HR, 08-02-2013, nr. 12/00538

HR, 08-02-2013, nr. 12/00538

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 08‑02‑2013

Inhoudsindicatie

Overeenkomst effectenportefeuille, schadevordering wegens toerekenbaar tekortschieten bank. Vrijwaringsverklaring nietig wegens strijd met dwingend recht? Art. 28 lid 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999. Mogelijkheid afstand te doen van vorderingen die op verleden betrekking hebben.

8 februari 2013

Eerste Kamer

12/00538

EE/RM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[Eiser],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes,

t e g e n

STAALBANKIERS N.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. P.A. Ruig, thans mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en Staalbankiers.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 251794/HA ZA 05-3226 van de rechtbank 's-Gravenhage van 28 mei 2008;

b. het arrest in de zaak 200.014.132/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 september 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 16 november 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Eiser], die sinds 1988 met een korte onderbreking werkzaam is in Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. De portefeuille is na 1998 nog uitgebreid met aandelen.

(ii) Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa ƒ 400.000,-- ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.

(iii) Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] bij deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan zou worden gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand.

(iv) Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen. Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een vrijwaringsverklaring ondertekend. Die verklaring vermeldt onder meer:

"4. Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...)

5. Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)

6. Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent:

• Ik zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft."

(v) Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat [eiser] volgens Staalbankiers de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.

3.2 Na eiswijziging in hoger beroep vordert [eiser] in deze procedure, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de hiervoor in 3.1 onder (iv) genoemde vrijwaringsverklaring nietig is, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat wegens het toerekenbaar tekortschieten door Staalbankiers in de nakoming van de op haar rustende (bijzondere) zorgplicht of van de tussen partijen gesloten overeenkomsten. Het door [eiser] gestelde toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers betreft verschillende feitelijke handelingen van Staalbankiers, in de eerste plaats het nalaten om in de tweede helft van 2001 (vanaf september) de portefeuille van [eiser] tijdig te liquideren in verband met het ontstane dekkingstekort. De nietigheid van de vrijwaringsverklaring heeft [eiser] onder meer gebaseerd op strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), waarin in de betrokken periode de verplichting van effecteninstellingen was neergelegd om erop toe te zien dat de cliënt voortdurend over voldoende saldi beschikt om aan zijn actuele verplichtingen te voldoen uit financiële instrumenten waarin hij posities heeft en de verplichting om, bij gebreke daarvan, (aanvullende) zekerheden te eisen en eventueel die posities te sluiten.

3.3 Het hof heeft de vorderingen van [eiser] niet toewijsbaar geoordeeld. Het heeft de hiervoor in 3.2 genoemde grondslag van die vorderingen dat Staalbankiers in de tweede helft van 2001 heeft nagelaten de portefeuille van [eiser] te liquideren, op een reeks van gronden ondeugdelijk geoordeeld (rov. 6.1.2-6.1.10), onder meer op de grond dat [eiser] bij genoemde, door Staalbankiers te dezen ingeroepen vrijwaringsverklaring afstand heeft gedaan van claims die betrekking hadden op het verleden (rov. 6.1.9).

3.4.1 Onderdeel 2.1 - onder 1 bevat het middel geen klachten - bestrijdt de hiervoor in 3.3 bedoelde, door het hof gebezigde gronden. Onder 2.1.4 klaagt het onderdeel dat het hof bij zijn oordeel in rov. 6.1.9 dat Staalbankiers een beroep kan doen op genoemde vrijwaringsverklaring, verzuimd heeft te beslissen op het hiervoor in 3.2 genoemde beroep van [eiser] op nietigheid wegens strijd met de dwingendrechtelijke voorschriften van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.

3.4.2 Deze klacht faalt. Van de bescherming die art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 hem biedt, kan de cliënt weliswaar geen afstand doen - de effecteninstelling zal de verplichting van die bepalingen moeten naleven zelfs indien dat tegen de wens van de cliënt ingaat -, maar hij kan wel afstand doen van de vorderingen die voor hem voortvloeien uit het feit dat die voorschriften in het verleden jegens hem niet zijn nageleefd. De afstand die de vrijwaringsverklaring bevat voor claims die betrekking hebben op het verleden, is dan ook niet in strijd met art. 28 leden 3 en 4 NR 1999.

3.4.3 Het in 3.4.2 overwogene brengt mee dat [eiser] belang mist bij de overige klachten van onderdeel 2.1, nu het oordeel van het hof dat de genoemde grondslag van de vordering ondeugdelijk is, zelfstandig kan worden gedragen door zijn oordeel dat Staalbankiers een beroep kan doen op de vrijwaringsverklaring.

3.5 De klachten van onderdeel 2.2 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.6 Gelet op het hiervoor overwogene moet het principale beroep worden verworpen. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat dat beroep geen behandeling behoeft.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het principale beroep;

veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staalbankiers begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 8 februari 2013.

Conclusie 02‑11‑2012

mr. J. Spier

Partij(en)

12/00538

mr. J. Spier

Zitting 2 november 2012 (bij vervroeging)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Staalbankiers N.V.

(hierna: Staalbankiers)

1. Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1. [Eiser] is sinds 1988 (met een korte onderbreking) in dienst van L.C.F. Edmond de Rothschild Securities Limited te Londen als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers. In 1998 heeft [eiser] zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand (hierna: ZAR) zero bonds, overgebracht van een derde naar Staalbankiers. Staalbankiers zou voor [eiser] beleggingstransacties uitvoeren op basis van 'execution only' en de portefeuille bevoorschotten. Voor deze bevoorschotting gold aanvankelijk een percentage van 50% en vanaf augustus 1999 een percentage van 70% van de waarde van de portefeuille. De portefeuille is na 1998 uitgebreid met aandelen, waardoor eind juli 2002 de portefeuille nog ongeveer 90% van zijn marktwaarde aan zero bonds ontleende.

1.2

Staalbankiers heeft [eiser] bij brief van 27 september 2001 gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa fl 400.000 ten aanzien van de bevoorschotting. Staalbankiers verzocht [eiser] om de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen.

1.3

Vanaf het onder 1.2 i.f. genoemde moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten plaatsgevonden tussen [eiser] en Staalbankiers. Vanaf 19 december 2001 werd [eiser] in deze contacten bijgestaan door een advocaat. Van de zijde van Staalbankiers werd in deze contacten aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand. Staalbankiers kondigde aan dat (gedeeltelijke) liquidatie zou plaatsvinden ingeval de overstand niet ongedaan werd gemaakt. [Eiser] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand.

1.4

Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over het dekkingstekort. Staalbankiers heeft deze afspraken bij brief van 13 februari 2002 schriftelijk vastgelegd. De afspraken kwamen er onder andere op neer dat [eiser] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende nader omschreven zekerheden zou verschaffen. Op 12 februari 2002 heeft [eiser] een door Staalbankiers opgestelde overeenkomst van Effectenbemiddeling en een Overeenkomst van effectenbevoorschotting getekend. Op 18 februari 2002 heeft [eiser] een "vrijwaringsverklaring" ondertekend.

1.5

Eind juli 2002 is Staalbankiers overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille. Reden daarvoor was dat naar mening van Staalbankiers [eiser] de gemaakte afspraken niet was nagekomen en dat het dekkingstekort niet was opgeheven. In februari 2004 heeft [eiser], nadat Staalbankiers de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.

2. Procesverloop

2.1

[Eiser] heeft Staalbankiers op 29 september 2005 gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage. [Eiser] heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vrijwaringsverklaring nietig is en dat Staalbankiers aansprakelijk is voor schade die hij geleden heeft als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Staalbankiers in haar verplichtingen jegens hem. Voorts heeft [eiser] onder meer gevorderd dat Staalbankiers veroordeeld wordt tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

2.2

In haar vonnis van 28 mei 2008 heeft de Rechtbank heeft alle vorderingen van [eiser] afgewezen.

2.3

[Eiser] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof 's-Gravenhage en heeft daarbij zijn eis gewijzigd zoals aangegeven in rov. 4 van het arrest a quo.

2.4

In zijn arrest van 27 september 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en het in hoger beroep door [eiser] meer of anders gevorderde afgewezen. Het Hof heeft zijn oordeel ten aanzien van enkele kernvragen op een aantal zelfstandige gronden gebaseerd.

2.5

[Eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Staalbankiers heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

3. Inleiding

3.1

[Eiser], die in dienst was van een gerenommeerde bank, hield zich beroepsmatig bezig met het geven van beleggingsadviezen van institutionele beleggers. Zijn deskundigheid lag (vooral) op het terrein van de "zero bonds" waarin hij ook zelf bij Staalbankiers belegde. [eiser] wist dus van de hoed en de rand.

3.2

Toen Staalbankiers, wier bemoeienis naast bevoorschotting bestond in het uitvoeren van transacties ("execution only"), [eiser] erop wees dat een dekkingstekort ontstond hield [eiser] de boot af. Afspraken kwam hij niet na, zo heeft het Hof in rov. 6.2 uitvoerig en in cassatie niet bestreden geoordeeld.

3.3

In deze procedure verwijt [eiser] Staalbankiers vooral dat zij zijn portefeuille niet snel genoeg heeft geliquideerd. Dat staat [eiser] uiteraard vrij. [eiser] en anderen in sterk van de gebruikelijke gang van zaken afwijkende situaties, die erdoor worden gekenmerkt dat betrokkenen met open ogen aanzienlijke en onnodige risico's nemen, rekenen er kennelijk rotsvast op dat het recht in dergelijke bijzondere settingen aan hun zijde staat. Ze zijn vaak van een, in hun ogen vermoedelijk, koude kermis thuisgekomen.

3.4.1

Deze zaak valt m.i. in een dezelfde categorie als zaken waarin:

a)

een belegger de winst van door hem te vuur en te zwaard bestreden transacties graag wilde incasseren, maar waarin hij het verlies naar de bank wilde doorschuiven;2.

b)

een gemeente, die een haar welgevallig uitvoerbaar bij voorraad verklaard ontruimingsvonnis executeert, vervolgens hangende het hoger beroep overgaat tot sloop van het pand en ten slotte de rekening bij haar WA-verzekeraar deponeert wanneer het vonnis wordt vernietigd en zij voor de ontruimings- en afbraakschade wordt aangesproken.3.

3.4.2

Dit soort zaken heeft in mijn ogen iets gemeen: de "benadeelde" wil(de) een spel zonder nieten spelen. Dat dit verleidelijk is, kan ik nog wel begrijpen. Maar dat het recht daarin mee zou moeten gaan, is wat veel gevraagd. Dat pleegt ook niet zo te zijn.

3.5

Hoewel, naar ik uiteraard onderken, een enigszins ander leerstuk dringt ook de parallel met de IO-Vivat-doctrine zich op.4. In de gegeven omstandigheden - héél kort geschetst onder 3.2 - heeft een eisende partij zich onttrokken aan de bescherming van het door hem ingeroepen recht. Men kan de zaak ook benaderen via de band van de relativiteit of de eigen schuld. Dat laatste heeft het Hof, naast andere gronden, aan zijn oordeel ten grondslag gelegd.

3.6

Het Hof is voor een aantal ankers gaan liggen. Zoals hierna zal blijken, is niet nodig om de daartegen geformuleerde klachten allemaal te behandelen.

4. Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

4.1

De klachten in het principale cassatieberoep zijn ondergebracht in twee hoofdonderdelen (onderdelen 2.1 en 2.2) en een onderdeel met een 'restklacht' (onderdeel 3). Onderdeel 2.1 richt zich tegen de afwijzing van de vorderingen van [eiser] voor zover deze gebaseerd zijn op het verwijt dat Staalbankiers verzuimd heeft om de effectenportefeuille van [eiser] tijdig te liquideren (rov. 6.1.1 t/m 6.1.10). Onderdeel 2.2 kant zich tegen de afwijzing van de vorderingen tot vergoeding van de schade die [eiser] geleden zou hebben als gevolg van een weigering van Staalbankiers in december 2003 om een valutatermijntransactie uit te voeren (zie rov. 6.4).

4.2

Onderdeel 2.1.3 zet de aanval in op 's Hofs eigen schuld-oordeel. Het Hof heeft daaromtrent overwogen:

"6.1.8. Eigen schuld

Staal heeft onder meer aangevoerd dat haar geen verwijt treft omdat het juist [eiser] zelf is geweest die in zijn verplichtingen tekort is geschoten, door niet zelf maatregelen te nemen ter opheffing van de dekkingstekorten. Het hof merkt dit aan als een beroep op eigen schuld. [Eiser] heeft dit beroep van Staal op [eiser]s eigen tekortschieten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [eiser] dat hem niet kan worden verweten dat hij niet eerder zelf onderdelen van de portefeuille heeft verkocht, omdat hij nu eenmaal een lange termijn belegger is, kan in ieder geval niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt.

Door Staal is terecht aangevoerd dat bij een execution-only relatie als de onderhavige, de verplichting om te zorgen voor voldoende marge en/of dekking primair op de belegger rust. Desalniettemin heeft [eiser], hoewel duidelijk en herhaald door Staal gewaarschuwd, zelf niets ondernomen. Integendeel, hij heeft zich bewust en met kracht verzet tegen ingrijpen in de portefeuille. Het gevolg hiervan, te weten dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was dan in september/oktober 2001, dient, alle hier en onder 6.1.7 genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, geheel voor rekening van [eiser] te komen."

4.3.1

In het wettelijk stelsel heeft het eigen schuld-leerstuk twee poten: de causale maatstaf (de eerste en primaire poot)5. en de billijkheidscorrectie wanneer de causale maatstaf niet tot een redelijke uitkomst leidt. Uit de klacht valt niet op te maken

a)

hoe [eiser] het bestreden arrest leest;

b)

waartegen de klacht zich bedoelt te richten.

4.3.2

Ook de s.t. maakt dit niet duidelijk, gesteld al dat daarvoor nog ruimte zou zijn geweest. Aldus voldoet het onderdeel m.i. niet aan de daaraan te stellen eisen. Weliswaar is in het algemeen niet nodig dat in een klacht wordt aangegeven hoe de steller het bestreden arrest leest, maar daarvoor bestaat wel grond wanneer een arrest op verschillende manieren kan worden gelezen en iedere afzonderlijke lezing slechts kan steunen op andere feiten en omstandigheden. Nu deze klacht dus mislukt, ontvalt het belang aan de meeste andere klachten.

4.3.3

Als enige zin aan de klacht moet worden gegeven, dan is deze kennelijk gesteld in de sleutel van de billijkheidscorrectie. Ik leid dat af uit de woorden "(bijzondere) zorgplicht", "eigen lichtvaardigheid" en het "zwaar wegen van fouten". Deze passen niet in de primaire maatstaf van art. 6:101 BW maar scharnieren klaarblijkelijk om vormen van verwijt en laakbaarheid; elementen die (sinds 1992) slechts een rol spelen in het kader van de billijkheidscorrectie.6. Aldus berust de klacht evenwel op een verkeerde lezing van het bestreden arrest.

4.4.1

's Hofs oordeel is klaarblijkelijk vooral gesteld in de sleutel van de afweging van de wederzijdse causaliteit. Dat blijkt m.i. vooral uit rov. 6.1.8. Het Hof oordeelt daarin - met name in de tweede alinea - dat de schade geheel ( "Het gevolg hiervan:") valt te herleiden tot [eiser]s eigen handelen dat tot gevolg heeft gehad "dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was" wat "geheel moet komen voor rekening van [eiser]", te weten omdat hij er de enige rechtens relevante oorzaak van is. Dat oordeel wordt niet bestreden. Het kan 's Hofs oordeel zelfstandig dragen.

4.4.2

Dat wordt niet anders wanneer wordt aangenomen dat de door het onderdeel ingeroepen bepaling naar haar aard beoogt om beleggers te beschermen en dat fouten die beleggers uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht maken "in beginsel minder zwaar wegen" als fouten van de bank.7. De onderhavige zaak wordt immers gekenmerkt door een aantal heel bijzondere omstandigheden. Niet alleen omdat, in 's Hofs niet bestreden visie, de oorzaak van [eiser]s schade geheel is gelegen in zijn eigen handelen, maar ook en niet in het minst gelet op de hierna onder 4.6 genoemde feiten en omstandigheden. Weliswaar werpen de onder 4.6.1 a-c en de onder 4.6.2 genoemde feiten en omstandigheden geen gewicht in de schaal bij de causale verdeling, maar ze illustreren wel dat het niet gaat om een gewone belegger die moet worden beschermd. Zeker niet nu [eiser] via zijn advocaat aan de bank liet weten dat niet zij maar alleen hij deskundig was; zie hierna onder 4.6.2.

4.5

Voor zover het onderdeel zo zou kunnen en mogen worden gelezen - wat m.i. zeker niet het geval is - dat het Hof wordt verweten de billijkheidscorrectie niet te hebben toegepast nog een enkel woord.

4.6.1

[Eiser] ziet in dit scenario voorbij aan de bijzonderheden die de onderhavige zaak kenmerken en die ook in 's Hofs arrest worden genoemd:

a.

[eiser] is een zéér gespecialiseerde belegger. Immers is hij beroepshalve bij een gerenommeerde bank doende om institutionele beleggers te adviseren over nauwkeurig de belegging waar hij ook voor zich zelf voor had gekozen;

b.

het ging in casu niet om opties en dergelijke, maar om (zero) bonds in Zuid-Afrikaanse rands zodat (in het algemeen) redelijkerwijs sprake was van een beperkter risico;

c.

de rol van Staalbankiers was beperkt tot "exucution only" en bevoorschotting;

d.

Staalbankiers heeft [eiser] gewezen op het dekkingstekort;

e.

vervolgens heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden, waarbij [eiser] door een advocaat werd bijgestaan (waarmee het Hof tot uitdrukking brengt dat sprake was van een ter zake kundig advocaat);8.

f.

in dit overleg drong Staalbankiers aan op opheffing van de overstand, terwijl [eiser] juist de boot afhield;

g.

daarna zijn afspraken gemaakt die klaarblijkelijk niet hebben geleid tot een afdoende terugbrenging van het tekort (alles rov. 1);

h.

zou [eiser] tijdig hebben meegewerkt aan terugbrenging van het tekort dan was de schade achterwege gebleven (of in elk geval aanzienlijk kleiner geweest), nu de markt zich - kort gezegd - tegen hem keerde (rov. 6.1.8). 9.

4.6.2

Voor zover nodig valt nog te bedenken dat, volgens de in cassatie vaststaande feitenvaststellingen van de Rechtbank,10. de (toenmalige) advocaat van [eiser] (Huizenga) Staalbankiers heeft geschreven dat de bank "weinig tot geen kennis [heeft] van de prijsvorming op de desbetreffende markt" (te weten van ZAR-zero bonds), terwijl "het op korte termijn verkopen (...) een sterk drukkend effect zal hebben" (rov. 2.18). [eiser] werpt zich hier dus, door tussenkomst van zijn advocaat, op als bij uitstek deskundig. Iemand die - laten we aannemen op goede grond11. - een bank verwijt dat zij, anders dan hijzelf, niet (voldoende) deskundig is, kan moeilijk worden gezegd te laboreren aan "unrealistic optimism",12. laat staan dat Staalbankies dat zo moest begrijpen. Integendeel, zo iemand doet zich voor als iemand die nauwkeurig weet wat hij doet.

4.7

Onder de zojuist geschetste omstandigheden is niet in te zien waarom de billijkheidscorrectie [eiser] soelaas zou (moeten) bieden. Veeleer het tegendeel is m.i. het geval. Zou zijn eigen schuld in causale zin minder zijn geweest dan 100% dan zou een billijkheidscorrectie ten gunste van de bank veeleer voor de hand hebben gelegen.

4.8.1

[Eiser] heeft zich ter stoffering van zijn standpunt nog beroepen op twee arresten van Uw Raad. M.i. gaat dat beroep niet op om de onder 4.9 en 4.10 te noemen redenen.

4.8.2

Ik veroorloof bij de zo dadelijk te bespreken arresten nog aan te stippen dat het einde van de vorige eeuw en de eerste jaren van de huidige een andere tijd waren. Zeker, ook toen was sprake van een tijdelijke beursmalaise, maar de financiële positie van banken en andere financiële instellingen was wezenlijk anders dan thans. Nu weten we dat vergaande aansprakelijkheid verstrekkende consequenties kan hebben, niet alleen voor de betrokken financiële instellingen, maar ook voor de samenleving als geheel die daarvan nog dagelijks de wrange vruchten plukt.13.

4.8.3

Misschien is goed om het zojuist aangeroerde punt in een iets breder kader te plaatsen. Daartoe moge ik citeren uit een recente voordracht voor een - besloten - forum van (hoge) Europese rechters in Warschau:

"There seemingly is a universal trend to translate misery into claims. Our society is increasingly becoming a lawyer's paradise. Large scale misery is a (potential) goldmine for - often already overpaid - attorneys. In the realm of climate change, litigation is already conducted in many countries.14. Much more is to follow. The same goes for the financial crisis. According to the International Herald Tribune a Javier Cremades, chairman of a Spanish law firm, claims to represent shareholders of the Spanish bank Bankia. In his view civil action would "be the best way to recover the money of shareholders". And a Mark Stephens, partner of a London law firm, mentions that a number of Dutch investors "could easily start a case against a Spanish bank".15. Under the heading "Spain's Banking Crisis Moves Into the Courtroom" the Global Reposter rightly observed - in a very nice understatement - that the "spate of lawsuits could further complicate efforts to clean up and consolidate Spain's banking sector, given that Madrid has yet to complete the terms of the 100 billion euro (..) bailout that euro currency union finance ministers agreed to last month." It quotes - as the Reposter puts it - an "independent lawyer" saying that "we are entering a new phase in this banking crisis". An association of Spanish shareholders, that has already collected over 2000 individual complaints, is preparing lawsuits against the former directors. A junior judge in Malaga predicts that more claims will be filed against bank directors.16.

Many senior economists have given their opinions about the causes of the crisis. Very senior officials have commented too. According to the then President of the European Central Bank (Trichet) we have witnessed over the past ten years a dramatic shift of focus in the financial sector: away from facilitating trade and real investment towards unfettered speculation and financial gambling. Managing genuine economic risk gradually ceased to be the main concern of international finance. Instead, the creation and assumption of financial risk - the risk involved in arbitrage and deliberate exposure to asset prices - became the core activity of the financial industry. A point was reached where the main role of the financial system increasingly became to create and propagate new risks.17. True or not, this kind of statement is not overly helpful seen from a legal perspective. It seems to point at shortcomings of the industry and might fuel litigation. All the more so as similar observations have been made by other leading officials.

The financial crisis has or at least will become a legal battlefield. To the best of my understanding litigation against banks and auditors is either already in progress or under preparation in several countries. The same holds true for litigation against supervisory institutions, unless blocked by law, as is the case in quite a few countries."18.

4.9

Het door [eiser] genoemde arrest Rabobank/Everaars19. ziet op een heel andere feitelijke situatie. Vooreerst: het ging om het schrijven van opties (zoals bekend een zéér risicovolle bezigheid).20. De belegger had de financiële middelen uit een erfenis verkregen. De bank had Everaars gedurende lange tijd toegestaan om aan de optiehandel deel te nemen. Everaars beschikte niet over voldoende inzicht in en had onvoldoende besef van de enorme financiële risico's (Everaars was plaatwerker/lasser). Ten slotte was het inkomen van Everaars gering en het vermogen van beperkte omvang. Onder deze omstandigheden werd 's Hofs oordeel dat sprake was van - kort gezegd - 50% eigen schuld in stand gehouden.21. Mij dunkt dat in het oog springt dat de onderhavige zaak in alle relevante aspecten wezenlijk afwijkt van de feiten en omstandigheden in de zaak Rabobank/Everaars en wel ten detrimente van [eiser].

4.10.1

Ook in de zaak [A]/Rabobank22. lagen de feiten anders dan in de onderhavige zaak. [B] - de in 2001 overleden echtgenoot van [A] - handelde sedert 1984 in opties (onder meer door het schrijven van putopties). De bank had steeds gewezen op de risico's en trad in overleg als er tekorten waren. Het Hof had aansprakelijkheid afgewezen. De daartegen gerichte klacht slaagde. De regel die Uw Raad formuleert ziet vooral op de zorgplicht waarom het mij thans niet te doen is. Maar de in dat kader genoemde elementen spelen m.i. eveneens een rol in het kader van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW, indien men in een concreet geval aan die bepaling toekomt. Uw Raad noemt in dit arrest, voor zover thans van belang:

a)

het gevaar van (naast eigen lichtvaardigheid) gebrek aan inzicht;

b)

het bij uitstek deskundig zijn van de bank;

c)

de (mate van) deskundigheid van de cliënt;

d)

de inkomens- en vermogenspositie van de cliënt;

e)

de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichting;

f)

of terstond aanvullende dekking is verlangd.23.

4.10.2

Wanneer we de onder 4.10.1 genoemde feiten en omstandigheden vergelijken met die van onze zaak is duidelijk dat het verschil groot is. In "onze" zaak was nu juist - volgens zijn eigen stellingen - [eiser] de deskundige, terwijl de rol van de bank beperkt was. Staalbankiers heeft nadrukkelijk aan de bel getrokken, maar [eiser], bijgestaan door een advocaat, wilde meer tijd.24. Op stellingen nopens [eiser]s inkomens- of vermogenspositie doet het onderdeel geen beroep zodat deze geen gewicht in de schaal kunnen leggen.

4.11

Kort en goed: of men de zaak nu beziet vanuit de primaire of vanuit de subsidiaire maatstaf van art. 6:101 lid 1 BW, in beide gevallen is 's Hofs oordeel tegen de toets der kritiek bestand.

4.12

Onderdeel 2.1.4 trekt ten strijde tegen 's Hofs oordeel over de "vrijwaringsclausule". Deze clausule luidt als volgt

"(...)

4.

Ik ben mij, mede vanwege mijn professionele ervaring, bewust van de risico's, die voortkomen uit mijn specifieke portefeuille en wijze van beleggen. (...)

5.

Ik weet dat Staalbankiers gezien haar zorgplicht mij dient te beschermen voor het lopen van genoemde risico's en mij deze bescherming ook aanbiedt c.q. oplegt, maar ik doe hierbij uitdrukkelijk afstand van deze bescherming. (...)

6.

Ik accepteer hierbij alle risico's, die aan mijn portefeuille en mijn wijze van beleggen zijn verbonden, en neem al het daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende nadeel volledig voor mijn eigen rekening. Ik vrijwaar Staalbankiers hiervoor, hetgeen onder andere het volgende betekent:

• lk zal Staalbankiers niet aansprakelijk stellen, noch in een geschillenprocedure noch in een civiele procedure een claim indienen, of bij enigerlei instantie aangifte doen of een klacht indienen, voor zover dit mijn effectenportefeuille betreft.

(...)"

4.13

Onderdeel 2.1.4 richt zicht tegen het oordeel van het Hof (in rov. 6.1.9) dat [eiser] in de op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring25. afstand heeft gedaan van (eventuele) vorderingen op Staalbankiers wegens schending van de op Staalbankiers rustende bijzondere zorgplicht. Het Hof heeft in rov. 6.1.9 geoordeeld:26.

"6.1.9. Vrijwaring

Voor zover, in afwijking van het bovenstaande, zou moeten worden aangenomen dat eventuele schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig liquideren mede aan nalaten van Staal kan worden toegerekend en [eiser] ter zake daarvan een vordering jegens Staal had, rijst de vraag of Staal een beroep op de door [eiser] op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring toekomt.

[Eiser] heeft een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan en zich beroepen op de vernietigbaarheid van de verklaring. Hierover wordt als volgt overwogen.

De verklaring ziet zowel op het verleden als op de toekomst. Dit laatste is thans niet aan de orde, omdat Staal de vordering van [eiser] ter zake van de periode na 13 februari 2002 niet bestrijdt met een beroep op de vrijwaring. Voor de onderhavige vordering, dat wil zeggen voor de vordering die ziet op het handelen van Staal voor 13 februari 2002 heeft Staal zich wel op de vrijwaringsverklaring beroepen. Wat er zij van de inhoud van de verklaring voor de toekomst, voor het verleden geldt in ieder geval dat [eiser] afstand heeft gedaan van vorderingen die hij jegens Staal geldend zou kunnen maken wegens het niet door Staal jegens hem nakomen van de op Staal rustende bijzondere zorgplicht. Een dergelijke afstand van recht is in beginsel rechtsgeldig.

Of sprake is van misbruik hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is dat tegenover de afstand van recht stond dat Staal aan [eiser] verder uitstel verleende om de noodzakelijke zekerheden te verschaffen, waarmee [eiser] de kans kreeg verliezen die in ieder geval gedeeltelijk voor zijn eigen rekening kwamen, te beperken of zelfs te voorkomen. In aanmerking nemend dat Staal niet tot verder uitstel was gehouden, sterker nog, dat zij eigenlijk moest liquideren, dat Staal, indien de zekerheden uitbleven en de markt verder daalde, zelf grotere risico's liep en dat [eiser] vanaf december 2001 werd bijgestaan door een advocaat die Staal verschillende verwijten maakte en de onderhandelingen over het uitstel van liquidatie afdwong door een kort geding aanhangig te maken, is het niet onbegrijpelijk dat Staal aan verder uitstel de voorwaarde verbond dat [eiser] afzag van claims uit het verleden. Omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat Staal onder de gegeven omstandigheden op grond van hetgeen zij toen wist of had moeten begrijpen van het stellen van de voorwaarde had moeten afzien, zijn gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Staal een beroep op de vrijwaringsverklaring toekomt."

4.14

Het middel bestrijdt niet 's Hofs oordeel dat tevergeefs beroep wordt gedaan op misbruik van omstandigheden.

4.15.1

Het onderdeel betoogt wél dat [eiser] in eerdere instanties gesteld heeft dat de vrijwaringsverklaring nietig of vernietigbaar is op grond van art. 3:40 lid 1 en lid 2 BW omdat art. 28NR 1999 van dwingend recht is.27. Het onderdeel klaagt dat het Hof op dit uitdrukkelijke verweer van [eiser] niet is ingegaan, althans niet op kenbare wijze en dat 's Hofs oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

4.15.2

Indien het Hof het beroep op nietigheid dan wel vernietigbaarheid van de vrijwaringsverklaring gekwalificeerd heeft als een beroep op misbruik van omstandigheden, dan wordt dat oordeel in het licht van de aangeduide gedingstukken onbegrijpelijk genoemd.

4.15.3

Indien het Hof ervan is uitgegaan dat "art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 (de liquidatieplicht)" niet van dwingend recht is, dan berust dat oordeel volgens het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.

4.16.1

Het onderdeel doet, zoals we zagen, een beroep op een aantal vindplaatsen uit de gedingstukken in feitelijke instanties waar [eiser] stelt dat de vrijwaringsverklaring nietig of vernietigbaar is. Twee van deze passages kunnen in redelijkheid niet anders worden opgevat dan als een beroep op nietigheid (vernietigbaarheid) wegens misbruik van omstandigheden.28. Het Hof heeft dit beroep op misbruik van omstandigheden in rov. 6.1.9 uitdrukkelijk en gemotiveerd verworpen.

4.16.2

In de mvg onder 70, waar het onderdeel zich mede op beroept, wordt niets nuttigs te berde gebracht. In de mvg onder 84-88 is slechts te lezen dat [eiser] belang heeft bij de gevraagde verklaring voor recht dat "de vrijwaringsverklaring nietig is" (onder 87) maar niet uit de doeken wordt gedaan waarom dat zo zou zijn.

4.16.3

Alleen in de mva in het incidenteel appel onder 7 is iets meer te lezen. [Eiser] betoogt daar dat art. 28 leden 3 en 4 NR "een harde verplichting [is] waarvan niet kan worden afgeweken en waarvan [eiser] dus ook geen afstand kon doen." Deze passage reageerde, volgens het betrokken processtuk, op de incidentele subgrief 1. Deze had evenwel geen betrekking op de "vrijwaringsverklaring" zodat de ontboezeming van [eiser] buiten de orde was.

4.17

Hoe dit alles ook zij, het Hof heeft klaarblijkelijk en alleszins begrijpelijk aangenomen dat de bij pleidooi en overigens bij de mondelinge behandeling door [eiser]s rechtsgeleerd raadsman gedane mededelingen strookten met zijn ('s raadsmans en daarmee rechtens ook [eiser]s) voortschrijdend inzicht dat het slechts ging om misbruik van omstandigheden. Dat, 's Hofs, oordeel is allerminst onbegrijpelijk. Reeds daarop ketst de klacht af.

4.18

Als er al een passage is die het Hof noopte tot een nadere respons dan is dat de onder 4.16.3 genoemde stelling. Deze stelling is, zoals hierna zal blijken, evenwel niet zake dienend en daarmee niet essentieel zodat het Hof er niet op in behoefde te gaan. Het Hof heeft nochtans de moeite genomen om aandacht te schenken aan deze irrelevante stelling. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 7:

"7. De vordering onder A (grief II)

Uit het voorgaande (6.1.9) vloeit voort dat de vordering tot vernietiging van de vrijwaringsverklaring wat betreft de afstand van aanspraken met betrekking tot de periode voorafgaand aan 13 februari 2002 strandt. Nu niet is gebleken dat [eiser] enig ander rechtens relevant belang bij vernietiging van de vrijwaringsverklaring heeft dan het pareren van het beroep op die verklaring door Staal en Staal zich op die verklaring slechts heeft beroepen wat betreft de periode voor 13 februari 2002, heeft [eiser] geen belang bij beoordeling van de rechtsgeldigheid van die verklaring voor het overige. De vordering wordt dient dan ook te worden afgewezen als ongegrond en overigens wegens gebrek aan belang. Grief II kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden."

4.19

De onder 4.16.3 gememoreerde stelling houdt slechts in dat [eiser] en Staalbankiers niet konden afspreken dat laatstgenoemde zich niet aan - volgens [eiser] - dwingendrechtelijke wettelijke regels zou gaan houden. In 's Hofs niet bestreden visie ging het daar evenwel niet om bij de "vrijwaringsverklaring". Deze hield, in 's Hofs lezing, in dat [eiser] afstand deed van eventuele aansprakelijkheid van Staalbankiers voor anterieur handelen. Het Hof legt uit dat zodanige afstand mogelijk is. Het onderdeel bestrijdt dat terecht niet. Daarmee mislukt de klacht.

4.20

Het middel richt geen klachten tegen 's Hofs oordeel dat [eiser] in de "vrijwaringsverklaring" rechtsgeldig afstand heeft gedaan van vorderingen wegens schending van de op Staalbankiers rustende bijzondere zorgplicht in de periode tot 13 februari 2002 en dat hetgeen in de "vrijwaringsverklaring" is bepaald voor de periode vanaf 13 februari 2002 daar niet aan kan afdoen.

4.21

In het voorafgaande heb ik twee zelfstandig dragende gronden voor de afwijzing van de vorderingen die gebaseerd zijn op de stelling dat Staalbankiers de portefeuille van [eiser] al in de tweede helft van juli 2001 had moeten liquideren, behandeld. Beide kunnen 's Hofs oordeel zelfstandig dragen. Daarmee ontvalt het belang aan de overige klachten van onderdeel 2.1.

4.22

Onderdeel 2.2 richt zich tegen het oordeel van het Hof (in rov. 6.4) dat niet aannemelijk is geworden dat Staalbankiers onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door op 4 december 2003 een marginverplichting van 30% te hanteren voor een valutatermijntransactie van ZAR 40 miljoen. De bestreden rechtsoverweging luidt:

"6.4. (iv) Weigeren opdracht vtt in december 2003

Op 4 december 2003 verzocht [eiser] Staal om 08.58 uur om hem nog dezelfde ochtend "goede indicatieve" gegevens omtrent zowel termijn als contante koersen ZAR/EUR te verstrekken omdat hij zijn valutarisico naar EUR wilde terugbrengen met een eerste transactie groot ZAR 40 miljoen tegen EUR.

Na eerst te hebben laten weten dat voor de transactie toestemming van de directie nodig was, deelde Staal aan het eind van de middag aan [eiser] mee, voor zover thans van belang, dat voor de transactie een marginverplichting van 30% zou worden gehanteerd. Deze margin beperkte [eiser] zodanig in zijn bestedingsruimte bij Staal, dat het uitvoeren van de transactie op die voorwaarde in feite onmogelijk was, aldus [eiser]. [Eiser] stelt zich op het standpunt dat Staal door een absurd hoge marge te hanteren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat Staal aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden, zijnde de op de voorgenomen transactie gederfde winst. Staal heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

[eiser] stelt dat een percentage van drie tot tien gebruikelijk is, terwijl Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde. Niet valt in te zien dat het hanteren van een margeverplichting van 30% in plaats van 20%, gelet op de niet bestreden contractsvrijheid op dit punt, onrechtmatig is. Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [eiser] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken.

Dat Staal op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld, is dan ook niet komen vast te staan. Derhalve faalt ook grief VI."

4.23

Het onderdeel voert in de eerste plaats aan dat [eiser] in feitelijke instanties uitdrukkelijk heeft aangevoerd "dat de contractsvrijheid niet in de weg staat aan toepassing van de redelijkheid en billijkheid" en dat het hanteren van de margineis van 30% in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het Hof zou op die stelling niet gemotiveerd hebben gerespondeerd. Indien het Hof heeft aangenomen dat de contractsvrijheid niet kan worden ingevuld of beperkt door de redelijkheid en billijkheid, geeft 's Hofs oordeel, volgens het onderdeel, blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.24

De door [eiser] betrokken stellingen op dit punt - laatstelijk in de mvg onder 126 - munten niet uit door duidelijkheid. De Rechtbank had geoordeeld - kort gezegd - dat:

a)

Staalbankiers op dit punt contractsvrijheid had en dat [eiser] onvoldoende te berde heeft gebracht ten betoge dat Staalbankiers anders had moeten handelen dan zij heeft gedaan, terwijl

b)

art. 28 lid 3 Nadere Regeling Staalbankiers - naar [eiser] nadrukkelijk heeft onderkend29. - toestaat zo'n eis te stellen omdat het hier gaat om een "positie in financiële instrumenten" (rov. 4.20).

4.25.1

In het licht van hetgeen onder 4.24 werd vermeld, kon [eiser] niet volstaan met het enkel beroep doen op "redelijkheid en billijkheid". Bovendien is niet goed duidelijk wat hij met dit beroep tot uitdrukking wilde brengen. Had hij het oog op art. 6:248 lid 1 of juist art. 6:248 lid 2 BW? Voor een beroep op het ene dan wel het andere artikellid is een geheel andere feitelijke inkleuring geboden. Veronderstellenderwijs al aannemend dat de door Staalbankiers gehanteerde "margineis" aan de te hoge kant zou zijn, rijst de vraag wat nog binnen de grenzen van het toelaatbare zou blijven. Ik ben niet in staat daarover iets te zeggen wat ook kan worden onderbouwd.

4.25.2

Dát Staalbankiers ten deze contractsvrijheid had, wordt niet bestreden.

4.26

De enkele mededeling van [eiser] dat een "margineis" van 3 à 10% "voor dit soort transacties" "gebruikelijk" is, keert zich veeleer tegen [eiser]. De bandbreedte tussen 3 en 10% illustreert immers dat men klaarblijkelijk verschillend kan denken over aard en omvang van het aan dit soort transacties verbonden risico.30. Mede gelet op de ervaringen van Staalbankiers met [eiser] (door het Hof geschetst in rov. 6.2 - kort gezegd: [eiser] hield zich niet aan afspraken), de omstandigheid dat Staalbankiers volgens de eigen stellingen van [eiser] op dit punt niet erg deskundig was, terwijl [eiser] dat zelf pretendeerde dat wél te zijn (maar blijkbaar niet zodanig dat hij aanzienlijke verliezen heeft weten te vermijden, zo voeg ik toe) valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de contractsvrijheid Staalbankiers weerhield van het stellen van de litigieuze marge.

4.27

Bovendien is niet goed duidelijk waarom het hanteren van een "margineis" van 30% in plaats van de door ABN AMRO gehanteerde margineis van 20% onrechtmatig zou zijn (zie rov. 6.4). Het Hof heeft met zijn oordeel op dit punt, anders dan de klacht mogelijk veronderstelt, niet geoordeeld dat de contractsvrijheid ten deze niet begrensd kan worden door de redelijkheid en billijkheid. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat gezien de contractsvrijheid die partijen op dit punt (in beginsel) hebben, welke contractsvrijheid door [eiser] niet betwist is, niet valt in te zien dat Staalbankiers onrechtmatig gehandeld heeft door het stellen van een margineis van 30%.

4.28

Ten slotte ziet [eiser] eraan voorbij dat de hier aan de orde zijnde schadevordering niet is gebaseerd op wanprestatie en/of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid, maar op onrechtmatige daad (zie rov. 6.4).

4.29

Het onderdeel brengt voorts te berde dat [eiser] gemotiveerd heeft gesteld dat hij bij het aangaan van de betreffende valutatermijntransactie geen relevant risico zou hebben gelopen en dat de transactie de risico's juist zou beperken zodat het stellen van een "margineis" onnodig was. Het Hof zou ten onrechte niet op deze stelling hebben gerespondeerd.

4.30

Deze klacht loopt reeds stuk op hetgeen werd vermeld onder 4.26.

4.31

Hoe dat zij: de klacht ontbeert feitelijke grondslag. Het Hof heeft in rov. 6.4 immers overwogen:

"Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [eiser] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken."

Het Hof heeft derhalve geoordeeld dat niet valt in te zien waarom de zorgplicht van Staalbankiers zou meebrengen dat zij, teneinde [eiser] de gelegenheid te geven om zijn risico's met betrekking tot ZAR-bonds te beperken, [eiser] op de valutatermijntransactie een hoger risico zou moeten laten lopen dan Staalbankiers wenselijk achtte. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het Hof derhalve wel degelijk op de genoemde stelling gerespondeerd.

4.32.1

Ten slotte en ten overvloede: hetgeen [eiser] in de diverse stukken waar het onderdeel beroep op doet heeft geventileerd, is zo tegenstrijdig dat het Hof er niet op in behoefde te gaan, mede gezien de omvang van het dossier. Zo wordt in een brief van mr Huizenga (de toenmalige advocaat van [eiser]) van 12 december 200331. aangevoerd dat de beoogde valutatransactie risicovrij was voor Staalbankiers omdat zij al een 30% marge had op de portefeuille (p. 2). Verder wordt het betoog wat erg gemakkelijk opgehangen aan wijsheid achteraf. Het moge zijn, zoals mr. Huizenga in genoemde brief aanvoert, dat de ZAR de dag dat Staalbankiers intern overleg voerde vrij aanzienlijk in waarde is gestegen, maar daaruit kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake was van ongewisse en daarmee risicovolle activiteiten. In de mvg onder 78 wordt, voor zover begrijpelijk, aangevoerd dat [eiser] geen risico liep met de beoogde transactie omdat zowel bij een koersstijging als een koersdaling van de ZAR sprake zou zijn van "winst" (als ik het goed zie vanwege de tegengestelde bewegingen van hetgeen overigens in de portefeuille aanwezig was).

4.32.2

De benadering van [eiser] komt er bovendien op neer dat Staalbankies telkens de omvang van de risico's zou moeten gaan becijferen. M.i. kon dat in redelijkheid niet van haar worden gevergd.

4.33

In de derde plaats verwijt het onderdeel het Hof niet te zijn ingegaan op de stelling van [eiser] dat Staalbankiers bij het aangaan van valutatermijntransacties nooit eerder een margineis had gesteld.

4.34

Het belang van deze klacht is mij niet goed duidelijk, al was het maar omdat [eiser] zelf heeft aangegeven dat het stellen van zo'n eis gebruikelijk was (zij het dan ook niet voor zo'n hoog percentage).

4.35

Het onderdeel klaagt tot slot dat onbegrijpelijk is dat het Hof heeft overwogen dat "Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde" (zie rov. 6.4). Volgens het onderdeel heeft [eiser] immers uitdrukkelijk gesteld dat de transactie met ABN AMRO, in tegenstelling tot de valutatermijntransactie met Staalbankiers, speculatief was. 's Hofs oordeel zou bovendien onbegrijpelijk zijn omdat het niet ter zake dienend is. Het gaat er om wat [eiser] en Staalbankiers in hun concrete rechtsverhouding over en weer van elkaar mochten verwachten, zodat niet valt in te zien - in elk geval niet zonder nadere motivering - wat de relevantie is van een eerdere en andere transactie bij ABN AMRO.

4.36

Deze klacht faalt omdat zij teruggrijpt op een onvoldoende duidelijke stellingname in de mvg onder 79. Ik denk dat [eiser] heeft geprobeerd daar uit de doeken te doen waarom het in beide gevallen (bij ABN AMRO en bij de beoogde transactie bij Staalbankiers) ging een risicovolle transactie. Dat zou, zo wilde [eiser] mogelijk zeggen, evenwel niet van veel belang zijn omdat de transactie bij ABN AMRO op zich stond en die bij Staalbankiers niet. Het verschil is dan, als ik het goed zie, gelegen in de omstandigheid dat bij Staalbankiers andere ZAR-waarden in portefeuille zaten. Zou de beoogde transactie verkeerd aflopen door een niet beoogd koersverloop van de ZAR, dan zou dat negatieve effect worden opgevangen door een tegengestelde waardeontwikkeling van de andere ZAR-waarden in de portefeuille.32.

4.37

Het Hof heeft [eiser]s betoog evenwel niet zo behoeven te begrijpen als weergegeven onder 4.36 (ik ben er ook niet zeker van dat dit [eiser]s bedoeling juist weergeeft). Als een partij die een omvangrijk dossier aan de rechter voorlegt antwoord wil krijgen op haar stellingen, dan zal zij deze duidelijk moeten verwoorden. Daaraan schort het in casu. Eens te meer omdat wel wordt aangevoerd dat, maar niet wordt uitgelegd waarom, de beoogde transactie voor Staalbankiers risicovrij was. Daarvoor is immers onder veel meer inzicht nodig in de omvang van alle relevante ZAR-beleggingen en de wijze waarop en de termijn waarvoor deze zijn "afgedekt".

4.38

Nu de hier besproken klacht in essentie een herhaling van zetten is, loopt zij stuk op hetgeen onder 4.32 werd vermeld.

4.39

Onderdeel 3 vertolkt geen zelfstandige klacht. Het faalt dus eveneens.

4.40

De klachten van [eiser] lenen zich voor afdoening op de voet van art. 81 lid 1 RO.

5. Bespreking van het middel in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

5.1

Staalbankiers heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer van de klachten van onderdeel 2.1 (subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.4) van principaal cassatieberoep slagen. Geheel begrijpelijk is deze voorwaarde niet. 's Hofs arrest berust, zoals we hebben gezien, op een aantal zelfstandig dragende gronden zodat de klachten alleen belang hebben als alle klachten van onderdeel 2.1 slagen. Die voorwaarde is niet vervuld.

5.2

Voor het geval dat Uw Raad toch mocht toekomen aan een behandeling van het incidentele cassatieberoep een enkel woord daarover.

5.3

Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof tot toelating van de eiswijziging die [eiser] bij memorie van grieven heeft gedaan (zie rov. 6.1.1). Op grond van art. 130 lid 2 Rv staat tegen deze beslissing echter geen hogere voorziening open. Het middel doet geen beroep op gronden op gronden voor doorbreking van dit verbod. 5.4 Slotsom is derhalve dat indien wordt toegekomen aan behandeling van het incidentele cassatieberoep, dit beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 30‑03‑2012

Hoge Raad der Nederlanden

CONCLUSIE VAN ANTWOORD TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

inzake:

STAALBANKIERS N.V.,

(‘Staalbankiers’)

gevestigd te 's‑Gravenhage,

verweerster in het principaal cassatieberoep,

tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: Mr P.A. Ruig

behandelend advocaten: Mr J. de Bie Leuveling Tjeenk en Mr Drs J.W.A. Biemans

tegen:

[eiser],

(‘[eiser]’)

wonende te [woonplaats], [county], Verenigd Koninkrijk,

eiser tot cassatie in het principaal cassatieberoep,

tevens verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: Mr R.P.J.L. Tjittes

Edelhoogachtbaar College!

PRINCIPAAL BEROEP

Verweerster in cassatie doet voor antwoord zeggen:

Het Gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft met het op 27 september 2011 uitgesproken arrest niet om de redenen vermeld in het cassatiemiddel het recht geschonden en/of vormen verzuimd die bij niet-inachtneming tot cassatie leiden. Derhalve wordt geconcludeerd tot verwerping van het door eiser tot cassatie ingestelde cassatieberoep en tot veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten van het cassatieberoep.

VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Staalbankiers kan zich niet volledig vinden in het arrest dat het Hof op 27 september 2011 onder zaaknummer 200.014.132/01 heeft uitgesproken en stelt hierbij incidenteel cassatieberoep in, onder de voorwaarde dat een of meer van de klachten van onderdeel 2.1 (subonderdelen 2.1.1 tot en met 2.1.4) van het middel in het principaal cassatieberoep slaagt, onder aanvoering van het volgende

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft overwogen, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Het Hof verklaart in rov. 6.1.1 het verzet door Staalbankiers tegen de wijziging van eis door [eiser] ongegrond. Het Hof overweegt daartoe onder andere:

‘Indien al juist is dat [eiser] tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft verklaard dat het handelen in september 2001 niet aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, kan dat niet zonder meer meebrengen dat het [eiser] niet zou vrijstaan alsnog zijn eis dienovereenkomstig te wijzigen. Niet aannemelijk is geworden dat Staal op grond van die beweerde mededeling in een moeilijkere bewijspositie is gekomen. Ook overigens kan niet gezegd worden dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat het feitelijk handelen dat aan de primaire grondslag ten grondslag ligt, vanaf het begin onderdeel van het partijdebat is geweest en dat aangenomen mag worden dat Staal maatregelen heeft genomen om zich ter zake behoorlijk te kunnen verweren.’

's Hofs oordeel is rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

In cassatie staat (zo nodig veronderstellenderwijs) vast dat [eiser] bij pleidooi in eerste aanleg uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 niet aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen, terwijl dat handelen van Staalbankiers wel vanaf het begin onderdeel is geweest van het partijdebat. Ten onrechte overweegt het Hof dat dit niet zonder meer mee kan brengen dat het [eiser] niet zou vrijstaan alsnog zijn eis dienovereenkomstig te wijzigen. Het Hof miskent dat nu [eiser] uitdrukkelijk afstand heeft gedaan van zijn recht om het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 aan zijn vorderingen ten grondslag te leggen, het hem niet meer vrij stond om zijn eis in appel dienovereenkomstig alsnog te wijzigen en dat zijn eiswijziging in het licht van de namens hem gedane afstand van recht in strijd met de goede procesorde is.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van afstand van recht, is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd. De Rechtbank heeft overwogen (rov. 4.2 van het vonnis van 28 mei 2008):

‘Namens [eiser] is bij pleidooi desgevraagd uitdrukkelijk meegedeeld dat de ongewijzigde grondslag van de vordering tot schadevergoeding is dat Staal in juli 2002 niet tot liquidatie had mogen overgaan (mede omdat zij dat ook in 2001 niet heeft gedaan) en niét dat Staat eerder al in 2001 had moeten liquideren, zoals in de pleitnota geïntroduceerd leek te worden.’

Nu de advocaat van [eiser] aldus op een uitdrukkelijke vraag van de Rechtbank even uitdrukkelijk heeft geantwoord dat het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 niet aan de eis ten grondslag wordt gelegd, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen dat geen sprake is van afstand van recht. Zoals het Hof heeft vastgesteld, is het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 vanaf het begin onderdeel geweest van het partijdebat. [eiser] heeft er dus uitdrukkelijk voor gekozen dat handelen wel aan de orde te stellen in zijn processtukken, maar dat niet aan zijn vordering ten grondslag te leggen, zelfs niet toen de Rechtbank bij pleidooi hem uitdrukkelijk vroeg of hij zijn eis dienovereenkomstig wenste te vermeerderen. Bovendien heeft Staalbankiers bij Memorie van Antwoord expliciet gesteld dat [eiser] met de zojuist genoemde mededeling van zijn advocaat afstand heeft gedaan van het recht om in hoger beroep alsnog zijn eis te vermeerderen in die zin dat daaraan mede ten grondslag wordt gelegd het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 en heeft [eiser] dat niet bestreden.1. Ook in het licht van het partijdebat in appel is dus onbegrijpelijk dat geen sprake zou zijn van afstand van recht.

's Hofs overwegingen in rov. 6.1.1 dat niet aannemelijk is geworden dat Staalbankiers op grond van de mededeling van de advocaat van [eiser] in een moeilijkere bewijspositie is gekomen en dat het feitelijk handelen dat aan de primaire grondslag ten grondslag ligt, vanaf het begin onderdeel van het partijdebat is geweest en dat aangenomen mag worden dat Staalbankiers maatregelen heeft genomen om zich ter zake behoorlijk te kunnen verweren, vormen geen toereikende motivering van het verwerpen door het Hof van het beroep door Staalbankiers op afstand van recht door [eiser].

Voor zover het Hof niet heeft beoordeeld óf sprake is van afstand van recht, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, aangezien Staalbankiers bij Memorie van Antwoord expliciet heeft gesteld dat [eiser] met de zojuist genoemde mededeling van zijn advocaat afstand heeft gedaan van het recht om in hoger beroep alsnog de grondslag van zijn eis te vermeerderen door aan zijn vordering tevens het handelen van Staalbankiers in het najaar van 2001 ten grondslag te leggen en [eiser] om die reden zijn eis in appel niet in de door hem gewenste zin mocht wijzigen.2.

Conclusie

Staalbankiers concludeert voor eis in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad geraden voorkomt, kosten rechtens.

Advocaat

Mr P.A. Ruig

Beroepschrift 23‑12‑2011

CASSATIEDAGVAARDING

Heden, [drieentwintigste december tweeduiznedelf] ten verzoeke van:

[rekwirant], wonende te [woonplaats], [county], Verenigd Koninkrijk, voor deze cassatieprocedure woonplaats kiezende te (2514 JH) 's‑Gravenhage aan de Parkstraat 107 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. R.P.J.L. Tjittes, die door mijn rekwirant is aangewezen om hem in deze cassatieprocedure te vertegenwoordigen;

heb ik,

[Gerardus Theodorus van der Velde, gerechtsdeurwaarder gevestigd te 's‑Gravenhage en daar kantoorhoudende aan het Nassauplein 21]

AAN

de naamloze vennootschap STAALBANKIERS N.V., gevestigd te (2511 CW) 's‑Gravenhage aan de Lange Houtstraat 4–8, aldaar mijn exploot doende, afschrift dezes latende aan en sprekende met:

[Mw. de Lijsten, aldaar werkzaam;]

AANGEZEGD

dat mijn rekwirant beroep in cassatie instelt tegen het op 27 september 2011 door het Gerechtshof 's‑Gravenhage, onder zaaknummer 200.014.132/01 gewezen arrest tussen mijn rekwirant als appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel en de gerekwireerde voornoemd als geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel;

vervolgens heb ik, deurwaarder, voornoemde gerekwireerde

GEDAGVAARD

om op vrijdag drie februari tweeduizendtwaalf (3 februari 2012), 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, die zal worden gehouden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;

MET DE AANZEGGING, DAT

a.

indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerder verleent, het door de verweerder in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

b.

bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht van EUR 710,- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

c.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van EUR 294,-, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

I.

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

II.

een verklaring van de raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

TENEINDE

tegen het aangevallen arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om één of meer van de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

1. Inleiding

Eiser tot cassatie ([rekwirant]), een particuliere belegger, heeft in januari 1998 zijn effectenportefeuille (die later mede bestond uit valutatermijntransacties, vtt's) in bewaring gegeven aan Staalbankiers N.V. (Staal), waarbij Staal de beleggingstransacties is gaan uitvoeren (‘execution only’) en de effectenportefeuille is gaan bevoorschotten waartoe Staal aan [rekwirant] een doorlopend krediet heeft verstrekt tot een bepaald percentage van zijn effectenportefeuille (eerst 50% en later 70%).

In cassatie staat vast dat op valutatermijntransacties art. 28 leden 3 en 4 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) van toepassing is (rov. 6.1.5 van 's Hofs arrest).

Op 27 september 2001 heeft Staal aan [rekwirant] (onder meer) medegedeeld dat er een dekkingstekort (onder welk begrip het hof in voorkomende gevallen mede een margintekort schaart, rov. 6.1.6) van circa NLG 400.000,- was ontstaan en heeft Staal [rekwirant] verzocht binnen vijf werkdagen na dagtekening de overstand ongedaan te maken door bijschrijving van voormeld bedrag, verkoop van (een gedeelte van) de effectenportefeuille, het stellen van aanvullende zekerheden of een combinatie van voormelde maatregelen.

Op 9 oktober 2001 bedroeg het dekkingstekort reeds EUR 825.396,44. Staal heeft aangekondigd dat [rekwirant] binnen twee dagen (uiterlijk 11 oktober 2001) het dekkingstekort ongedaan diende te maken omdat zij anders ‘onverwijld’ overgaat tot liquidatie van de effectenportefeuille. Die liquidatie heeft niet plaatsgevonden. [rekwirant] verwijt Staal die liquidatie niet te hebben doorgezet, zoals art. 28 lid 4 NR 1999 als regel verlangt. Door dit nalaten van Staal zijn de dekkingstekorten van [rekwirant] alleen maar verder opgelopen en was er sprake van een aanzienlijke negatieve liquidatiewaarde. Staal heeft [rekwirant] met name in het vierde kwartaal van 2001 onverantwoorde risico's laten nemen, die zich het beste laten omschrijven als een dollemansrit langs een ravijn zonder landkaart. Zonder landkaart, omdat Staal noch destijds noch achteraf inzicht heeft gegeven in de omvang van de dekkingstekorten in die periode en de wijze waarop zij die berekende. Langs een ravijn, omdat op het dieptepunt zijnde op 20 december 2001 een negatieve liquidatiewaarde bestond van EUR 3.725.576,09 (corresponderend met een dekkingstekort van EUR 5.622,809,05 of EUR 10.828.064,07 — afhankelijk van de wijze van berekenen, zie producties 123 en 124 bij inleidende dagvaarding). Een dollemansrit, omdat Staal geen enkele maatregel nam terwijl zij [rekwirant] maandenlang onverantwoorde risico's liet lopen.

Vanaf eind september 2001 tot 12 februari 2002 heeft veelvuldig contact plaatsgevonden tussen Staal en [rekwirant] waarbij Staal heeft aangedrongen op opheffing van de telkens oplopende dekkingstekorten en aankondiging van (gedeeltelijke) liquidatie indien dat dekkingstekort niet ongedaan gemaakt werd. Op 12 februari 2002 hebben partijen afspraken gemaakt over door [rekwirant] te verschaffen zekerheden om het dekkingstekort op te heffen (vastgelegd bij brief van Staal van 13 februari 2002). [rekwirant] is die afspraken grotendeels niet nagekomen. De volgens Staal bestaande dekkingstekorten van [rekwirant] (die overigens door [rekwirant] zijn betwist) bleven ook nadien zeer aanzienlijk (vele miljoenen euro's): op 13 maart 2002 EUR 2.993.000,-, op 18 april 2002 EUR 3.584.000,-, op 15 juli 2002 EUR 1.829.620,22.

Uiteindelijk is Staal, na tien maanden lang gigantische dekkingstekorten van [rekwirant] op hun beloop te hebben gelaten, eerst per 31 juli 2002 de effectenportefeuille van [rekwirant] gaan liquideren. [rekwirant] verwijt Staal toen (op 7 augustus 2002) meer te hebben verkocht dan nodig was om het bestaande dekkingstekort op te heffen.

[rekwirant] heeft — kort gezegd — gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat Staal aansprakelijk is jegens hem. De rechtbank 's‑Gravenhage heeft bij vonnis van 28 mei 2008 de vorderingen van [rekwirant] jegens Staal afgewezen. Het gerechtshof 's‑Gravenhage heeft dit vonnis in het thans bestreden arrest bekrachtigd.

De centrale klacht van [rekwirant] in dit cassatieberoep is dat het Hof heeft miskend dat (de toelichting op) het toepasselijke art. 28 lid 4 NR 1999 als regel verlangt dat indien het dekkingstekort niet binnen vijf werkdagen wordt opgeheven de effecteninstelling (hier: de bank) tot liquidatie van (een deel van) de effectenportefeuille moet overgaan om het dekkingstekort op te heffen. Het aannemen van een uitzondering op die hoofdregel dient niet spoedig te worden aanvaard. Immers, die bepaling en daarmee corresponderende zorgplicht van de bank strekt ertoe beleggers, ook (zeer) deskundige beleggers, te beschermen tegen relatief te grote financiële risico's1. door een gebrek aan inzicht of eigen lichtvaardigheid.

Uit neurowetenschappelijk onderzoek (zie onder meer T. Sharot e.a., How unrealistic optimism is maintained in the face of reality, Nature Neuro Science 9 Oktober 2011 en G. Belsky e.a., Why smart people make big money mistakes and how to correct them, 2000, p. 56 e.v.) is komen vast te staan dat een belegger die een dekkingstekort heeft als gevolg van het verminderen van de waarde van zijn effectenportefeuille, geneigd is te denken dat, als hij zijn beleggingen maar voortzet, het dekkingstekort zal worden opgeheven of beperkt (in het bijzonder in de hoop dat het beursklimaat aantrekt). Het geven van waarschuwingen helpt dan niet ter bescherming van de belegger tegen een te omvangrijk dekkingstekort. Er helpt maar een ding ter bescherming van de belegger die een dekkingstekort heeft tegen het verder oplopen van dat tekort en dat is het tijdig (geheel of gedeeltelijk) sluiten van zijn posities (liquidatie van de effectenportefeuille). Deze gedachten liggen mede ten grondslag aan art. 28 leden 3 en 4 NR 1999. Een uitzondering op die beschermingsmaatregel moet niet te spoedig worden aanvaard (door geruststellende mededelingen van de belegger dat zekerheid zal worden gesteld voor waar aan te nemen, of genoegen te nemen met halfzachte toezeggingen van mogelijk te verstrekken zekerheden), zoals het Hof in de voorliggende zaak wel heeft gedaan, omdat anders de enige effectieve beschermingsmaatregel (liquidatie binnen vijf werkdagen na het ontstaan en voortbestaan van het dekkingstekort, ter voorkoming van het nog verder oplopen van het dekkingstekort) ongedaan wordt gemaakt.

2. Klachten

[rekwirant] heeft jegens Staal (onder meer) gevorderd een verklaring voor recht dat Staal jegens [rekwirant] aansprakelijk is wegens toerekenbaar tekortschieten van Staal in de nakoming van de op Staal rustende (bijzondere) zorgplicht en/of de tussen partijen gesloten overeenkomsten, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat (zie rov. 4 onder B en C). De feitelijke grondslag hiervoor behelst een aantal feitelijke handelingen die [rekwirant] aan Staal verwijt (zie samengevat rov. 6). In cassatie zijn nog twee verwijten aan de orde:

(i)

het nalaten door Staal de effectenportefeuille van [rekwirant] tijdig te liquideren in verband met het dekkingstekort (rov. 6.1) en

(ii)

het weigeren een valutatermijntransactie in december 2003 uit te voeren (rov. 6.4).

Tegen die overwegingen komt [rekwirant] op met de navolgende klachten.

2.1. Klacht: nalaten tijdig liquideren effectenportefeuille in verband met een dekkingstekort

Het Hof heeft in rov. 6.1 geoordeeld dat de desbetreffende vordering van [rekwirant] niet kan worden toegewezen op de grond dat Staal heeft nagelaten tijdig de effectenportefeuille van [rekwirant] te liquideren in verband met zijn dekkingstekort. Het Hof baseert zijn verwerping van de onderhavige vordering van [rekwirant] op vier, zelfstandig dragende, gronden:

(i)

verjaring,

(ii)

Staal heeft art. 28 lid 4 NR 1999 althans haar zorgplicht jegens [rekwirant] op dit punt niet geschonden,

(iii)

[rekwirant] heeft 100% eigen schuld (in de zin van art. 6:101 BW) en

(iv)

[rekwirant] heeft afstand gedaan van zijn onderhavige vordering jegens Staal.

2.1.1. Klacht: geen verjaring

's Hofs oordeel in rov. 6.1.1, dat [rekwirant] bij inleidende dagvaarding heeft gesteld dat Staal in haar zorgplicht is tekortgeschoten in/voor september/oktober 2001 maar dat dit kennelijk dient ter onderbouwing van de vordering die betrekking heeft op de liquidatie in juli 2002, en dat van een vordering die er, subsidiair, toe strekt dat Staal wordt veroordeeld de schade te vergoeden die [rekwirant] stelt te hebben geleden als gevolg van het nalaten de portefeuille in september 2001 (gedeeltelijk) te liquideren, niets blijkt, en dat in zoverre dus sprake is van een gewijzigde vordering is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de hierna te noemen stellingen van [rekwirant]. In eerste aanleg heeft [rekwirant] reeds een beroep gedaan op de NR 1999 ter onderbouwing van zijn stelling dat de bank in september 2001 tot liquidatie had moeten overgaan, terwijl die stelling, anders dan het Hof ‘kennelijk’ oordeelt, volgens [rekwirant]'s gedingstukken ook niet enkel in verband stond met de vordering gebaseerd op de liquidatie van de effectenportefeuille door de bank in juli 2002. Zie inleidende dagvaarding, V.34 (en 37 en 38) en II.3 (verwijzend naar par. 8 NR 1999, waarvan art. 28 NR 1999 deel uitmaakt), conclusie van repliek onder 9–14 (i.h.b. 13), 20, 21, pleitnota [rekwirant] eerste aanleg p. 3, p. 6 (boven), p. 8–9 (sub b).

's Hofs oordeel in rov. 6.1.2, dat de in hoger beroep gewijzigde primaire vordering een nieuwe vordering is, omdat de juridische grondslag is gewijzigd (thans ook art. 28 NR) alsmede de feitelijke grondslag (van een handelen in juli 2002 naar een nalaten in september 2001), zodat niet kan worden gezegd dat de gewijzigde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de oorspronkelijke vordering, is rechtens onjuist, althans onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd.

's Hofs oordeel in rov. 6.1.2 geeft ten eerste blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een wijziging van eis bestaande uit een wisseling in hoger beroep van een meer subsidiaire in de primaire grondslag geen wijziging van de feitelijke grondslag van de eis en daarmee geen nieuwe eis is. Immers, de grondslagen van de eis zijn de gedaagde bekend (daargelaten of dit primair of subsidiair is), zodat aan de ratio van de stuiting is voldaan. Zie ook 's Hofs rov. 6.1.1. (laatste zin).

's Hofs oordeel in rov. 6.1.2 geeft voorts blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ook een vordering die berust op een enigszins andere juridische en feitelijke grondslag geen nieuwe eis inhoudt, indien die grondslagen nauw verband houden met een reeds ingediende rechtsvordering. Het doel van de stuiting (door het instellen van een eis) behoort doorslaggevend te zijn bij de uitleg of er sprake is van een nieuwe eis of niet. Doel van de stuiting door een eis (art. 3:316 lid 1 BW) is dat een schuldenaar een voldoende duidelijke waarschuwing wordt gegeven dat hij ook na ommekomst van de verjaringstermijn de beschikking houdt over zijn bewijsmateriaal en bij de inrichting van zijn vermogenspositie rekening houdt met de mogelijkheid dat hij alsnog zou moeten nakomen. Het Hof heeft in rov. 6.1.1 (slotzin) uitdrukkelijk geoordeeld ‘dat het feitelijk handelen dat aan de primaire grondslag ten grondslag ligt, vanaf het begin onderdeel van het partijdebat is geweest en dat aangenomen mag worden dat Staal maatregelen heeft genomen om zich ter zake behoorlijk te kunnen verweren.’

's Hofs vaststelling in rov. 6.1.2, dat er sprake is van een ‘enigszins’ gewijzigde juridische grondslag, omdat thans een beroep gedaan wordt op art. 28 NR 1999, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. In eerste aanleg heeft [rekwirant] reeds een beroep gedaan op de NR 1999 ter onderbouwing van zijn stelling dat de bank in september 2001 tot liquidatie had moeten overgaan. Zie inleidende dagvaarding, V.34 (en 37 en 38) en II.3 (verwijzend naar par. 8 NR 1999, waarvan art. 28 NR 1999 deel uitmaakt), conclusie van repliek onder 9–14 (i.h.b. 13), 20, 21, pleitnota [rekwirant] eerste aanleg p. 3, p. 6 (boven), p. 8–9 (sub b).

's Hofs vaststelling in rov. 6.1.2, dat de feitelijke grondslag van de vordering is veranderd van een handelen in juli 2002 naar een nalaten in september 2001, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat [rekwirant] deze feitelijke grondslag (in september 2001 had de bank tot liquidatie van zijn effectenportefeuille moeten overgaan) ook in eerste aanleg uitdrukkelijk aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd (waarbij onverschillig is of dat primair of subsidiair is). Zie de zojuist genoemde vindplaatsen in de gedingstukken in eerste aanleg alsmede conclusie van repliek onder 22 en 40 en pleitnota [rekwirant] eerste aanleg, p. 3, 6 en p. 8–9 (sub b).

Gegrondbevinding van een of meer van vorenstaande klachten brengt met zich dat het vervolg van rov. 6.1.2, waarin het Hof oordeelde dat de eiswijziging is gedaan ter rolle van 7 april 2009, dat dit langer dan vijf jaar na de stuitingsbrief van mr. Huizenga van 21 maart 2003 is, zodat de verjaring niet is gestuit en de vordering ingevolge art. 3:310 BW is verjaard en de vordering van [rekwirant] niet op de primaire grondslag kan worden toegewezen eveneens vernietigd moet worden.

2.1.2. Klacht: Staal verplicht tot tijdige liquidatie effectenportefeuille

Het Hof heeft in rov. 6.1.5 terecht vooropgesteld dat art. 28 leden 3 en 4 NR 1999, welke bepalingen golden in september 2001, een effecteninstelling verplicht er op toe te zien dat haar cliënten met posities in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien steeds over voldoende saldo beschikken om hun verplichtingen na te komen, terwijl de effecteninstelling gehouden is om posities op zo kort mogelijke termijn te sluiten indien haar cliënt er niet in slaagt door middel van het stellen van voldoende zekerheden het dekkingstekort op te heffen. Uit de toelichting op het vierde lid volgt volgens het Hof dat de betreffende posities, behoudens bijzondere omstandigheden, uiterlijk binnen vijf werkdagen worden gesloten. Onder bijzondere omstandigheden wordt onder meer verstaan de omstandigheid dat de belegger aanbiedt nadere zekerheid te stellen en de instelling erop mag vertrouwen dat dit gebeurt. Uit het bepaalde in art. 28 lid 2 NR 1999 volgt volgens het Hof dat in het geval sprake is van bevoorschotting van een effectenportefeuille, zoals in dit geval, de beleggingsinstelling (het Hof zal bedoeld hebben: effecteninstelling) erop dient toe te zien dat de bestedingsruimte niet wordt overschreden en dat zolang sprake is van een overschrijding (dekkingstekort) geen transacties worden uitgevoerd. Deze verplichting brengt volgens het Hof mee dat de instelling de cliënt tijdig dient te waarschuwen en zo nodig tot liquidatie dient over te gaan om het dekkingstekort op te heffen.

Het Hof heeft vervolgens in rov. 6.1.7 overwogen:

‘Voor de vraag of Staal [rekwirant] enige tijd heeft mogen gunnen om het dekkingstekort op te heffen, zijn de volgende omstandigheden van belang:

*

[rekwirant] is weliswaar een particuliere belegger, maar hij houdt zich reeds lang professioneel bezig met beleggingen en is met name gespecialiseerd op het gebied van de zogenaamde ZAR zero-bonds, waarop in zijn portefeuille de nadruk lag; hij is dus als zeer deskundig aan te merken;

*

Staal heeft [rekwirant] tijdig gewaarschuwd;

*

[rekwirant] wenste onder geen beding een gedeeltelijke liquidatie en heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd;

*

[rekwirant] kende de risico's en wist dus dat als hij het dekkingstekort niet zou opheffen, Staal tot liquidatie zou kunnen/moeten overgaan, wat, bij een dalende markt tot aanzienlijke verliezen voor hem zou kunnen leiden;

*

Eerdere dekkingstekorten waren door [rekwirant] zonder probleem opgelost.

Gelet op deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat Staal, zoals door haar onweersproken is gesteld, geen reden had eraan te twijfelen dat [rekwirant] de toegezegde maatregelen zou nemen om het dekkingstekort op te heffen, kan, mede gelet op de uitzondering bedoeld in artikel 28 lid 4 NR 99, niet worden gezegd dat Staal in strijd met haar (al dan niet uit NR 28 voortvloeiende) verplichtingen heeft gehandeld door niet meteen binnen vijf dagen de portefeuille gedeeltelijk te liquideren, maar op verzoek van [rekwirant] te wachten met het nemen van maatregelen totdat de door hem te nemen maatregelen effect hadden gesorteerd.

Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat [rekwirant] concrete maatregelen heeft genoemd die alle door hem zouden worden onderzocht. Een ervan was een contante betaling van EUR 40.000 uit een verwachte betaling door een derde. Deze betaling heeft [rekwirant] inderdaad gedaan. Staal mocht er vanuit gaan dat [rekwirant] ook bezig was de andere door hem geschetste mogelijkheden te benutten, zoals het verkrijgen van een hypotheek op land in Spanje en huizen in Zuid-Afrika en het contant maken van een pensioen. Gelet op de aard van deze maatregelen zou enige tijd met de realisering gemoeid zijn. Dat het verlenen van uitstel aan [rekwirant] om deze maatregelen uit te voeren in strijd is met de verplichting van Staal [rekwirant] te beschermen tegen diens gebrek aan inzicht of lichtvaardigheid is niet aannemelijk geworden.’

Dit oordeel van het Hof, dat Staal [rekwirant] enige tijd heeft mogen gunnen om het dekkingstekort op te heffen en niet binnen vijf werkdagen tot liquidatie van de effectenportefeuille over te gaan, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering, om de navolgende redenen.

's Hofs oordeel geeft ten eerste blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De in art. 28 leden 2–4 NR besloten normen strekken expliciet tot bescherming van de cliënt tegen relatief te grote financiële risico's. Zie HR 4 december 2009, NJ 2010, 67 (Nabbe/Staalbankiers). De termijn dat bij een dekkingstekort binnen vijf werkdagen de effectenportefeuille moet worden geliquideerd is in beginsel een strikte termijn. Hoofdregel blijft dat de instelling de cliënt geen uitstel mag toestaan. Immers, de cliënt, ook de — vaak eigengereide en moeilijk te overtuigen — deskundige particuliere cliënt, moet tegen zichzelf worden beschermd. Vgl. HR 26 juni 1998, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars) en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank).

De gouden regel in de beleggingswereld is ‘let your profits run, cut your losses short’; op dit laatste moet een instelling — zo nodig hardhandig (door sluiting van de posities en liquidatie) — staan. Uit eerder genoemd neurowetenschappelijk onderzoek blijkt immers dat er sprake is van een ‘optimism bias’: cliënten schatten, ook na waarschuwing, structureel financiële risico's te laag in. De belegger blijft — ijdel — hopen dat het dekkingstekort zal verminderen doordat het beleggingsklimaat (op termijn) wel weer zal aantrekken. In het onderhavige geval staat vast dat de dekkingstekorten sinds september 2001 alleen maar zijn opgelopen (zie ook producties 121–124 bij inleidende dagvaarding), zodat [rekwirant] zich financieel nog meer in de nesten heeft gewerkt. De portefeuille van [rekwirant] is uiteindelijk geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was dan in september/oktober 2001 (rov. 6.1.8, slot). De tijdige liquidatie van zijn effectenportefeuille zou dat hebben voorkomen. Een langere termijn voordat wordt overgegaan tot liquidatie mag eerst worden gegund als de cliënt met een voldoende mate van concreetheid en onderbouwing heeft toegezegd aanvullende zekerheden te stellen en de instelling met een voldoende mate van zekerheid mag aannemen dat hij deze toezegging ook daadwerkelijk op korte termijn zal nakomen. Aan het vertrouwen van de bank dat de cliënt die toezeggingen gestand zal doen, moeten hoge eisen worden gesteld, althans zodanige eisen dat de bank in redelijkheid er op mag vertrouwen dat de cliënt de toezeggingen gestand zal doen. Het Hof heeft van die (hoge) eisen, in strijd met het recht in rov. 6.1.7, geen blijk gegeven.

Het Hof heeft in rov. 6.1.7 een uitzondering aangenomen op de regel dat in geval van een dekkingstekort de posities binnen vijf dagen moeten worden gesloten. Het Hof is tot dat oordeel gekomen op grond van een aantal omstandigheden die rechtens niet relevant zijn, althans onbegrijpelijk. Ten eerste dat [rekwirant] een zeer deskundige particuliere belegger is. Ten tweede dat Staal [rekwirant] tijdig heeft gewaarschuwd. Ten derde dat [rekwirant] onder geen beding een gedeeltelijke liquidatie wenste. Ten vierde dat [rekwirant] de risico's kende. Deze omstandigheden zijn rechtens niet relevant, althans niet begrijpelijk, omdat de regel van liquidatie binnen vijf werkdagen strekt tot bescherming van ook de deskundige particuliere belegger. Juist bij hem zal de ‘optimism bias’ (het dekkingstekort komt wel goed omdat het beursklimaat zal aantrekken) groot zijn. Waarschuwen helpt dan niet; de deskundige particuliere belegger moet tegen zichzelf beschermd worden door tijdige liquidatie van de effectenportefeuille. Dat is ook de strekking van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999. Hoogstens kunnen de door het Hof genoemde omstandigheden een rol spelen in het kader van eigen schuld. Vgl. Du Perron in zijn noot bij HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank) en dezelfde, in Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit, 2003, p. 192.

Een andere door het Hof genoemde omstandigheid — [rekwirant] heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd — is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat hieruit niet blijkt dat aan de mate van concreetheid en onderbouwing van die toezegging hoge eisen moeten worden gesteld, wil een bank daarop mogen afgaan. Dat klemt temeer, zoals hier, waar ervan moet worden uitgegaan dat de toegezegde zekerheden niet op korte termijn zijn te realiseren. Indien een bank al te eenvoudig op een toezegging van betaling of zekerheidstelling zou mogen afgaan, dan zou aan de regel van art. 28 leden 3 en 4 NR 1999, althans de daarmee corresponderende (bijzondere) zorgplicht van de bank, te eenvoudig afbreuk kunnen worden gedaan waardoor de beoogde bescherming van de belegger teniet wordt gedaan. Het Hof heeft in strijd met het recht aan de (vage) toezeggingen van [rekwirant] (tot betaling en/of zekerheidstelling) te lage eisen gesteld, althans, indien het Hof dat niet heeft gedaan, blijkt dat niet of onvoldoende uit zijn motivering.

De door het Hof genoemde ‘concrete maatregelen’ zijn:

(i)

een contante betaling door [rekwirant] van EUR 40.000,- (het Hof bedoelt kennelijk: GBP 40.000) die [rekwirant] heeft gedaan.

(ii)

dat Staal ervan mocht uitgaan dat [rekwirant] ook bezig was de andere door hem ‘geschetste’ mogelijkheden te benutten, zoals het verkrijgen van een hypotheek op land in Spanje en huizen in Zuid-Afrika en het contant maken van een pensioen.

(iii)

en dat er, gelet op de aard van de maatregelen, enige tijd met de realisering zou zijn gemoeid.

's Hofs oordeel dat voornoemde (onder i t/m iii vermelde) toezeggingen tot betaling c.q. zekerheidstelling door [rekwirant], alleen of in onderling verband beschouwd, voldoende concreet en genoegzaam zijn om bij de bank de gerechtvaardigde verwachting te kunnen en mogen wekken dat het dekkingstekort (op korte termijn) zou zijn opgeheven, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van het volgende:

Ad (i)

in het licht van een dekkingstekort van [rekwirant] op 27 september 2001 van NLG 400.000,- en op 11 oktober 2001 van EUR 825.390,44 is een betaling van GBP 40.000,- volstrekt onvoldoende om dat dekkingstekort op te heffen.

Ad (ii)

het land in Spanje betreft 100 ha nabij [a-plaats], gemeente [gemeente], [provincie], Spanje, waarvan de eigendom berust bij de vennootschap [naam vennootschap] Investment, van welke vennootschap [rekwirant] (indirect) 40% van de aandelen houdt (zie rov. 2.12 vonnis rechtbank). Zoals volgt uit het vonnis van de rechtbank (rov. 4.9), welk oordeel is overgenomen door het Hof (rov. 6.2.6), blijkt reeds aanstonds dat die aandelen veel minder liquide zijn dan voorgespiegeld door [rekwirant]. Wat betreft de toezegging tot het verkrijgen van een hypothecaire geldlening op onroerend goed in het buitenland, heeft de bank van [rekwirant] verlangd schriftelijke bevestigingen van betrokken banken (zie rov. 2.13 vonnis rechtbank). Waar die schriftelijke bevestigingen hier ontbreken, is niet begrijpelijk dat de enkele vage toezegging door [rekwirant] tot het verkrijgen van ‘een hypotheek’ (een hypothecaire geldlening) op land in Spanje en huizen in Zuid-Afrika voor de bank een voldoende concrete toezegging heeft mogen zijn om oplopende dekkingstekorten langdurig te mogen accepteren.

Hetzelfde geldt voor de door het Hof beweerde toezegging van [rekwirant] om zijn pensioen contant te maken. Dit oordeel is onbegrijpelijk, omdat [rekwirant] enkel heeft aangegeven dat hij wellicht zijn pensioen contant kan maken (zie zijn e-mail van 10 oktober 2001, productie 31 bij inleidende dagvaarding).

Ad (iii)

dat, gelet op de aard van de maatregelen, enige tijd nodig is om die te realiseren, doet er niet aan af dat Staal eerst eind juli 2002 tot liquidatie van de effectenportefeuille is overgegaan, hetgeen inhoudt dat Staal in de periode van eind september 2001 tot eind juli 2002 — derhalve tien maanden (I) — genoegen heeft genomen met halfzachte toezeggingen van [rekwirant] dat hij voor financiering zou zorgen of zekerheden zou verstrekken. Uit de correspondentie tussen Staal en [rekwirant] in de periode oktober 2001-juli 2002 (producties 31 t/m 60 bij inleidende dagvaarding) blijkt niet dat de wezenlijke toezeggingen van [rekwirant] met enig document zijn gestaafd. Waar art. 28 lid 4 NR 1999 ertoe strekt dat een bank ter bescherming van de cliënt tegen zichzelf bij een niet-verholpen dekkingstekort op korte termijn (als regel: vijf werkdagen) tot liquidatie van de effectenportefeuille overgaat, kan het niet zo zijn dat een bank maandenlang genoegen neemt met uiterst vage en goeddeels volstrekt onvoldoende toezeggingen tot zekerheidstelling.

Een andere door het Hof genoemde omstandigheid — dat eerdere dekkingstekorten door [rekwirant] zonder problemen waren opgelost — geeft eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting of een onvoldoende of onbegrijpelijke motivering. Het oordeel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, omdat de eerdere ‘oplossing’ van de dekkingstekorten niet plaatsvond door zekerheidstelling, maar doordat Staal de dekkingstekorten accepteerde en formaliseerde zonder enige vorm van (aanvullende) zekerheidstelling. Zie Memorie van grieven par. 16 (i en ii) en 20–21, alsmede pleitnota [rekwirant] in hoger beroep onder 7. Het Hof stelt bovendien ook hier in strijd met het recht te lage, of onbegrijpelijke, eisen aan het vertrouwen van Staal in [rekwirant]. Immers gedrag van [rekwirant] uit het verleden geeft geen garantie voor de toekomst. Het Hof heeft ook niet vastgesteld dat de oplossing van dekkingstekorten door [rekwirant] in het verleden ook altijd plaatsvond na de termijn van vijf werkdagen, zodat 's Hofs vaststelling, zonder nadere motivering (die ontbreekt), onbegrijpelijk is.

Het oordeel van het Hof dat Staal geen reden tot twijfelen had dat [rekwirant] de toegezegde maatregelen zou nemen, en [rekwirant] dat niet heeft betwist, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Immers, reeds uit 's Hofs rov. 6.2.6, alwaar het Hof ook verwijst naar kennelijk (mede) rov. 4.9 van het vonnis van de rechtbank, volgt dat de door [rekwirant] toegezegde zekerheid van een pandrecht op de aandelen [naam vennootschap] Investments in werkelijkheid onvoldoende liquide was (hetgeen reeds blijkt uit het te dien aanzien door [rekwirant] aan Staal overgelegde ‘rapport’ van Jones Lang LaSalle). Veelzeggend is dat ook de door [rekwirant] in juli 2002 toegezegde zekerheden geen van alle (behoudens de verpanding van aandelen) zijn nagekomen (rov. 6.2.2) en dat de bestaande zekerheden volstrekt onvoldoende dekking boden (rov. 6.2.6).

Uit het vorenstaande volgt dat niet blijkt van in enige mate voldoende concrete feiten en omstandigheden op grond waarvan Staal redelijkerwijs kon en heeft mogen afleiden dat zij geen twijfel behoefte te hebben aan de door [rekwirant] gedane toezeggingen.

Indien een of meer van vorenstaande klachten slagen, dan wordt eveneens 's Hofs daarop voortbouwende oordeel in rov. 6.1.7 aangetast, dat ‘mede gelet op de uitzondering bedoeld in artikel 28 lid 4 NR 99, niet [kan] worden gezegd dat Staal in strijd met haar (al dan niet uit NR 28 voortvloeiende) verplichtingen heeft gehandeld door niet meteen binnen vijf werkdagen de portefeuille gedeeltelijk te liquideren, maar op verzoek van [rekwirant] te wachten met het nemen van maatregelen totdat de door hem te nemen maatregelen effect hadden gesorteerd.’

2.1.3. Klacht: geen eigen schuld

Het Hof heeft in rov. 6.1.8 geoordeeld:

‘Staal heeft onder meer aangevoerd dat haar geen verwijt treft omdat het juist [rekwirant] zelf is geweest die in zijn verplichtingen tekort is geschoten, door niet zelf maatregelen te nemen ter opheffing van de dekkingstekorten. Het hof merkt dit aan als een beroep op eigen schuld. [rekwirant] heeft dit beroep van Staal op [rekwirant]s eigen tekortschieten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [rekwirant] dat hem niet kan worden verweten dat hij niet eerder zelf onderdelen van de portefeuille heeft verkocht, omdat hij nu eenmaal een lange termijn belegger is, kan in ieder geval niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt.

Door Staal is terecht aangevoerd dat bij een execution-only relatie als de onderhavige, de verplichting om te zorgen voor voldoende marge en/of dekking primair op de belegger rust. Desalniettemin heeft [rekwirant], hoewel duidelijk en herhaald door Staal gewaarschuwd, zelf niets ondernomen. Integendeel, hij heeft zich bewust en met kracht verzet tegen ingrijpen in de portefeuille. Het gevolg hiervan, te weten dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was dan in september/oktober 2001, dient, alle hier en onder 6.1.7 genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, geheel voor rekening van [rekwirant] te komen.’

Dit oordeel, dat [rekwirant], hoewel duidelijk en herhaald door Staal gewaarschuwd, zelf niets heeft ondernomen, maar zich bewust en met kracht heeft verzet tegen ingrijpen in de portefeuille en dat het ongunstige gevolg hiervan geheel voor rekening van [rekwirant] komt (gelet op genoemde omstandigheden), geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het Hof het volgende heeft miskend. Indien Staal art. 28 lid 4NR 99, althans een (bijzondere) zorgplicht, jegens [rekwirant] heeft geschonden door niet binnen vijf werkdagen de effectenportefeuille van [rekwirant] te liquideren ter opheffing van zijn dekkingstekort, dan betreft dit een zorgplicht die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, en dat daarom, zo dit gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van ds maatstaf die thans in art. 8:101 BW is opgenomen, fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortvloeien, in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten. Zie HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars) en HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 ([A]/Rabobank).

De door het Hof aan zijn oordeel, dat [rekwirant] 100% eigen schuld heeft, ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden vermeld in rov. 6.1.8 (dat bij een execution-only relatie primair op de belegger de plicht rust te zorgen voor voldoende marge en/of dekking, dat [rekwirant] duidelijk en herhaald is gewaarschuwd, maar zich bewust en met kracht heeft verzet tegen ingrijpen in zijn portefeuille) en rov. 6.1.7, welke feiten en omstandigheden grotendeels met die genoemd in rov. 6.1.8 overeenkomen ([rekwirant] is een zeer deskundige particuliere belegger, Staal heeft [rekwirant] tijdig gewaarschuwd, [rekwirant] wenste onder geen beding een gedeeltelijke liquidatie en heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd, [rekwirant] kende de risico's), zijn niet voldoende om 's Hofs oordeel te kunnen dragen. In zoverre is 's Hofs oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De door het Hof genoemde omstandigheden doen er niet aan af, althans niet zonder nadere toelichting die het Hof niet heeft gegeven, dat Staal jegens [rekwirant] een (bijzondere) zorgplicht had (al dan niet mede gebaseerd op art. 28 leden 3 en 4 NR 1999) (zie middelonderdeel 2.1.2) tot tijdige liquidatie (binnen vijf werkdagen) van de effectenportefeuille van [rekwirant], zodat de genoemde fouten van [rekwirant], mede met zich brengend dat liquidatie later heeft plaatsgevonden, minder zwaar wegen dan fouten van Staal die die zorgplicht heeft geschonden.

's Hofs oordeel dat [rekwirant] het beroep van Staal op het eigen tekortschieten van [rekwirant] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat de stelling van [rekwirant], dat hem niet kan worden verweten dat hij niet eerder zelf onderdelen van zijn portefeuille heeft verkocht omdat hij een lange termijn belegger is, niet als een gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Zie memorie van grieven onder 100 en memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 7.

2.1.4. Klacht: geen vrijwaring

Het Hof heeft in rov. 6.1.9 geoordeeld:

‘Voor zover, in afwijking van het bovenstaande, zou moeten worden aangenomen dat eventuele schade die [rekwirant] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig liquideren mede aan nalaten van Staal kan worden toegerekend en [rekwirant] ter zake daarvan een vordering jegens Staal had, rijst de vraag of Staal een beroep op de door [rekwirant] op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring toekomt.

[rekwirant] heeft een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan en zich beroepen op de vernietigbaarheid van de verklaring. Hierover wordt als volgt overwogen.

De verklaring ziet zowel op het verleden als op de toekomst. Dit laatste is thans niet aan de orde, omdat Staal de vordering van [rekwirant] ter zake van de periode na 13 februari 2002 niet bestrijdt met een beroep op de vrijwaring. Voor de onderhavige vordering, dat wil zeggen voor de vordering die ziet op het handelen van Staal voor 13 februari 2002 heeft Staal zich wel op de vrijwaringsverklaring beroepen. Wat er zij van de inhoud van de verklaring voor de toekomst, voor het verleden geldt in ieder geval dat [rekwirant] afstand heeft gedaan van vorderingen die hij jegens Staal geldend zou kunnen maken wegens het niet door Staal jegens hem nakomen van de op Staal rustende bijzondere zorgplicht. Een dergelijke afstand van recht is in beginsel rechtsgeldig.

Of sprake is van misbruik hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is dat tegenover de afstand van recht stond dat Staal aan [rekwirant] verder uitstel verleende om de noodzakelijke zekerheden te verschaffen, waarmee [rekwirant] de kans kreeg verliezen die in ieder geval gedeeltelijk voor zijn eigen rekening kwamen, te beperken of zelfs te voorkomen, In aanmerking nemend dat Staal niet tot verder uitstel was gehouden, sterker nog, dat zij eigenlijk moest liquideren, dat Staal, indien de zekerheden uitbleven en de markt verder daalde, zelf grotere risico's liep en dat [rekwirant] vanaf december 2001 werd bijgestaan door een advocaat die Staal verschillende verwijten maakte en de onderhandelingen over het uitstel van liquidatie afdwong door een kort geding aanhangig te maken, is het niet onbegrijpelijk dat Staal aan verder uitstel de voorwaarde verbond dat [rekwirant] afzag van claims uit het verleden. Omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat Staal onder de gegeven omstandigheden op grond van hetgeen zij toen wist of had moeten begrijpen van het stellen van de voorwaarde had moeten afzien, zijn gesteld noch gebleken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Staal een beroep op de vrijwaringsverklaring toekomt.’

's Hofs oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onvoldoende motivering. [rekwirant] heeft gesteld (conclusie van repliek onder 67) dat de vrijwaringsverklaring nietig of vernietigbaar is op grond van art. 3:40 lid 1 en/of 2 BW, omdat art. 28 NR 1999 van dwingend recht is. Dit beroep is in appel uitdrukkelijk gehandhaafd (zie memorie van grieven onder 70 en grief II onder 84–88 alsmede memorie van antwoord in incidenteel appel onder 7 en pleitnota [rekwirant] in hoger beroep onder 12 en 18 en proces-verbaal mondelinge behandeling gerechtshof, p. 4 (boven). Het Hof is op dit uitdrukkelijke en relevante verweer van [rekwirant] niet, althans niet kenbaar, ingegaan, zodat 's Hofs oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd is. Indien het Hof dit beroep heeft gekwalificeerd als een beroep op misbruik van omstandigheden, dan is dat oordeel in het licht van de genoemde gedingstukken onbegrijpelijk. Indien het Hof van mening is dat art. 28 leden 3 en 4 NR 1999 (de liquidatieplicht) niet van dwingend recht is, dan geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de NR 1999 (althans art. 28 leden 3 en 4 NR 1999) die strekking wel heeft.

2.2. Klacht: ten onrechte weigeren opdracht valutatermijntransactie in december 2003

Op 4 december 2003 verzocht [rekwirant] Staal om 08.58 uur om hem nog dezelfde ochtend ‘goede indicatieve’ gegevens omtrent zowel termijn als contante koersen ZAR/EUR te verstrekken omdat hij zijn ZAR-valutarisico naar EUR wilde terugbrengen met een eerste transactie groot ZAR 40 miljoen tegen EUR. Na eerst te hebben laten weten dat voor de transactie toestemming van de directie nodig was, deelde Staal aan het eind van de middag aan [rekwirant] mee, voor zover thans van belang, dat voor de transactie een marginverplichting van 30% zou worden gehanteerd. Deze margin beperkte [rekwirant] zodanig in zijn bestedingsruimte bij Staal, dat het uitvoeren van de transactie op die voorwaarde in feite onmogelijk was, aldus [rekwirant]. [rekwirant] heeft gesteld dat Staal door een absurd hoge marge te hanteren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat Staal aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden, zijnde de op de voorgenomen transactie gederfde winst.

Het Hof heeft in rov. 6.4 te dien aanzien beslist:

‘[rekwirant] stelt dat een percentage van drie tot tien gebruikelijk is, terwijl Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde. Niet valt in te zien dat het hanteren van een margeverplichting van 30% in plaats van 20%, gelet op de niet bestreden contractsvrijheid op dit punt, onrechtmatig is. Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [rekwirant] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [rekwirant] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken. Dat Staal op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld, is dan ook niet komen vast te staan. Derhalve faalt ook grief VI.’

Dit oordeel is rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 's Hofs oordeel dat

(i)

, gelet op de contractsvrijheid, een margeverplichting van 30% niet onrechtmatig is en

(ii)

dat [rekwirant] door het niet hanteren van een margeverplichting een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd op grond van het navolgende.

[rekwirant] heeft uitdrukkelijk aangevoerd (ad i) dat de contractsvrijheid niet in de weg staat aan toepassing van de redelijkheid en billijkheid, en dat het hanteren van de onderhavige — onredelijk hoge — margineis in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Zie inleidende dagvaarding IV.75, conclusie van repliek onder 75 en memorie van grieven onder 126. Het Hof heeft op die relevante stelling niet (kenbaar) gemotiveerd gerespondeerd, zodat zijn oordeel in zoverre onvoldoende is gemotiveerd. Indien het Hof van oordeel is dat de contractsvrijheid niet kan worden ingevuld of beperkt door de redelijkheid en billijkheid geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

[rekwirant] heeft verder gemotiveerd gesteld (ad ii) dat hij bij het aangaan van de desbetreffende valutatermijntransactie geen relevant risico liep, maar dat de door hem voorgestane transactie de risico's juist beperkte, zodat het stellen van een margineis onnodig is. Zie inleidende dagvaarding onder III sub 120, 121 en 123, onder IV. sub 69–74, onder V sub 60, conclusie van repliek onder 76 en memorie van grieven onder 78. Het Hof heeft in zijn oordeel op die relevante en gemotiveerde stellingen van [rekwirant] niet gemotiveerd gerespondeerd, zodat zijn oordeel in zoverre blijk geeft van een onvoldoende motivering.

[rekwirant] heeft verder gemotiveerd gesteld dat de bank bij het aangaan van valutatermijntransacties nimmer eerder een margineis heeft gesteld (inleidende dagvaarding onder IV sub 63, 69, conclusie van repliek onder 76, pleitnota in eerste aanleg, p. 5, memorie van grieven onder 126 en pleitnota in hoger beroep onder 5, p. 3–4 en onder 15). Op deze relevante stelling van [rekwirant] — (mede) in het kader van de redelijkheid en billijkheid — heeft het Hof niet (kenbaar) gerespondeerd, zodat 's Hofs oordeel in zoverre onvoldoende gemotiveerd is.

's Hofs oordeel dat Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN AMRO voor ‘een dergelijke transactie’ een margineis van 20% hanteerde is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Immers, [rekwirant] heeft uitdrukkelijk gesteld memorie van grieven onder 79, dat de transactie met ABN AMRO een speculatieve transactie betrof in tegenstelling tot de onderhavige transactie met Staal. 's Hofs oordeel is bovendien onbegrijpelijk, want niet ter zake dienend. Het gaat er om wat [rekwirant]. en Staal in hun concrete rechtsverhouding over en weer van elkaar mogen verwachten, zodat, zonder nadere motivering die ontbreekt, niet valt in te zien wat de relevantie is in het onderhavige geval van een eerdere en andere transactie met ABN AMRO. In het onderhavige geval is relevant, zoals gezegd, dat Staal geen risico zou lopen bij het aangaan van de door [rekwirant] voorgestane vtt en Staal nooit eerder een margineis heeft gesteld bij transacties als de onderhavige verricht met [rekwirant].

3. Restklacht

Gegrondbevinding van een of meerdere van vorenstaande middelonderdelen brengt met zich dat de daarop voortbouwende rechtsoverwegingen 6.1.10, 6.5, 9, 10 12 en het dictum eveneens worden aangetast.

Mitsdien:

de Hoge Raad op grond van dit middel het aangevallen arrest zal vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rechtens.

De kosten van dit exploot zijn EUR[ 67,34]

[Art. 9 Btag € 9,24]

[hierbij verklaart ondergetekende dat bovenstaande verschotten zijn gemaakt voor de goede verrichting van de ambtshandelingen en noodzakelijk waren, alsmede dat hij/zij geen rechtstreeks belang of middellijk belang heeft in de onderneming of derde die bovenstaande verschotten factureert]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.