Hof 's-Gravenhage, 27-09-2011, nr. 200.014.132/01

Documentgegevens:

ECLI:NL:GHSGR:2011:BV3847

Instantie

Hof 's-Gravenhage

Datum

27-09-2011

Magistraten

Mrs. A.A. Rijperman, T.L. Tan, G.M.C.C. Bruijnincks

Zaaknummer

200.014.132/01

LJN

BV3847

Vakgebied(en)

Ondernemingsrecht (V)

Verbintenissenrecht (V)

Financieel recht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:GHSGR:2011:BV3847, Uitspraak, Hof 's-Gravenhage, 27‑09‑2011

Cassatie: ECLI:NL:HR:2013:BY6313, Bekrachtiging/bevestiging

Uitspraak 27‑09‑2011

Mrs. A.A. Rijperman, T.L. Tan, G.M.C.C. Bruijnincks

Partij(en)

arrest d.d. 27 september 2011

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats], [county], Verenigd Koninkrijk,

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's‑Gravenhage,

tegen

STAALBANKIERS N.V.,

gevestigd te 's‑Gravenhage,

geïntimeerde in principaal appel,

appellante in incidenteel appel,

hierna te noemen: Staal,

advocaat: mr. E. Grabandt te 's‑Gravenhage.

Het geding

[appellant] is bij exploot van 14 augustus 2008 in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 28 mei 2008. Bij memorie van grieven, tevens wijziging van eis, met producties, heeft [appellant] tegen dit vonnis zeven grieven geformuleerd. Staal heeft die grieven bij memorie van antwoord, tevens incidenteel hoger beroep, bestreden. Daarbij heeft Staal van haar kant een grief tegen het vonnis geformuleerd. [appellant] heeft deze grief bij memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties, bestreden. Ter terechtzitting van 12 april 2011 hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitnota's laten bepleiten en nader toegelicht. Vervolgens hebben partijen op de pleitdossiers arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1.

De eerste grief in het principaal appel houdt het verwijt in dat de rechtbank bepaalde vaststaande feiten niet heeft vermeld. Deze grief mist zelfstandige betekenis, nu het enkele niet vermelden van bepaalde feiten geen grond voor vernietiging oplevert. Voor het overige is tegen de feitenvaststelling niet gegriefd. Voor een uitgebreide weergave van die feiten verwijst het hof naar rechtsoverweging 2 van het vonnis. Kort weergegeven, gaat het in deze zaak om het volgende.

[appellant], sinds 1988 (met een korte onderbreking) als beleggingsadviseur voor institutionele beleggers in dienst van L.C.F. Edmond de Rothschild Securities Limited te Londen, heeft in 1998 zijn effectenportefeuille, destijds geheel bestaande uit Zuid Afrikaanse Rand (hierna: ZAR) zero bonds, overgebracht van een derde naar Staal.

Staal zou voor [appellant] beleggingstransacties uitvoeren op basis van ‘execution only’ en de portefeuille bevoorschotten. Voor deze bevoorschotting gold aanvankelijk een percentage van 50% en vanaf augustus 1999 een percentage van 70% van de waarde van de portefeuille. De portefeuille is na 1998 uitgebreid met aandelen, waardoor eind juli 2002 de portefeuille nog ongeveer 90% van zijn marktwaarde aan zero bonds ontleende.

Bij brief van 27 september 2001 heeft Staal [appellant] gewezen op een dekkingstekort in de vorm van een overstand ten bedrage van circa NLG 400.000 ten aanzien van de bevoorschotting. Staal verzocht [appellant] de overstand binnen vijf werkdagen op te heffen. Vanaf dat moment tot 12 februari 2002 hebben veelvuldige contacten tussen [appellant], die daarbij vanaf 19 december 2001 werd bijgestaan door een advocaat, en Staal plaatsgevonden, waarbij van de zijde van Staal werd aangedrongen op opheffing van de (oplopende) overstand en aankondiging van (gedeeltelijke) liquidatie in geval die overstand niet ongedaan werd gemaakt en [appellant] liet weten bezig te zijn maatregelen te treffen ter opheffing van de overstand. Op 12 februari 2002 hebben partijen over het dekkingstekort afspraken gemaakt die bij brief van 13 februari 2002 door Staal schriftelijk zijn vastgelegd. Die afspraken kwamen er onder andere op neer dat [appellant] ter voorkoming van (gedeeltelijke) liquidatie verschillende, nader omschreven zekerheden zou verschaffen.

Op 12 februari 2002 heeft [appellant] een door Staal opgestelde overeenkomst van Effectenbemiddeling en een Overeenkomst van effectenbevoorschotting getekend.

Op 18 februari 2002 heeft [appellant] een ‘vrijwaringsverklaring’ ondertekend.

Eind juli 2002 is Staal overgegaan tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille omdat naar haar mening [appellant] de gemaakte afspraken niet was nagekomen en het dekkingstekort niet was opgeheven.

In februari 2004 heeft [appellant], nadat Staal de relatie had opgezegd, zijn portefeuille overgebracht naar een andere bank.

2.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, onder meer gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de vrijwaringsverklaring nietig is alsmede dat voor recht wordt verklaard dat Staal jegens [appellant] aansprakelijk is voor schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Staal in diens verplichtingen jegens [appellant], dat Staal wordt veroordeeld tot vergoeding van die schade nader op te maken bij staat en tenslotte dat Staal wordt veroordeeld om aan [appellant] terug te betalen het bedrag van € 1.447,43, een en ander met rente en kosten.

3.

De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.

4.

[appellant] vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.

Na wijziging van zijn eis vordert [appellant] in hoger beroep, verkort weergegeven, dat het hof, zo mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:

A.: voor recht verklaart dat de vrijwaringsverklaring nietig is;
B.: voor recht verklaart dat Staal aansprakelijk is voor de schade die [appellant] heeft geleden ten gevolge van het toerekenbaar tekortschieten van Staal in de nakoming van de op Staal rustende (bijzondere) zorgplicht en/of de tussen partijen gesloten overeenkomsten;
C.: Staal veroordeelt tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat;
D.: Staal veroordeelt aan [appellant] te betalen € 1.447,43 wegens door Staal ten onrechte in rekening gebrachte kosten;
E.: Staal in de kosten van beide instanties veroordeelt.

5.

Staal concludeert in principaal appel dat het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigt en in incidenteel appel tot vernietiging van de in rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis neergelegde oordelen. Zij vordert dat het hof, opnieuw rechtdoende, de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de vrijwaringsverklaring nietig is afwijst, voor zover nodig met verbetering van gronden. Een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

Het principaal appel

6. De vorderingen onder B en C (grieven III, IV, V en VI)

Het gestelde toerekenbare tekortschieten/onrechtmatige handelen ziet op verschillende feitelijke handelingen, te weten

(i): het nalaten tijdig te liquideren van de portefeuille in verband met een dekkingstekort,
(ii): het uiteindelijk wel liquideren in juli 2002,
(iii): het niet doorrollen van valutatermijntransacties (hierna: vtt's) en het daarbij berekenen van onjuiste rentetarieven en
(iv): het weigeren een valutatermijntransactie in december 2003 uit te voeren.

6.1. (i) Het nalaten tijdig te liquideren van de portefeuille in verband met een dekkingstekort.

6.1.1. Wijziging van eis

[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Het petitum is veranderd en de grondslag van de eis is gewijzigd. De vordering van [appellant] in hoger beroep is thans primair gebaseerd op de stelling dat Staal de portefeuille al in de tweede helft van 2001 had moeten liquideren en subsidiair op de stelling dat Staal in juli 2002 niet had mogen liquideren. Het verschil in grondslag heeft betekenis voor de vordering, in die zin, dat als de vordering tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat wordt toegewezen op grond van de primaire grondslag, [appellant] aanspraak heeft op de schade die hij heeft geleden als gevolg van het nalaten in te grijpen in september/oktober 2001, terwijl, indien de vordering op de subsidiaire grondslag toewijsbaar is, hij aanspraak heeft op de schade die het gevolg is van de gedeeltelijke verkoop in juli 2002. In zoverre is er dus ter zake van de verwijten ten aanzien van het al dan niet ingrijpen in de portefeuille materieel gezien sprake van een primaire en een subsidiaire schadevergoedingsvordering. Hierop wordt gedoeld in die gevallen waarin in het onderstaande wordt gesproken van de primaire en subsidiaire vordering.

Staal maakt bezwaar tegen deze wijziging van eis, stellende dat de thans primaire vordering een nieuwe vordering is. Zij stelt zich hier acht jaar na dato slecht tegen te kunnen verweren, waardoor zij in haar verweer wordt geschaad. Voorts beroept zij zich erop dat [appellant] bij pleidooi in eerste aanleg desgevraagd uitdrukkelijk heeft doen verklaren dat geen sprake was van een wijziging van eis. Hij heeft ook op die grond het recht verwerkt thans zijn eis te wijzigen, aldus Staal.

[appellant] heeft hier tegenin gebracht dat de primaire vordering niet nieuw is. Hij heeft in hoger beroep niet meer gedaan dan zijn primaire en subsidiaire grondslagen omgedraaid, aldus [appellant]. Het hof kan [appellant] hier niet in volgen. Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] weliswaar gesteld dat Staal in haar zorgplicht is tekortgeschoten in/voor september/oktober 2001, maar dit dient kennelijk ter onderbouwing van de vordering die betrekking heeft op de liquidatie in juli 2002. Van een vordering die er, subsidiair, toe strekt dat Staal wordt veroordeeld de schade te vergoeden die [appellant] stelt te hebben geleden als gevolg van het nalaten de portefeuille in september 2001 (gedeeltelijk) te liquideren, blijkt niets. In zoverre is dus sprake van een gewijzigde vordering. Het verzet hiertegen is echter ongegrond. Indien al juist is dat [appellant] tijdens het pleidooi in eerste aanleg heeft verklaard dat het handelen in september 2001 niet aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, kan dat niet zonder meer meebrengen dat het [appellant] niet zou vrijstaan alsnog zijn eis dienovereenkomstig te wijzigen. Niet aannemelijk is geworden dat Staal op grond van die beweerde mededeling in een moeilijkere bewijspositie is gekomen. Ook overigens kan niet gezegd worden dat de wijziging in strijd is met de goede procesorde. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat het feitelijk handelen dat aan de primaire grondslag ten grondslag ligt, vanaf het begin onderdeel van het partijdebat is geweest en dat aangenomen mag worden dat Staal maatregelen heeft genomen om zich ter zake behoorlijk te kunnen verweren.

6.1.2. Verjaring

De thans primaire grondslag is dat Staal onrechtmatig heeft gehandeld door niet-naleving van artikel 28 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 99) wat betreft de v.t.t's in de portefeuille en overigens wegens niet-naleving van haar bijzondere zorgplicht, door de portefeuille niet in september 2001 binnen vijf dagen te liquideren voor zover dat nodig was om het dekkingstekort ongedaan te maken.

Aldus is ten opzichte van de oorspronkelijke vordering de juridische grondslag enigszins gewijzigd (thans ook art. 28NR 99) en is de feitelijke grondslag veranderd van een handelen in juli 2002 naar een nalaten in september 2001. Gelet op deze verschillen kan niet worden gezegd dat de gewijzigde primaire vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de oorspronkelijke vordering. Er is dus sprake van een nieuwe vordering. Voor de vraag of deze tijdig is ingesteld is het tijdstip van de eiswijziging beslissend (Hoge Raad 23 mei 1997, NJ 1997,531). De eiswijziging is gedaan ter rolle van 7 april 2009. Dit is langer dan vijf jaar na de stuitingsbrief van mr. Huizenga van 21 maart 2003, zodat, indien die brief al aangemerkt kan worden als betrekking hebbend op de onderhavige vordering, de verjaring daarmee niet is gestuit en de vordering dus is verjaard ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 BW. Dit betekent dat de vordering niet op de primaire grondslag kan worden toegewezen.

6.1.3

Ook het materiële verweer tegen de primaire vordering slaagt. Daartoe wordt als volgt overwogen.

6.1.4

[appellant] stelt dat Staal in de loop van de tweede helft van 2001 tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille had dienen over te gaan. Bij pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] gesteld dat inmiddels is gebleken dat al in mei 2001 sprake was van een overstand en misschien ook wel eerder en dat Staal derhalve aansprakelijk is voor schade die [appellant] heeft geleden doordat zij niet toen heeft ingegrepen. Aldus is (opnieuw) sprake van een wijziging van de feitelijke grondslag van de eis, waar Staal zich ditmaal terecht tegen verzet, omdat deze wijziging tardief is.

Beoordeeld zal derhalve worden of Staal naar aanleiding van de overstand in september 2001 had moeten ingrijpen.

6.1.5

Artikel 28, derde en vierde lid, van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), welke bepaling gold in september 2001, verplicht een effecteninstelling er op toe te zien dat haar cliënten met posities in financiële instrumenten waaruit verplichtingen kunnen voortvloeien steeds over voldoende saldo beschikken — eventueel in de vorm van zekerheden — om hun verplichtingen na te komen, terwijl de effenteninstelling gehouden is om posities zo spoedig mogelijk te sluiten indien haar cliënt er binnen die termijn niet in slaagt door middel van het stellen van voldoende zekerheden het margintekort op te heffen. Uit de toelichting op het vierde lid volgt dat de betreffende posities, behoudens bijzondere omstandigheden, uiterlijk binnen vijf werkdagen worden gesloten. Onder bijzondere omstandigheden wordt onder meer verstaan de omstandigheid dat de belegger aanbiedt nadere zekerheid te stellen en de instelling erop mag vertrouwen dat dit gebeurt. Tussen partijen staat vast dat het derde en vierde lid van artikel 28 NR 1999 slechts gelden voor de vtt's en niet voor het overige deel van [appellant]s portefeuille. Uit het bepaalde in lid 2 van dat artikel volgt wel dat in het geval sprake is van bevoorschotting van een effectenportefeuille, zoals in dit geval, de beleggingsinstelling erop dient toe te zien dat de bestedingsruimte niet wordt overschreden en dat zolang sprake is van een overschrijding (dekkingstekort) geen transacties worden uitgevoerd. Deze verplichting brengt mee dat de instelling de cliënt tijdig dient te waarschuwen en zo nodig tot liquidatie dient over te gaan om het dekkingstekort op te heffen.

6.1.6

In de onderhavige zaak was in september 2001 sprake van een overstand, zo volgt uit de brief van Staal aan [appellant] van 27 september 2001. In de daaropvolgende correspondentie en in de latere overeenkomst van 13 februari 2002 wordt ook wel en voornamelijk gesproken van een dekkingstekort. Het hof gaat ervan uit dat daaronder mede wordt verstaan het tekort dat voortvloeit uit het niet voldoen aan de marginverplichting. Ook het hof zal de overstand in het navolgende (mede) aanduiden als dekkingstekort.

6.1.7

Voor de vraag of Staal [appellant] enige tijd heeft mogen gunnen om het dekkingstekort op te heffen, zijn de volgende omstandigheden van belang:

*: [appellant] is weliswaar een particuliere belegger, maar hij houdt zich reeds lang professioneel bezig met beleggingen en is met name gespecialiseerd op het gebied van de zogenaamde ZAR zero-bonds, waarop in zijn portefeuille de nadruk lag; hij is dus als zeer deskundig aan te merken;
*: Staal heeft [appellant] tijdig gewaarschuwd;
*: [appellant] wenste onder geen beding een gedeeltelijke liquidatie en heeft betaling en verschaffing van extra zekerheden toegezegd;
*: [appellant] kende de risico's en wist dus dat als hij het dekkingstekort niet zou opheffen, Staal tot liquidatie zou kunnen/moeten overgaan, wat, bij een dalende markt tot aanzienlijke verliezen voor hem zou kunnen leiden;
*: Eerdere dekkingstekorten waren door [appellant] zonder probleem opgelost.

Gelet op deze omstandigheden en in aanmerking genomen dat Staal, zoals door haar onweersproken is gesteld, geen reden had eraan te twijfelen dat [appellant] de toegezegde maatregelen zou nemen om het dekkingstekort op te heffen, kan, mede gelet op de uitzondering bedoeld in artikel 28 lid4 NR 99, niet worden gezegd dat Staal in strijd met haar (al dan niet uit NR 28 voortvloeiende) verplichtingen heeft gehandeld door niet meteen binnen vijf dagen de portefeuille gedeeltelijk te liquideren, maar op verzoek van [appellant] te wachten met het nemen van maatregelen totdat de door hem te nemen maatregelen effect hadden gesorteerd.

Uit de correspondentie tussen partijen volgt dat [appellant] concrete maatregelen heeft genoemd die alle door hem zouden worden onderzocht. Een ervan was een contante betaling van € 40.000 uit een verwachte betaling door een derde. Deze betaling heeft [appellant] inderdaad gedaan. Staal mocht er vanuit gaan dat [appellant] ook bezig was de andere door hem geschetste mogelijkheden te benutten, zoals het verkrijgen van een hypotheek op land in Spanje en huizen in Zuid-Afrika en het contant maken van een pensioen. Gelet op de aard van deze maatregelen zou enige tijd met de realisering gemoeid zijn. Dat het verlenen van uitstel aan [appellant] om deze maatregelen uit te voeren in strijd is met de verplichting van Staal [appellant] te beschermen tegen diens gebrek aan inzicht of lichtvaardigheid is niet aannemelijk geworden.

6.1.8. Eigen schuld

Staal heeft onder meer aangevoerd dat haar geen verwijt treft omdat het juist [appellant] zelf is geweest die in zijn verplichtingen tekort is geschoten, door niet zelf maatregelen te nemen ter opheffing van de dekkingstekorten. Het hof merkt dit aan als een beroep op eigen schuld. [appellant] heeft dit beroep van Staal op [appellant]s eigen tekortschieten onvoldoende gemotiveerd weersproken. De stelling van [appellant] dat hem niet kan worden verweten dat hij niet eerder zelf onderdelen van de portefeuille heeft verkocht, omdat hij nu eenmaal een lange termijn belegger is, kan in ieder geval niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt.

Door Staal is terecht aangevoerd dat bij een execution-only relatie als de onderhavige, de verplichting om te zorgen voor voldoende marge en/of dekking primair op de belegger rust. Desalniettemin heeft [appellant], hoewel duidelijk en herhaald door Staal gewaarschuwd, zelf niets ondernomen. Integendeel, hij heeft zich bewust en met kracht verzet tegen ingrijpen in de portefeuille. Het gevolg hiervan, te weten dat de portefeuille uiteindelijk is geliquideerd op een moment dat de markt ongunstiger was dan in september/oktober 2001, dient, alle hier en onder 6.1.7 genoemde omstandigheden in aanmerking nemend, geheel voor rekening van [appellant] te komen.

6.1.9. Vrijwaring

Voor zover, in afwijking van het bovenstaande, zou moeten worden aangenomen dat eventuele schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van het niet tijdig liquideren mede aan nalaten van Staal kan worden toegerekend en [appellant] ter zake daarvan een vordering jegens Staal had, rijst de vraag of Staal een beroep op de door [appellant] op 13 februari 2002 getekende vrijwaringsverklaring toekomt.

[appellant] heeft een beroep op misbruik van omstandigheden gedaan en zich beroepen op de vernietigbaarheid van de verklaring. Hierover wordt als volgt overwogen.

De verklaring ziet zowel op het verleden als op de toekomst. Dit laatste is thans niet aan de orde, omdat Staal de vordering van [appellant] ter zake van de periode na 13 februari 2002 niet bestrijdt met een beroep op de vrijwaring. Voor de onderhavige vordering, dat wil zeggen voor de vordering die ziet op het handelen van Staal voor 13 februari 2002 heeft Staal zich wel op de vrijwaringsverklaring beroepen. Wat er zij van de inhoud van de verklaring voor de toekomst, voor het verleden geldt in ieder geval dat [appellant] afstand heeft gedaan van vorderingen die hij jegens Staal geldend zou kunnen maken wegens het niet door Staal jegens hem nakomen van de op Staal rustende bijzondere zorgplicht. Een dergelijke afstand van recht is in beginsel rechtsgeldig.

Of sprake is van misbruik hangt af van de omstandigheden van het geval. Van belang is dat tegenover de afstand van recht stond dat Staal aan [appellant] verder uitstel verleende om de noodzakelijke zekerheden te verschaffen, waarmee [appellant] de kans kreeg verliezen die in ieder geval gedeeltelijk voor zijn eigen rekening kwamen, te beperken of zelfs te voorkomen. In aanmerking nemend dat Staal niet tot verder uitstel was gehouden, sterker nog, dat zij eigenlijk moest liquideren, dat Staal, indien de zekerheden uitbleven en de markt verder daalde, zelf grotere risico's liep en dat [appellant] vanaf december 2001 werd bijgestaan door een advocaat die Staal verschillende verwijten maakte en de onderhandelingen over het uitstel van liquidatie afdwong door een kort geding aanhangig te maken, is het niet onbegrijpelijk dat Staal aan verder uitstel de voorwaarde verbond dat [appellant] afzag van claims uit het verleden. Omstandigheden die tot het oordeel zouden moeten leiden dat Staal onder de gegeven omstandigheden op grond van hetgeen zij toen wist of had moeten begrijpen van het stellen van de voorwaarde had moeten afzien, zijn gesteld noch gebleken.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Staal een beroep op de vrijwaringsverklaring toekomt.

6.1.10

Op de bovenstaande gronden kan de primaire grondslag niet tot toewijzing van het gevorderde leiden.

6.2. (ii) De liquidatie in juli 2002

6.2.1

Partijen hebben op 12 februari 2002 afspraken gemaakt over door [appellant] te verschaffen zekerheden ter opheffing van het dekkingstekort.

In de bevestigingsbrief van 13 februari 2002 staat, voor zover van belang, het volgende:

2.: Mevrouw [ex-echtgenote van appellant] zal een bankgarantie laten stellen groot € 800.000. De garantie zal uiterlijk medio maart 2002 worden gesteld. Ter overbrugging voor deze periode zal mevrouw [ex-echtgenote van appellant] een borgtocht afgaven groot € 800.000.
3.: U heeft toegezegd dat per ommegaande een kopie van het eigendomsbewijs wordt toegezonden van het appartement [X] te [a-plaats].
4.: Uw bank in Zuid-Afrika, Cape of Good Hope, zal een bankgarantie stellen van € 300.000 of u zal een hypotheek opnemen en dit bedrag aan ons overmaken.
5.: Voorts zal u een kopie van het eigendomsbewijs toezenden van uw collage in [county], United Kingdom.
6.: Verpanding van uw aandelen van de vennootschapen [Y] Investments te Spanje, Nederland, Nederlandse Antillen en uw Arubaanse (AVV). Voor uw vertrek dinsdag a.s. zal u er zorg voor dragen dat wij een kopie Uittreksel Kamer van Koophandel en statuten hebben ontvangen van alle betrokken vennootschappen.
7.: Ons uiterlijk maandag schriftelijk informeert omtrent de afhandelingsperiode van de sale-lease-back overeenkomst inzake [Y].

6.2.2

[appellant] is deze afspraken grotendeels niet nagekomen. Door mevrouw [ex-echtgenote van appellant] is de als overbrugging bedoelde borgtocht afgegeven, doch de bankgarantie, die er in maart 2002 had moeten zijn, was er eind juli nog niet. Evenmin heeft [appellant] een bankgarantie ter waarde van € 300.000 verschaft, noch een betaling tot dat bedrag gedaan. Ook de eigendomsbewijzen zijn door hem niet verschaft. Van de zekerheden is slechts de verpanding van de aandelen geëffectueerd.

In het licht hiervan is de stelling van [appellant] dat hij de overeenkomst is nagekomen onbegrijpelijk.

6.2.3

De tussen partijen gemaakte afspraak dient, de Haviltexmaatstaf hanterend, zo te worden uitgelegd dat [appellant] (opnieuw) de gelegenheid kreeg voor extra zekerheden te zorgen en dat gedurende de tijd die hij daarvoor kreeg het dekkingstekort werd geaccepteerd, in die zin dat Staal niet tot liquidatie zou overgaan. Het betekende niet dat als [appellant] zich stipt aan de afspraken zou houden, Staal niet bevoegd was tot liquidatie over te gaan indien en voor zover dat nodig was, als ondanks de extra zekerheden toch nog een dekkingstekort zou bestaan. Evenmin betekende het dat Staal alleen dan tot liquidatie mocht overgaan als de waarde van de portefeuille lager was dan het verschafte krediet ofwel in het geval van een negatieve afbrandwaarde. Anderzijds mocht [appellant] ervan uitgaan dat ook als hij niet volledig aan de overeenkomst had voldaan, bij de berekening van het dekkingstekort rekening zou worden gehouden met de wel verschafte zekerheden.

6.2.4

Uitgaande van het bovenstaande en nu gesteld noch gebleken is dat Staal in strijd met de afspraken heeft gehandeld door [appellant] onvoldoende tijd te gunnen de afspraken na te komen, is voor de vraag of Staal tot gedeeltelijke liquidatie mocht overgaan, slechts van belang of en in welke mate sprake was van een dekkingstekort.

6.2.5

Bij de berekening van het dekkingstekort is Staal uitgegaan van een bevoorschottingspercentage van 50%. [appellant] heeft betoogd dat Staal het bevoorschottingspercentage niet mocht verlagen van 70% naar 50%. De bevoegdheid daartoe volgt echter uit de bevoorschottingsovereenkomst, waar [appellant] de geldigheid niet langer van betwist. Uit de correspondentie blijkt dat bij die verlaging de volatiliteit van de ZAR een rol heeft gespeeld. Bij pleidooi is daar aan toegevoegd dat het vertrouwen in [appellant] was afgenomen. [appellant] heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat onder de gegeven omstandigheden deze verlaging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Hierbij is mede in aanmerking genomen dat niet gebleken is dat 50% een zeer afwijkend percentage is. Vaststaat dat voordat [appellant] zijn portefeuille bij Staal onderbracht voor hem een percentage van 60% gold en dat aanvankelijk tussen hem en Staal een percentage van 50% gold.

6.2.6

[appellant] verwijt Staal voorts dat zij bij de vaststelling van het dekkingstekort in juli 2002 geen rekening heeft gehouden met de op dat moment op grond van voornoemde afspraak wel gestelde zekerheden, zijnde de verpanding van de aandelen in [Y] en de door de ex-echtgenote van [appellant] afgegeven borgtocht.

Ter zake van de borgtocht geldt dat uit de overeenkomst van februari 2002 volgt dat de borgtocht een tijdelijk karakter zou hebben en zou worden gevolgd door een bankgarantie.

Die is er nooit gekomen. Dat die garantie pas hoefde te worden gesteld als het appartement in Londen was verkocht, blijkt niet uit de overeenkomst en is overigens door Staal weersproken. Dat de overeenkomst op dit punt niet juist door Staal is bevestigd, is niet aannemelijk, nu [appellant], die werd bijgestaan door een advocaat, alle gelegenheid heeft gehad tegen die schriftelijke bevestiging te protesteren, doch dat niet heeft gedaan. [appellant] heeft verder niets aangevoerd op grond waarvan geoordeeld zou dienen te worden dat Staal de borgtocht als zekerheid zou dienen te accepteren en zou dienen te betrekken bij het dekkingstekort.

Met betrekking tot de aandelen [Y] heeft Staal aangevoerd dat uit een na de afspraak van februari 2002 uitgebracht ‘feasibility’ rapport, naar voren kwam dat er dermate veel onzekerheden aan het project kleefden, dat de verpanding voor haar geen deugdelijke zekerheid opleverde. [appellant] heeft volgens Staal niet kunnen aantonen wat de waarde van de aandelen was. Dat die waarde onzeker was, blijkt ook uit het feit dat [appellant] er niet in is geslaagd een hypotheek te krijgen, aldus Staal.

Het hof kan zich op dit punt geheel vinden in de overwegingen van de rechtbank en het daarop gebaseerde oordeel dat Staal zich redelijkerwijs op het standpunt mogen stellen dat de verpanding van de aandelen onvoldoende zekerheid opleverde om het dekkingstekort te verminderen (r.o. 4.9). [appellant] heeft tegen dit oordeel van de rechtbank onvoldoende concrete bezwaren geformuleerd. Hij heeft ook in hoger beroep niets geproduceerd op grond waarvan kan worden aangenomen dat het project destijds zodanig reële potentie had, dat de aandelen qua waarde en liquiditeit geschikt waren om als zekerheid te dienen. [appellant] heeft dit evenmin te bewijzen aangeboden.

Uit de door [appellant] zelf opgestelde verklaring (productie 101 bij dagvaarding) blijkt dat hem in het gesprek van 12 februari 2002 is gevraagd om een waarderingsrapport betreffende het project. Hij kon er dus rekening mee houden dat Staal onderzoek zou doen naar de waarde van de aandelen en op grond daarvan mogelijk een nader standpunt zou innemen.

Voor zover het verwijt van [appellant] inhoudt dat Staal hem op het verkeerde been heeft gezet door, terwijl zij al langer op de hoogte was van de inhoud van het rapport, hem niet heeft laten weten van de verpanding als zekerheid af te zien, geldt dat uit de stellingen van [appellant] niet volgt dat ook als hij eerder had geweten dat de aandelen niet als zekerheid werden geaccepteerd, hij een alternatief had, zodat het dekkingstekort zou zijn opgeheven, althans verminderd.

6.2.7

[appellant] verwijt Staal verder dat zij op 7 augustus 2002 meer heeft verkocht dan nodig was om het toen bestaande dekkingstekort op te heffen.

De rechtbank heeft (r.o 4.16) overwogen dat de stelling van [appellant] dat Staal op 7 augustus 2002 voor meer dan € 600.000 te veel heeft verkocht, zich niet laat rijmen met de uit de stukken (prod. 74 A bij dagvaarding) blijkende dekkingsoverschot van slechts een kleine 80.000 euro en geoordeeld dat [appellant] in het licht hiervan onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat Staat ter zake van de liquidatie een verwijt kan worden gemaakt.

[appellant] heeft bij grieven zijn standpunt ten aanzien van deze verkoop herhaald, zonder in te gaan op de motivering van de rechtbank. Aldus heeft hij niet, althans niet voldoende duidelijk naar voren gebracht, waarom het oordeel van de rechtbank op dit onderdeel niet juist is. Dit onderdeel van grief IV dient dan ook als onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.

6.2.8

[appellant] verwijt Staal ten slotte dat zij de gedeeltelijke liquidatie onzorgvuldig heeft uitgevoerd.

Staal heeft terecht aangevoerd dat zij niet gebonden is aan instructies van [appellant]. Op grond van artikel 11 van de Effectenbevoorschottingsovereenkomst was Staal vrij in de keuze van de effecten en wordt aansprakelijkheid uitgesloten behoudens aantoonbare onzorgvuldigheid bij de verkoop. Daarvan is niet gebleken. De enkele omstandigheid dat Staal het door haar bij RBC Capital Markets ingewonnen advies niet of niet geheel heeft opgevolgd is onvoldoende om dat aan te nemen. Doch ook als zou moeten worden aangenomen dat Staal wel onzorgvuldig heeft gehandeld in de wijze van liquidatie, moet worden geoordeeld dat de daardoor ontstane schade voor rekening van [appellant] zelf dient te blijven. Vaststaat dat [appellant] zeer deskundig is op het gebied van zero bonds. [appellant] beschouwde zichzelf als aanmerkelijk deskundiger dan Staal op dat gebied. Gesteld noch gebleken is dat hij erop mocht vertrouwen dat Staal rekening zou houden met zijn ‘instructies’. Desondanks heeft hij geen reden gezien de liquidatie zelf ter hand te nemen. Ook niet nadat hem op 29 juli 2002 was bericht wanneer en op welke wijze met de liquidatie een begin zou worden gemaakt. Hij heeft daar zelfs niet tegen geprotesteerd. Zijn algemene protest tegen de liquidatie kan niet als zodanig worden opgevat. Indien [appellant] van mening was dat op een voor hem voordeliger manier tot hetzelfde resultaat, te weten opheffing van het tekort op korte termijn, gekomen had kunnen worden, had hij zelf maatregelen daartoe moeten nemen.

6.2.9

Een en ander leidt tot het oordeel dat de vordering ook op de subsidiaire grondslag niet toewijsbaar is.

6.2.10

Zowel grief III die zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat Staal in juli 2002 mocht overgaan tot (gedeeltelijke) liquidatie van de portefeuille als grief IV die opkomt tegen het oordeel dat Staal bij de liquidatie niet onzorgvuldig heeft gehandeld, falen.

6.3. (iii) Doorrollen vtt's en in rekening gebrachte rente

[appellant] stelt dat Staal op diverse tijdstippen in strijd met zijn opdracht(en) vervallende valutatermijntransacties niet heeft laten doorrollen, maar uitsluitend de rekeningen heeft afgewikkeld. Volgens [appellant] stelt Staal zich ten onrechte op het standpunt dat zij tot het niet-doorrollen bevoegd was op grond van de marginverplichting.

Staal heeft de voor [appellant] ontvangen vreemde valuta's in eenmaandsdepositio's geplaatst.

De door de afwikkeling ontstane extra debetsaldi zijn in rekening-courant geboekt en Staal heeft de daarbij behorende debetrente gerekend. [appellant] stelt als gevolg daarvan schade te hebben geleden, te weten het over de periode medio 2001 tot medio 2003 in rekening gebrachte teveel aan debetrente. Volgens [appellant] gaat het hierbij om een bedrag van ongeveer € 300.000.

Staal heeft een en ander gemotiveerd weersproken. Zij heeft allereerst betwist dat op haar de verplichting rustte de transacties door te rollen. Daarenboven heeft zij zich beroepen op artikel 13 van de Algemene Bankvoorwaarden, stellende dat [appellant] niet binnen twaalf maanden heeft geprotesteerd tegen de hem toegestuurde dagafschriften met betrekking tot die transacties. [appellant] heeft dit niet betwist. Het beroep op artikel 13 slaagt dan ook.

Vaststaat dat Staal een herberekening heeft gemaakt waaruit bleek dat [appellant] teveel rente had ontvangen. De stelling van [appellant] dat de gehanteerde tarieven niet juist zijn, is onvoldoende onderbouwd. Hij stelt immers niet welke tarieven gehanteerd zouden moeten worden. Derhalve kan niet worden aangenomen dat [appellant] ter zake een vordering op Staal heeft. Grief V faalt derhalve.

6.4. (iv) Weigeren opdracht vtt in december 2003

Op 4 december 2003 verzocht [appellant] Staal om 08.58 uur om hem nog dezelfde ochtend ‘goede indicatieve’ gegevens omtrent zowel termijn als contante koersen ZAR/EUR te verstrekken omdat hij zijn valutarisico naar EUR wilde terugbrengen met een eerste transactie groot ZAR 40 miljoen tegen EUR.

Na eerst te hebben laten weten dat voor de transactie toestemming van de directie nodig was, deelde Staal aan het eind van de middag aan [appellant] mee, voor zover thans van belang, dat voor de transactie een marginverplichting van 30% zou worden gehanteerd.

Deze margin beperkte [appellant] zodanig in zijn bestedingsruimte bij Staal, dat het uitvoeren van de transactie op die voorwaarde in feite onmogelijk was, aldus [appellant].

[appellant] stelt zich op het standpunt dat Staal door een absurd hoge marge te hanteren onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat Staal aansprakelijk is voor de schade die hij daardoor heeft geleden, zijnde de op de voorgenomen transactie gederfde winst.

Staal heeft een en ander gemotiveerd weersproken.

[appellant] stelt dat een percentage van drie tot tien gebruikelijk is, terwijl Staal onweersproken heeft gesteld dat ABN/AMRO voor een dergelijke transactie een margineis van 20% hanteerde. Niet valt in te zien dat het hanteren van een margeverplichting van 30% in plaats van 20%, gelet op de niet bestreden contractsvrijheid op dit punt, onrechtmatig is. Evenmin valt in te zien dat de zorgplicht van Staal meebracht dat zij haar voorwaarden aanpaste en dus [appellant] een hoger risico liet lopen dan zij wenselijk achtte, om [appellant] in de gelegenheid te stellen zijn risico's met betrekking tot de ZAR-bonds door middel van een valutatransactie te beperken.

Dat Staal op dit punt onrechtmatig heeft gehandeld, is dan ook niet komen vast te staan.

Derhalve faalt ook grief VI.

6.5

Uit het bovenstaande volgt dat de vorderingen onder B en C niet toewijsbaar zijn en grieven III tot en met VI falen.

7. De vordering onder A (grief II)

Uit het voorgaande (6.1.9) vloeit voort dat de vordering tot vernietiging van de vrijwaringsverklaring wat betreft de afstand van aanspraken met betrekking tot de periode voorafgaand aan 13 februari 2002 strandt. Nu niet is gebleken dat [appellant] enig ander rechtens relevant belang bij vernietiging van de vrijwaringsverklaring heeft dan het pareren van het beroep op die verklaring door Staal en Staal zich op die verklaring slechts heeft beroepen wat betreft de periode voor 13 februari 2002, heeft [appellant] geen belang bij beoordeling van de rechtsgeldigheid van die verklaring voor het overige. De vordering wordt dient dan ook te worden afgewezen als ongegrond en overigens wegens gebrek aan belang. Grief II kan dan ook niet tot vernietiging van het vonnis leiden.

8. De vordering onder D (grief VII)

Op 27 januari 2004 zond Staal aan de raadsman van [appellant] kopieën van verzonden dagafschriften van de op naam van [appellant] gestelde rekeningen-courant. Staal heeft hiervoor € 1.601,15 aan kosten in rekening gebracht. [appellant] vordert terugbetaling van € 1.447,43 stellende dat hij niet om die rekeningafschriften had gevraagd. Hij wenste de transactienota's te ontvangen.

De vraag wat partijen zijn overeengekomen dient te worden beantwoord aan de hand van de zogenaamde Haviltexmaatstaf.

Uit de overgelegde correspondentie blijkt het volgende. Bij brief van 6 januari 2004 schrijft de toenmalige advocaat van [appellant], mr Huizenga, dat zijn cliënt een volledig overzicht wenst te ontvangen van de door Staal in 2001 en 2002 te zijnen laste uitgevoerde transacties. Hierop schrijft Staal (fax d.d. 8 januari 2004) dat het verzochte overzicht uiteraard is af te leiden uit de afschriften en biedt zij aan van die afschriften kopieën te sturen tegen de prijs van € 11.50 excl. BTW per afschrift. Daarop volgt namens [appellant] op 15 januari 2004 het akkoord met die prijs en op 16 januari 2004 de precisering door mr. Huizenga van de periode waarop het overzicht betrekking moet hebben. Staal stuurt de kopie rekeningafschriften bij brief van 27 januari 2004 toe.

In de regel duidt ‘afschrift’ op een rekeningafschrift en niet op een transactienota. [appellant] heeft niet gesteld dat dit in het onderhavige geval anders is. [appellant] vroeg om een overzicht van de transacties, zonder aan te geven in welke informatie hij in het bijzonder geïnteresseerd was. Dat de transactienota's mogelijk meer gedetailleerde informatie bieden dan de rekeningafschriften, betekent niet dat uit de rekeningafschriften niet ‘van de transacties’ blijkt. Dat laatste is in ieder geval gesteld noch gebleken.

Gelet op het vorenstaande heeft [appellant] het aanbod van Staal redelijkerwijs moeten begrijpen als het aanbod om de kopieën van alle rekeningafschriften over de betreffende periode, waaruit hij dan zelf de transacties zou kunnen afleiden, op te sturen tegen een vergoeding van € 11,50 per afschrift. Hij heeft dit aanbod geaccepteerd, zodat de vordering tot terugbetaling van de in rekening gebrachte kosten dan ook dient te worden afgewezen. Ook grief VII faalt.

9.

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt als niet ter zake doende dan wel onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

10.

De principale grieven falen.

Het incidenteel appel

11.

Staal heeft reeds op de gronden weergegeven in rechtsoverweging 7 geen belang bij dit appel. Voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel appel is geen aanleiding.

In principaal en incidenteel appel

12.

Het vonnis van de rechtbank dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het principaal appel. Evenals de rechtbank ziet het hof op grond van hetgeen door [appellant] is gesteld over het geldelijke belang aanleiding met betrekking tot het advocatensalaris liquidatietarief VII toe te passen.

Beslissing

Het hof:

In principaal appel

—: bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank 's‑Gravenhage van 28 mei 2008;
—: veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Staal bepaald op € 303,-- aan vast recht en € 13.740,-- (tarief VII, 3 punten) aan salaris voor de advocaat;
—: wijst af hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd;
—: verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

In incidenteel appel

verwerpt het beroep wegens gebrek aan belang.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Rijperman, T.L. Tan en G.M.C.C. Bruijnincks en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 september 2011 in aanwezigheid van de griffier.