Rb. Rotterdam, 15-06-2017, nr. ROT-16, 3426

In de eerste plaats moet het bij ter beschikking stellen van arbeidskrachten gaan om dienstverrichting tegen vergoeding, waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming. De rechtbank stelt vast dat niet is betwist dat aan deze voorwaarde is voldaan. Uit de dossierstukken blijkt dat de 59 Kroatische werknemers een arbeidsovereenkomst met [bedrijf] hebben gesloten en dat zij voor hun werkzaamheden door [bedrijf] werden betaald.

Voorts is een kenmerk van terbeschikkingstelling dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich vormt van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming. In het arrest Martin Meat heeft het Hof het criterium "verplaatsing van werknemers", zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt. In de punten 35 tot en met 39 heeft het Hof overwogen dat een dienstverrichter in beginsel zijn diensten conform de overeenkomst dient uit te voeren, zodat wanneer een dienst niet conform de overeenkomst wordt uitgevoerd de consequenties voor rekening van de dienstverlener komen. Om te beoordelen of de terbeschikkingstelling van de werknemer in de lidstaat van ontvangst het doel op zich is van de dienstverrichting, moet dus met name rekening worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de consequenties van het feit dat de in de overeenkomst vastgelegde dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor rekening van de dienstverrichter komt. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het dus minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de consequenties van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier ter beschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, erop dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de richtlijn.

De rechtbank stelt vast dat tussen [bedrijf] en [bedrijf] slechts een summiere raamovereenkomst is gesloten. Een aanneemsom of beschrijving van de opdracht is daarin niet genoemd. Verwezen is naar onderaanneemovereenkomsten. In de stukken zitten orderbevestigingen waarin bijvoorbeeld als opdracht is omschreven: sec 130-714, met als werkzaamheden ‘het samenstellen van panelen’ of ‘het aflassen en slijpen’, waarvoor een prijs is afgesproken en een termijn van levering. De stelling van eiseres dat uit de raamovereenkomst volgt dat het risico bij [bedrijf] lag, volgt de rechtbank niet. Artikel 7.2 van de raamovereenkomst waarnaar eiseres verwijst, regelt alleen het risico van het niet nakomen van het werkschema. Over de kwaliteit is niets vermeld. Verder geeft de overeenkomst de bevoegdheid aan [bedrijf] om werknemers van [bedrijf] die niet voldoen te laten vervangen. Ook de overeenkomst tussen eiseres en [bedrijf] kent een soortgelijke bepaling. De overeenkomst geeft niet de indicatie dat hier sprake is geweest van daadwerkelijke aanneming van werk, maar veeleer de indicatie dat in feite slechts arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld.

Ter zitting heeft getuige [naam] nader toegelicht dat het werk per sectie werd uitbesteed. Aanvankelijk werden alleen secties van de schepen door de werknemers in elkaar gezet als bouwpakket. Later is ook opdracht gegeven tot andere werkzaamheden zoals doorvoeringen. Eiseres leverde al het materiaal, omdat zij er zeker van wilde zijn dat de kwaliteit goed was. Uit de verklaringen zoals opgenomen in het boeterapport en het gebrek aan afspraken over de te leveren kwaliteit leidt de rechtbank af dat het risico dat de in de overeenkomst vastgelegde dienst niet goed zou worden uitgevoerd in feite niet aan [bedrijf] werd overgelaten, maar dat de kwaliteit door eiseres en [bedrijf] constant werd gemonitord. Daarmee is niet zozeer sprake van een eigen verantwoordelijkheid van Brodska maar veeleer van een inspanningsverplichting. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank kunnen stellen dat de verplaatsing van de Kroaten naar Nederland het doel op zich was van de dienstverrichting.

De derde voorwaarde die aan het arrest Vicoplus is ontleend, is dat het werk is verricht onder toezicht en leiding van de inlener. In dit kader is van belang wie het werk organiseert, wie de werknemers instrueert over de uitvoering van hun taken en of zij die instructies opvolgen. Daarbij moet op grond van het arrest Martin Meat onderscheid worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers en verificatie of de werkzaamheden naar behoren zijn uitgevoerd.

Uit de verklaringen in het boeterapport - in samenhang bezien - komt naar voren dat de aansturing en controle van de werknemers vrijwel geheel in handen van [bedrijf] en met name van eiseres lag. Door deze partijen werd bepaald waar en op welke locatie de Kroaten werden ingezet, in sommige gevallen welke werkzaamheden zij moesten doen en of zij mochten overwerken. De verklaringen van de getuigen die ter zitting zijn gehoord, bevestigen dat beeld verder. Uit de toelichting kan worden afgeleid dat de aard van de werkzaamheden het niet toelaat dat er geen nauwgezette controle wordt uitgevoerd en - ook tussentijds - instructies worden gegeven. Gelet op de complexe situatie op de werkvloer waar veel partijen tegelijk werkzaamheden verrichten, is het nodig dat er op strakke wijze aansturing wordt gegeven. Ook inhoudelijk wordt er op toegezien dat gedurende het gehele werkproces aan de hoge eisen die aan de kwaliteit en de nauwkeurigheid worden gesteld in dit segment van de scheepsbouw, wordt voldaan. Dat blijkt ook uit de hiervoor genoemde bevoegdheid om werknemers die hun taak niet naar behoren verrichtten, te laten vervangen. Gelet op het vorenstaande heeft eiseres meer gedaan dan enkel toezicht houden op de voortgang en kwaliteit van de werkzaamheden en deze coördineren. Zij heeft toezicht gehouden op en leiding gegeven aan de door de Kroaten verrichte werkzaamheden. De rechtbank onderschrijft dan ook het standpunt van verweerder dat uit de boeterapportages, inclusief bijlagen, kan worden opgemaakt dat de 59 Kroaten onder controle, toezicht, gezag en leiding (in arbeidsrechtelijke zin) van eiseres en [bedrijf] werkten. Dat er ook voormannen van [bedrijf] op de bouwlocaties aanwezig waren, doet er niet aan af dat de medewerkers van eiseres dan wel [bedrijf] feitelijk de leiding hadden.

Gelet op het voorgaande heeft verweerder mogen concluderen dat er in dit geval is voldaan aan de drie criteria van het Vicoplus arrest en dat sprake is van terbeschikking-stelling van arbeidskrachten en niet van zuiver grensoverschrijdende dienstverrichting als bedoeld in artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav.

De rechtbank ziet geen grond voor de stelling van eiseres dat verweerder de criteria uit het arrest Vicoplus onjuist of onvolledig heeft beoordeeld, dan wel onjuiste criteria heeft aangelegd. Dat verweerder bij de beoordeling van de verschillende criteria aspecten heeft betrokken zoals de omvang van de werkzaamheden die [bedrijf] in Kroatië had verricht voor de werving van de werknemers of wie er voor het materiaal zorgde, sluit aan bij punt 34 van het arrest Martin Meat, waarin is overwogen dat met alle factoren rekening moet worden gehouden.

De stelling van eiseres dat verweerder op selectieve wijze gebruik heeft gemaakt van de getuigenverklaringen, dat de getuigenverklaringen uit hun context zijn gehaald en verweerder ontlastende verklaringen heeft weggegelaten, leidt niet tot het oordeel dat het besluit ondeugdelijk is gemotiveerd. Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat het geheel aan verklaringen in de beoordeling is betrokken, waarbij is afgewogen welk beeld daaruit naar voren komt en welke verklaringen daarvoor relevant zijn. Vervolgens ligt het voor de hand dat verweerder bij de motivering van zijn oordeel aangeeft welke gedeelten van de verklaringen zijn standpunt onderbouwen. De verklaringen zijn evenwel in zijn geheel bij het boeterapport gevoegd, zodat in beroep kan worden beoordeeld hoe de citaten van verweerder zich verhouden tot de gehele verklaring en de overige afgelegde verklaringen. In aanmerking genomen wat eiseres heeft aangevoerd over (delen van) verklaringen die in een andere richting zouden wijzen, is de rechtbank niet van oordeel dat de motivering van verweerder geen stand houdt.

Eiseres heeft kritiek geuit op de totstandkoming van het boeterapport en de werkwijze van de inspecteurs. Er zou geen sprake zijn van op zorgvuldig wijze verkregen verklaringen of zorgvuldig onderzoek.

Verweerder mag in beginsel uitgaan van de juistheid van een op ambtseed opgesteld boeterapport. Dit is slechts anders, indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt. In hetgeen is aangevoerd, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat in dit geval van voormeld uitgangspunt dient te worden afgeweken.

Zoals verweerder heeft aangevoerd zijn 26 personen als getuige gehoord. Niet aannemelijk is dat dit aantal te gering is om een juist beeld te geven van de situatie. Dat het merendeel van deze personen behoort tot de leidinggevenden is begrijpelijk, aangezien deze personen het beste in staat zijn om uit te leggen hoe de werkzaamheden feitelijk hebben plaatsgevonden.

Verweerder heeft bij het horen van de vreemdelingen - voor zover nodig - gebruik gemaakt van beëdigde tolken Engels en Kroatisch. Niet is gebleken dat iemand is gehoord in een taal die hij niet verstond. Niet alle formulieren zijn volledig ingevuld, maar zoals verweerder heeft toegelicht zijn dat administratieve omissies die verweerder zelf al heeft geconstateerd en in het boeterapport heeft rechtgezet. Van vooringenomenheid bij de inspecteurs of druk die zou zijn uitgeoefend door de inspecteurs zijn geen aanknopingspunten te vinden. Eiseres heeft daarvan ook geen concrete voorbeelden gegeven.

Van onvolledig of onzorgvuldig onderzoek is niet gebleken. Verweerder is niet gehouden om te documenteren op welke wijze navraag is gedaan bij het UWV. Voor de stelling dat mogelijk verkeerde namen zijn gebruikt is geen aanwijzing, eiseres heeft die ook niet gegeven. Anders dan gesteld, blijkt uit het boeterapport dat tevens navraag is gedaan bij de IND. De onderzoeksplicht van verweerder gaat niet zo ver dat onderzocht moet worden of de werknemers in de 12 maanden voor de aanvang van de werkzaamheden in een derde land arbeid hebben verricht. Daarvan is overigens ook niet gebleken.

Ten slotte heeft verweerder terecht gesteld dat niet verlangd kan worden dat alle lege bladzijden van een paspoort moeten worden gekopieerd, zoals eiseres heeft gesteld. Niet is gebleken van zodanige tekortkomingen die maken dat het boeterapport en de in het onderzoek afgelegde verklaringen niet als basis kunnen dienen voor het bestreden besluit.

Het beroep van eiseres op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 februari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:338) gaat niet op. In die uitspraak ging het om specialistische reparatie-en onderhoudswerkzaamheden. De prijs werd per klus bepaald. Het bedrijf bepaalde zelf hoe zij het werk uitvoerde en met hoeveel en welke werknemers. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van gelijke gevallen.

6. Eiseres beroept zich op vrijstelling van het twv-vereiste op grond van het voorrangsbeginsel, opgenomen in punt 13, tweede alinea van Bijlage V. lijst bedoeld in artikel 18 van de Toetredingsakte, onder 2. Vrij verkeer van personen. Op grond van de jurisprudentie van het Hof en de Afdeling zijn Japanse onderdanen vrijgesteld van het twv-vereiste. De vrijstelling is ontleend aan het Verdrag van handel en scheepvaart tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Japan (hierna: het Nederlands-Japans-Handelsverdrag) en het Tractaat van vriendschap, vestiging en handel tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Zwitserland (hierna: het Zwitsers Tractaat). Deze vrijstelling zou ook voor Kroaten moeten gelden. Eiseres is het niet eens met de uitspraak van de Afdeling van 11 november 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:3079) waarin de Afdeling een ander standpunt heeft ingenomen en de uitleg die de Afdeling thans geeft aan de jurisprudentie van het Hof. In ieder geval was in de periode hier van belang de vrijstelling voor Japanners nog van kracht.

De Afdeling heeft bij uitspraak van 11 november 2016 niet langer een aanvullende werking voor het Zwitsers Tractaat aangenomen naast de Overeenkomst tussen de EU en Zwitserland. Werkgevers van Japanse onderdanen kunnen zich daarop niet langer met succes beroepen en ook niet op de Overeenkomst tussen de EU en Zwitserland, aldus de Afdeling.

De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding het oordeel van de Afdeling niet te volgen. Evenmin volgt de rechtbank eiseres in haar stelling dat de vrijstelling is blijven bestaan voor de periode vanaf de uitspraak van 24 december 2014 waarin de Afdeling nog wel oordeelde dat Japanners zijn vrijgesteld van het twv-vereiste (ECLI:NL:RVS:2014:4701). De omstandigheid dat de Afdeling van dit oordeel is teruggekomen in de uitspraak van 11 november 2016 betekent dat - achteraf gezien - deze laatste uitleg heeft te gelden. In die uitspraak is ook gewezen op de Notawisseling tussen Nederland en Zwitserland van 16 juni 2016, waarin de beide verdragspartijen een interpretatieve verklaring hebben vastgelegd over artikel 1 van het Zwitsers Tractaat (Tractatenblad, jaargang 2016, nr. 81). Daarin is aangegeven dat - onder meer - het verrichten van arbeid en het vereiste van werkvergunningen is onderworpen aan de nationale regelgeving van de beide landen. Volgens verweerder verduidelijkt de verklaring wat steeds het standpunt van beide verdragspartijen is geweest (brief aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 11 juli 2016, 2016-000001611085). Dat er in de jurisprudentie een tijdlang een andere, ruimere uitleg is gegeven aan het Zwitsers Tractaat doet daaraan niet af. Eiseres kan daaraan nu geen rechten ontlenen. Omdat Japanners geen beroep kunnen doen op het Nederlands-Zwitsers Tractaat, en niet zijn vrijgesteld van het twv-vereiste, zijn er geen onderdanen uit derde landen die voorrang krijgen boven Kroaten en kan het beroep op de voorrangsbeginsel niet slagen. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof over het voorrangsbeginsel, zoals eiseres heeft verzocht, ziet de rechtbank geen aanleiding. Gelet op het arrest van het Hof van 6 oktober 1982, Cilfit, (ECLI:EU:C:1982:335), onder punt 16, kan redelijkerwijs geen twijfel bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.

7. Het beroep van eiseres op het Handels- en Scheepvaartverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Zuid-Slavië kan niet slagen. Daargelaten of de aanspraken die aan dit verdrag kunnen worden ontleend vergelijkbaar zijn met het Nederlands-Japanse Handelsverdrag, is van belang dat dit beroep mede is gebaseerd op het Zwitsers Tractaat. Zoals hiervoor al is overwogen staat die weg niet langer open.

8. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake was van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten waarvoor tewerkstellingsvergunningen zijn

vereist. Verweerder heeft daarom op grond van al het voorgaande terecht geconcludeerd dat eiseres artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden, zodat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een boete.

10. Eiseres stelt dat de boete ten onrechte niet is gematigd. Als redenen daarvoor voert zij in de eerste plaats aan dat zij alles heeft gedaan om te voorkomen dat de Wav werd overtreden. Zij heeft navraag gedaan en de inspectie heeft haar niet geïnformeerd. Zij heeft niet bewust de regels overtreden en of daarvan financieel voordeel gehad. Eiseres verwijst naar uitspraken van de Afdeling van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:63) en 9 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:647).

Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

De rechtbank overweegt dat het aan de werkgever is om ervoor te zorgen dat aan alle voorwaarden is voldaan. Uit de door eiseres in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden blijkt niet dat zij als werkgever de nodige kennis heeft vergaard omtrent de wettelijke vereisten voor een onderneming. Gebleken is dat er notificaties bij het UWV zijn gedaan, maar niet is gebleken dat eiseres bij het UWV navraag heeft gedaan over de vraag of de vreemdelingen gerechtigd waren om zonder een twv te werken. Daarmee heeft eiseres het risico genomen de Wav te overtreden. De situatie dat eiseres geen enkel verwijt kan worden gemaakt doet zich hier niet voor.

De jurisprudentie waarnaar eiseres verwijst leidt niet tot een ander oordeel. Verweerder heeft terecht aangevoerd dat in de uitspraak van de Afdeling van 13 januari 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:63) de matiging voornamelijk berust op het gelijkheidsbeginsel. De uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2016 (ECLI:NL:RVS:647) zag op een kennismigrant.

Verweerder heeft op 7 juli 2016 nieuwe beleidsregels opgesteld, de Beleidsregel 2016. In artikel 10 daarvan is bepaald dat de bestuurlijke boete voor overtreding van artikel 2, van de Wav kan worden gematigd met 25%, 50% of 75%, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid. In de toelichting op artikel 10 zijn specifieke situaties genoemd die aanleiding kunnen geven tot matiging met daarbij percentages. Als de persoon ten aanzien van wie de overtreding is gepleegd is verantwoord in de administratie van de overtreder en een loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belastingen zijn betaald, dan kan de boete worden gematigd met 25%.

Naar aanleiding van het beroep ter zitting van eiseres op dit nieuwe boetebeleid en de uitspraak van de Afdeling van 11 januari 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:33), is het onderzoek heropend. In zijn reactie van 24 februari 2017 stelt verweerder dat de Beleidsregel 2016 wel op buitenlandse werkgevers van toepassing is, maar in beginsel niet de matigingsgrond voor de situatie dat de werknemer is verantwoord in de administratie en het wettelijk loon heeft ontvangen. De reden daarvoor is dat de (salaris)gegevens van werknemers van buitenlandse werkgevers niet in Suwinet kunnen worden ingezien door de inspecteurs. Dat is anders als de werkgever zelf deze gegevens overlegt en aantoont dat aan de matigingsgrond is voldaan. Verweerder acht dit hier niet aangetoond. Indien dat wel het geval zou zijn, dan nog zou deze matigingsgrond alleen gelden voor Brodska en niet voor eiseres en ShipMonting.

De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van verweerder geen stand kan houden. De Beleidsregel 2016 zelf maakt geen onderscheid tussen Nederlandse of buitenlandse werkgevers, noch is daarin expliciet bepaald dat bij een keten van werkgevers alleen de werkgever die verantwoordelijk is voor de administratie in aanmerking komt voor matiging en de overige werkgevers in de keten niet. Dat laatste zou betekenen dat de direct verantwoordelijke werkgever een lagere boete zou krijgen dan de werkgevers die verder weg staan. Die uitkomst is naar het oordeel van de rechtbank onredelijk.

De rechtbank stelt vast dat de vraag of [bedrijf] in aanmerking komt voor matiging in de visie van verweerder afhankelijk is van de beschikbaarheid van de gegevens. Het had op de weg van verweerder gelegen in het kader van de zorgvuldigheid om navraag te doen bij [bedrijf] De vraag naar de salarisgegevens is niet eerder aan de orde geweest. [bedrijf] heeft bij haar reactie van 24 maart 2017 salarisgegevens, aangiften loonbelasting en loonjournalen overgelegd. Op grond daarvan acht de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt dat aan de matigingsgrond door [bedrijf] is voldaan.

Gelet op het vorenstaand ziet de rechtbank aanleiding de boete van eiseres eveneens te matigen met 25%.

11. Het beroep is daarom gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Gelet op artikel 8:72a van Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien. De rechtbank zal de boete vaststellen op € 354.000,-.

12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere reactie, met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1).