR 6 juli 2004, NJ 2004, 468, waarin een strafmotivering met deze al jaren gebezigde standaardoverweging van het Hof Den Bosch, door de Hoge Raad werd gesanctioneerd.

41 Vgl. HR 29 maart 1988, NJ 1988, 975. In HR 18 november 1981, NJ 1981, 162 viel de beoordeling in cassatie anders uit in een geval waarin als verweer was gevoerd dat het café op de tocht kwam te staan bij detentie van zijn uitbater. Maar daar ging het volgens het verweer om een net geopend café, waarbij verdachte slechts hulp had van een tot het runnen van het café incapabel familielid. Hier volgt uit de bewijsmiddelen dat het om een al jaren goed lopend bordeel gaat, waarin door verdachte een manager is aangesteld en waarin het personeel ook overigens tot op grote hoogte zelfstandig werkt.

42 HR 14 maart 2006, LJN AU8887.

43 Deze termen komen uit het standaardarrest over de redelijke termijn HR 3 oktober 2000, NJ 2000, 721 m.nt JdH, rov. 3.18.

44 Vgl. HR 21 december 2004, LJN AR6361.

45 Vgl. HR 23 maart 2004, LJN: AO3276.

46 HR 22 oktober 2002, LJN AE7634.

47 Zo oordeelde de Hoge Raad onbegrijpelijk het als bijzonder voortvarend aanmerken van een behandeling van bijna 19 maanden (HR 30 november 2004, 01512/03, niet gepubliceerd), maar werd dit oordeel in stand gelaten toen het een behandelingsduur van bijna zeventien maanden betrof, waarbij overigens acht werd geslagen op tijdsverloop als gevolg van een op verzoek van de verdediging verricht onderzoek (HR 12 april 2005, NJ 2005, 340).