ABRvS, 11-01-2017, nr. 201603547/1/V6

201603547/1/V6.

Datum uitspraak: 11 januari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 7 april 2016, hersteld bij uitspraak van 26 april 2016, in zaak nr. 15/2859 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 23 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 24 november 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 23 juni 2015 herroepen, en de boete vastgesteld op € 16.000,00.

Bij uitspraak van 7 april 2016, hersteld bij uitspraak van 26 april 2016, heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 november 2015 vernietigd, het besluit van 23 juni 2015 herroepen, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op

€ 12.000,00, en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 november 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, is verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 2 april 2015 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit onderzoek is gebleken dat twee vreemdelingen van Russische nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van maart tot en met oktober 2014 werkzaamheden in de functie van geoscientist voor [appellante] hebben verricht. De vreemdelingen beschikten over een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor het verblijfsdoel "verblijf als kennismigrant", voorzien van de arbeidsmarktaantekening "Andere arbeid alleen toegestaan indien de werkgever beschikt over een TWV". Het aan de vreemdelingen betaalde loon voldeed in voormelde periode niet aan het daarvoor geldende looncriterium voor kennismigranten. Het wettelijke looncriterium bedroeg ten tijde van belang € 2.968,00 bruto per maand, terwijl de vreemdelingen € 2.822,45 bruto per maand ontvingen. [appellante] diende derhalve over tewerkstellingsvergunningen te beschikken. Voor de werkzaamheden waren geen tewerkstellingsvergunningen afgegeven, aldus het boeterapport.

2. Vaststaat dat in de arbeidscontracten tussen [appellante] en de vreemdelingen was overeengekomen dat elk van de vreemdelingen een bruto jaarsalaris ontving van € 36.579.00, vermeerderd met een vakantie-uitkering van 8%. Dit kwam exclusief vakantie-uitkering neer op een bedrag van € 3.048, 25 per maand, en inclusief vakantie-uitkering op een bedrag van € 3.292,11 bruto per maand. In de onder 1. vermelde periode hebben de vreemdelingen evenwel een bedrag van € 2.822,45 bruto per maand ontvangen. Blijkens het boeterapport heeft een medewerker van [appellante] na de controle van de arbeidsinspecteurs op 6 november 2014 zelf onderzoek verricht naar het salaris van de vreemdelingen over de betreffende periode, omdat hij zag dat aan de vreemdelingen per maand minder salaris was uitbetaald in vergelijking met het salaris dat in de arbeidscontracten was overeengekomen. Uit het onderzoek bleek dat sprake was geweest van miscommunicatie tussen zijn assistent en het salarisadministratiekantoor van [appellante]. De assistent had per e-mail het salaris van de vreemdelingen, exclusief vakantie-uitkering, aan het salarisadministratiekantoor doorgegeven. Het salarisadministratiekantoor ging er echter vanuit dat de doorgegeven salarisbedragen inclusief vakantie-uitkering waren, en heeft deze vervolgens met 8% vakantie-uitkering verlaagd.

3. Het betoog van [appellante] dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, nu in een afzonderlijke alinea onder het dictum ten onrechte is vermeld dat voor een proceskostenveroordeling geen aanleiding bestaat, wordt niet gevolgd. Dit is abusievelijk vermeld, nu dit niet voortvloeit uit en in strijd is met de in de uitspraak opgenomen overwegingen en ook in strijd is met de in het dictum weergegeven beslissing dat de rechtbank de minister heeft veroordeeld in de door [appellante] gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.016,40.

Het betoog faalt.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden omdat zij niet heeft voldaan aan het vereiste looncriterium en derhalve in het bezit had moeten zijn van tewerkstellingsvergunningen. Zij voert aan dat in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit), zoals het ten tijde van belang luidde, niet stond of het loonnormbedrag inclusief of exclusief vakantie-uitkering was. Pas in de per 1 maart 2015 luidende tekst van het Besluit staat dat het gaat om een loonnormbedrag exclusief vakantie-uitkering. Zij heeft mogen uitgaan van de tekst van het Besluit zoals deze ten tijde van belang luidde, en handelde daarmee niet in strijd. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat geen sprake is van strijd met het legaliteitsbeginsel nu de tekst van het Besluit, zoals deze ten tijde van belang luidde, correct was gepubliceerd in de Staatscourant en hieruit volgde dat het ging om een loonnormbedrag exclusief vakantie-uitkering. Volgens [appellante] is wel sprake van strijd met dit beginsel, nu de publicatie in de Staatscourant niet voor een ieder kenbaar was. Als hieraan doorslaggevende betekenis moet worden toegekend, dan ontstaat juridische chaos, aldus [appellante].

4.1. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals dit ten tijde van belang luidde, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit, zoals gewijzigd krachtens het Besluit van 20 september 2013, Staatsblad 2013, 360, is voormeld verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die als kennismigrant in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar nog niet heeft bereikt, ten minste € 3.178,00 per maand bedraagt.

Ingevolge het derde lid worden de in het eerste lid, onder a, genoemde bedragen bij ministeriële regeling jaarlijks met ingang van 1 januari gewijzigd met het percentage waarmee het indexcijfer van de CAO-lonen over de maand oktober daaraan voorafgaand, gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek, afwijkt van het indexcijfer waarop de laatste vaststelling van de bedragen is gebaseerd. Zoals de Nota van toelichting bij voormeld besluit van 30 september 2013 (Staatsblad 2013, 360, p. 10) vermeldt worden de genoemde bedragen per 1 januari 2014 geïndexeerd.

Op 1 maart 2015 is de laatste zinsnede van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit gewijzigd in "ten minste € 3.071,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag".

4.2. De rechtbank is er terecht van uitgegaan dat het loonnormbedrag als bedoeld in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit en op de voet van het derde lid van dit artikel vastgesteld bij ministeriële regeling, een bedrag exclusief vakantie-uitkering is, en dat het legaliteitsbeginsel niet is geschonden. Uit het in 4.1 weergegeven wettelijk kader volgt dat het loonnormbedrag van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit jaarlijks bij ministeriële regeling wordt vastgesteld. Het loonnormbedrag voor het aan de orde zijnde jaar 2014 is vastgesteld bij ministeriële regeling van 28 november 2013. Artikel 1 van deze regeling, voor zover hier van belang, luidt: "Het minimum bruto inkomen per maand (exclusief vakantie-uitkering), genoemd in artikel 1d, eerste lid, onderdeel a, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen, wordt voor 2014 vastgesteld op € 2.968,-, indien de kennismigrant de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt;". Deze ministeriële regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 6 december 2013, nr. 34008. Uit artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit, gelezen in samenhang met het derde lid van dit artikel en voormelde ministeriële regeling van 28 november 2013, volgt ondubbelzinnig dat het gaat om een loonnormbedrag exclusief vakantie-uitkering. Dat dit inmiddels in het bij Besluit van 29 januari 2015, Staatsblad 2015, 44, per 1 maart 2015 gewijzigde Besluit zelf uitdrukkelijk is vermeld, doet daaraan niet af. [appellante] maakte gebruik van de regeling voor kennismigranten en behoorde te weten dat het loonnormbedrag voor het jaar 2014 bij ministeriële regeling zou worden vastgesteld. Gelet hierop behoorde zij ook op de hoogte te zijn van de inhoud van de ministeriële regeling van 28 november 2013, zoals gepubliceerd in de Staatscourant van 6 december 2013. Zij diende immers te weten welk loonnormbedrag in dat jaar op haar van toepassing was. Overigens is niet gebleken dat [appellante] artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit onjuist heeft begrepen. Uit het boeterapport volgt immers dat de assistent en het salarisadministratiekantoor van [appellante] ervan uitgingen dat de uit te betalen salarissen van de vreemdelingen moesten worden verlaagd met 8% vakantie-uitkering. De salarissen exclusief vakantie-uitkering lagen ook boven het geldende loonnormbedrag van € 2.968,00. Echter, doordat de assistent al bedragen exclusief 8% vakantie-uitkering aan het salarisadministratiekantoor had doorgegeven, en het salarisadministratiekantoor deze vervolgens met dit percentage had verlaagd, kwamen de daadwerkelijk uitbetaalde salarissen van de vreemdelingen in de betreffende periode abusievelijk onder het geldende loonnormbedrag te liggen.

Nu [appellante] niet aan het looncriterium van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit voldeed, diende zij in het bezit te zijn van tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen. Nu zij deze niet had, heeft zij artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt dat de rechtbank de boete ten onrechte niet op nihil heeft gesteld dan wel verdergaand heeft gematigd. Volgens haar is de boeteoplegging in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. In haar geval had de minister moeten volstaan met het geven van een waarschuwing, omdat dit voldoende afschrikwekkende werking had. Zij heeft de omissie immers direct hersteld in november 2014 en het te weinig betaalde loon alsnog aan de vreemdelingen uitbetaald. De minister heeft ook het voornemen geuit de waarschuwingsbevoegdheid in de Wav te introduceren. Hij heeft echter nagelaten hiertoe stappen te ondernemen. De minister heeft evenmin stappen ondernomen om naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, differentiatie aan te brengen in zijn beleidsregels. De minister legt na die uitspraak in de praktijk standaard het boetenormbedrag van € 8.000,00 op en beoordeelt niet of op grond van individuele omstandigheden aanleiding bestaat voor matiging. Verder dient de fout in de tekst van artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit, zoals dit ten tijde van belang luidde, haar niet te worden aangerekend, maar voor rekening en risico van de minister te komen. Daarnaast worden ook de vreemdelingen zwaar geraakt door de boeteoplegging. De Immigratie- en Naturalisatiedienst heeft de vreemdelingen inmiddels in kennis gesteld voornemens te zijn hun verblijfsvergunningen regulier voor bepaalde tijd met ingang van 1 maart 2014 in te trekken. [appellante] verzoekt de Afdeling te bepalen dat de besluitvorming van de minister geen gevolgen mag hebben voor het verblijfsrecht van de vreemdelingen.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.

5.3. De rechtbank heeft overwogen dat aannemelijk is dat sprake is geweest van een vergissing door miscommunicatie tussen de assistent en het salarisadministratiekantoor van [appellante], en dat het verwijt met name zit in het achterwege blijven van controle van de salarisbetalingen door [appellante], waardoor een half jaar te lage salarissen zijn uitbetaald. Gelet op het geringe verschil tussen de loonbetalingen en het loonnormbedrag en de omstandigheid dat [appellante] direct nadat de vergissing haar duidelijk was de salarisbetalingen in overeenstemming heeft gebracht met de arbeidscontracten, waardoor aan het vereiste looncriterium werd voldaan, heeft de rechtbank de boete gematigd met 25%. Gelet op hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, is de rechtbank terecht niet tot nihilstelling dan wel een verdergaande matiging van de boete overgegaan.

[appellante] heeft niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtredingen te voorkomen. Dat artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1˚, van het Besluit, zoals deze vóór 1 maart 2015, luidde, onduidelijk zou zijn, wordt, zoals in 4.2 is overwogen, niet gevolgd. [appellante] maakte gebruik van de regeling voor kennismigranten en had moeten weten dat het looncriterium een belangrijke voorwaarde van de regeling was. Het had derhalve op haar weg gelegen, indien de regeling voor haar onduidelijk was, nader te onderzoeken hoe de regeling toegepast moest worden, door bijvoorbeeld eerdergenoemde publicatie in de Staatscourant van 6 december 2013 te raadplegen dan wel navraag te doen bij het UWV WERKbedrijf. Verder had zij moeten controleren of de uit te betalen salarissen in overeenstemming waren met het in de arbeidscontracten overeengekomen loon. Dit heeft [appellante] niet gedaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid. Deze is voldoende verdisconteerd in de toegepaste matiging.

Het standpunt dat de minister had moeten volstaan met het geven van een waarschuwing, wordt niet gevolgd. Op 15 juli 2016 is de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (hierna: de Beleidsregel 2016) in werking getreden. In artikel 11 van de Beleidsregel 2016 is de bevoegdheid tot het geven van een schriftelijke waarschuwing geïntroduceerd. Ingevolge het eerste lid, onder c, van die bepaling wordt een schriftelijke waarschuwing gegeven indien onder meer bij de overtreding niet meer dan één vreemdeling is betrokken. Nu bij de aan de orde zijnde boeteoplegging twee vreemdelingen zijn betrokken, volgt hieruit dat onder de Beleidsregel 2006 in het geval van [appellante] geen schriftelijke waarschuwing zou zijn gegeven. Verder heeft de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag, naar aanleiding van voormelde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, nader gedifferentieerd bij de Beleidsregel 2016. Daartoe wordt verwezen naar de toelichting op artikel 10 van die beleidsregel. De stelling van [appellante] dat de minister standaard het boetenormbedrag van € 8.000,00 oplegt en nimmer matigt op grond van individuele omstandigheden, is niet gestaafd.

Dat de boeteoplegging nadelige gevolgen heeft voor de vreemdelingen, is, wat hier verder van zij, geen omstandigheid die in het kader van matiging van de aan [appellante] opgelegde boete een rol kan spelen. Zoals volgt uit 5.1 kunnen in dit verband uitsluitend de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze aan [appellante] kunnen worden verweten en de omstandigheden waaronder deze zijn gepleegd, een rol spelen. Het verzoek van [appellante] om te bepalen dat de besluitvorming van de minister geen gevolgen mag hebben voor het verblijfsrecht van de vreemdelingen, valt buiten de reikwijdte van het geding.

Het betoog faalt.

5.4. Ter zitting van de Afdeling heeft de minister naar voren gebracht dat indien een persoon ten aanzien van wie de overtreding is begaan is verantwoord in de administratie van de overtreder, loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijke minimumloon, en voor deze persoon premies en belastingen zijn betaald, volgens de Beleidsregel 2016 een matiging van de boete met 25% wordt toegepast. Nu [appellante] ten aanzien van de vreemdelingen hieraan heeft voldaan, verzet de minister zich niet tegen een - naast de door de rechtbank toegepaste matiging - verdergaande matiging van de aan [appellante] opgelegde boete met 25%. Nu de voorgestelde matiging in lijn is met de Beleidsregel 2016, zal de Afdeling deze matiging toepassen. Dit betekent dat de boete met in totaal 50% moet worden gematigd. Zoals volgt uit de beleidsregels van de minister, dient deze totale matiging op het boetenormbedrag van € 16.000,00, zoals vastgesteld bij de beslissing op bezwaar, te worden toegepast. Het hoger beroep zal om die reden gegrond worden verklaard.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de boete daarbij is vastgesteld op een bedrag van € 12.000,00. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 5.4 is overwogen, de boete vast te stellen op een bedrag van € 8.000,00.

7. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van rechtbank Overijssel van 7 april 2016, hersteld bij uitspraak van 26 april 2916, in zaak nr. 15/2859, voor zover daarbij de boete is vastgesteld op een bedrag van € 12.000,00;

III. bevestigt de uitspraak voor het overige;

IV. bepaalt dat de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van € 8.000,00 (zegge: achtduizend euro);

V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 495,00 (zegge: vierhonderdvijfennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 11 januari 2017

404.