ABRvS, 08-02-2017, nr. 201603966/1/V6

201603966/1/V6.

Datum uitspraak: 8 februari 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 18 april 2016 in zaak nr. 15/3040 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 14 maart 2014 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 352.000,00 wegens vierenveertig overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 7 april 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 18 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 7 april 2015 vernietigd, het besluit van 14 maart 2014 herroepen, bepaald dat de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt verminderd met € 2.500,00 en derhalve wordt vastgesteld op € 349,500,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.

[appellante] heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 december 2016, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. Q.F.B.W. Kendall, advocaat te Rotterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 13 januari 2014 (hierna: het boeterapport) en het aanvullende boeterapport van 8 januari 2015 (hierna tezamen: de boeterapporten) houden in dat uit een controle en aansluitend onderzoek is gebleken dat vierenveertig vreemdelingen van Roemeense nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) in de periode van 1 augustus 2011 tot en met 11 december 2011 onder meer reparatie- en laswerkzaamheden voor [appellante] hebben verricht, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden verricht via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [bedrijf], gevestigd te [plaats] in de werkgeversketen als uitlener moet worden aangemerkt. Er is sprake van grensoverschrijdende dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten, aldus de boeterapporten.

2. Tijdens voormelde controle hebben de betrokken arbeidsinspecteurs elf vreemdelingen gehoord, te weten vreemdelingen [namen 11 vreemdelingen]. Deze verklaringen zijn opgenomen in bijlage 2 van het boeterapport. In het kader van voormeld aansluitend onderzoek hebben de betrokken arbeidsinspecteurs [hoofd afdeling Inkoop] van [appellante] gehoord. Deze verklaring is opgenomen in bijlage 5 van het boeterapport. Voorts hebben de betrokken arbeidsinspecteurs [productiecoördinator] bij [appellante], [projectleider], projectleider bij [appellante] en [projectmanager] bij [appellante], gehoord. Deze verklaringen zijn opgenomen in bijlage 9 van het boeterapport.

Grensoverschrijdende dienstverrichting

3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening, die bestaat uit het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten, zodat voor het laten verrichten van de arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist. Daartoe heeft de rechtbank volgens haar ten onrechte overwogen dat de verplaatsing van de vreemdelingen het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf] en dat de vreemdelingen hun werkzaamheden verrichtten onder toezicht en leiding van [appellante].

3.1. Artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997, L18 ; hierna: de richtlijn) luidt: ‘Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat’.

Het derde lid luidt: ‘Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:

a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of

[…]

c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat’.

Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidde ten tijde van belang: ‘Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning’.

Artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) luidt: ‘Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits

a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,

b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en

c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten’.

Uit de Nota van toelichting bij het Besluit volgt dat artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c, van het Besluit ziet op terbeschikkingstelling- situaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de richtlijn.

Volgens het Hof van Justitie (hierna: het Hof) in het arrest van 10 februari 2011, C-307/09 t/m C-309/09, Vicoplus SC PUH; ECLI:EU:C:2011:64 (hierna: het arrest Vicoplus), is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de richtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.

3.2. Niet betwist is dat de vreemdelingen gedurende de werkzaamheden in dienst waren van [bedrijf].

Criterium: verplaatsing van werknemers

3.3. Met betrekking tot het criterium "verplaatsing van werknemers" betoogt [appellante] dat de verplaatsing van de vreemdelingen niet het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf]. Aan de verklaringen van vreemdelingen [namen 3 vreemdelingen] dat [bedrijf] een soort uitzendbureau dan wel detacheringsbedrijf is, is ten onrechte doorslaggevende betekenis toegekend. Deze verklaringen stemmen niet overeen met de realiteit. [bedrijf] is geen uitzendbureau dan wel detacheringsbedrijf. Haar hoofdactiviteit bestaat uit het verrichten van staalwerkzaamheden in Roemenië. Daarnaast voert zij als dienstverlener staalwerkzaamheden uit in Nederland. In dit verband had [appellante] [bedrijf] de opdracht gegeven specialistische reparatie- en onderhoudswerkzaamheden voor haar te verrichten. Het betroffen steeds afgebakende klussen. [bedrijf] liet deze werkzaamheden verrichten door haar eigen werknemers, die werden aangestuurd door [bedrijf].

3.4. In het het arrest van 18 juni 2015, C-586/13 Martin Meat Kft. (ECLI:EU:C:2015:405; hierna: het arrest Martin Meat), heeft het Hof het criterium "verplaatsing van werknemers", zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt. In punten 35 tot en met 39 heeft het Hof overwogen dat een dienstverrichter in beginsel zijn diensten conform de overeenkomst dient uit te voeren, zodat wanneer een dienst niet conform de overeenkomst wordt uitgevoerd de consequenties voor rekening van de dienstverlener komen. Om te beoordelen of de terbeschikkingstelling van de werknemer in de lidstaat van ontvangst het doel op zich is van de dienstverrichting, moet dus met name rekening worden gehouden met alle factoren waaruit blijkt dat de consequenties van het feit dat de in de overeenkomst vastgelegde dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor rekening van de dienstverrichter komt. Wanneer de dienstverrichter uit hoofde van de verplichtingen van de overeenkomst de in die overeenkomst vastgelegde dienst naar behoren moet uitvoeren, is het dus minder waarschijnlijk dat sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten dan wanneer de consequenties van het feit dat die dienst niet conform is uitgevoerd, niet voor zijn rekening komen. Verder wijst de omstandigheid dat het de dienstverrichter vrijstaat om het aantal werknemers te bepalen wier ter beschikkingstelling in de lidstaat van ontvangst hij noodzakelijk acht, erop dat de verplaatsing van werknemers naar de lidstaat van ontvangst niet het doel van de aan de orde zijnde dienst is, maar ondergeschikt is ten opzichte van het verrichten van de in de overeenkomst vastgelegde dienst en dat daarmee sprake is van terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder a, van de richtlijn. Daarentegen leveren de omstandigheden dat de dienstverrichter slechts één enkele klant in de lidstaat van ontvangst heeft en dat deze de ruimten waarin de dienstverrichting plaatsvindt en de machines huurt, geen relevante aanwijzingen op om een antwoord te geven op de vraag of de verplaatsing van werknemers naar die lidstaat het daadwerkelijke doel van die dienstverrichting is.

3.5. [hoofd afdeling Inkoop] heeft verklaard dat de inkoop van diensten door [appellante] via de afdeling Inkoop verloopt. Een projectleider geeft via een werkomschrijving aan de afdeling Inkoop door welke dienst ingekocht moet worden. [appellante] maakt daartoe gebruik van vaste onderaannemers. Zij besteedt met name het staalwerk uit aan [bedrijf]. Deze is namelijk gespecialiseerd in het verrichten van staalwerk op schepen. Als de afdeling Inkoop een werkomschrijving voor staalwerk ontvangt, dan wordt deze doorgestuurd naar de contactpersoon van [bedrijf]. Deze stuurt [appellante] vervolgens een offerte terug. Vervolgens bespreekt de afdeling Inkoop dit met de desbetreffende projectleider van [appellante]. De projectleider geeft vervolgens aan of met de inkoop van de dienst akkoord wordt gegaan, waarna de afdeling Inkoop een opdrachtbon maakt.

3.6. In het hogerberoepschrift en ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] haar werkwijze en de uitbesteding van werkzaamheden aan [bedrijf] verder toegelicht. Zodra een schip voor reparatie en/of onderhoud in het droogdok van [appellante] ligt, dienen alle benodigde reparatie- en onderhoudswerkzaamheden binnen een kort tijdsbestek te worden uitgevoerd, teneinde het schip zo kort mogelijk uit de vaart te houden. Dit betekent dat binnen dit tijdsbestek verschillende werkzaamheden tegelijkertijd worden uitgevoerd, door [appellante], haar (onder)aannemers en de scheepseigenaar. Als droogdokeigenaar coördineert [appellante] de werkzaamheden die door verschillende partijen worden uitgevoerd, omdat zij onder meer een veilige werkplaats moet bieden. [appellante] schakelt frequent dienstverleners in om deelprojecten uit te voeren. Dit verloopt via inkoopopdrachten, zogenoemde "purchase orders". De opdrachten die [appellante] aan [bedrijf] heeft verstrekt, behelzen het verrichten van specialistische reparatie- en onderhoudswerkzaamheden. Daarbij wordt geen uurprijs gehanteerd. De prijs per klus is gebaseerd op het aantal verwerkte kilo’s staal. In de purchase orders aan [bedrijf] is uitsluitend het uit te besteden werk vastgelegd. [bedrijf] bepaalt zelf hoe zij het werk uitvoert en met hoeveel en welke werknemers. [bedrijf] dient er op toe te zien dat de door haar toegezegde dienst op het afgesproken tijdstip gereed is. [bedrijf] bepaalt zelf of het met het oog op een naderende deadline nodig is extra werknemers in te zetten. [appellante] heeft met het voorgaande geen bemoeienis. Zij dient enkel uit hoofde van de veiligheid en om het overzicht te kunnen bewaren, op een zeker moment te weten welke personen haar werf zullen betreden. Gelet op haar coördinerende taak en omdat zij verantwoordelijk is voor het afleveren van onderdelen van een schip waardoor het veilig kan varen, moet [appellante] de werkzaamheden van haar (onder)aannemers, waaronder [bedrijf], controleren op veiligheid, kwaliteit en voortgang. Het gebruikte materiaal en gereedschap dient te voldoen aan de in de branche voorgeschreven kwaliteitseisen. Teneinde aan haar opdrachtgevers, de scheepseigenaren, te kunnen garanderen dat aan die eisen is voldaan, verstrekt [appellante] het materiaal en gereedschap aan haar (onder)aannemers, waaronder [bedrijf].

De minister heeft het vorenstaande niet weersproken.

3.7. Op grond van de verklaring van [hoofd afdeling Inkoop] en de onweersproken toelichting van [appellante] moet worden geconcludeerd dat [bedrijf] niet louter werknemers leverde voor het verrichten van werkzaamheden. [bedrijf] was als dienstverrichter verantwoordelijk voor de correcte en tijdige uitvoering van het totale pakket aan werkzaamheden dat op basis van een purchase order aan haar was uitbesteed. Zij bepaalde daarbij zelf hoe de werkzaamheden werden verricht en met hoeveel en welke werknemers. Veder bepaalde zij, gelet op de voortgang van de werkzaamheden, of tussentijds al dan niet extra werknemers moesten worden ingezet. De werknemers van [bedrijf] verrichtten de werkzaamheden ook alleen. Het betroffen specialistische werkzaamheden. De werknemers van [bedrijf] werkten niet samen met de werknemers van [appellante] of met werknemers van andere onderaannemers. Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat de verplaatsing van de vreemdelingen als werknemer niet het doel op zich vormde van de dienstverrichting door [bedrijf]. Die verplaatsing was bijkomstig ten opzichte van de diensten die door [bedrijf] als specialist op het gebied van staalwerk op schepen werden verricht.

Voor zover enkele vreemdelingen hebben verklaard dat [bedrijf] een uitzendbureau dan wel een detacheringsbedrijf is, komt aan die verklaringen, gelet op het voorgaande, onvoldoende gewicht toe.

Criterium: toezicht en leiding

3.8. Met betrekking tot het criterium "toezicht en leiding" betoogt [appellante] dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf], hetgeen genoegzaam volgt uit de verklaringen bij het boeterapport. [vreemdeling 1] fungeerde daarbij als voorman van het team van vreemdelingen. [appellante] controleerde de werkzaamheden van de vreemdelingen slechts als opdrachtgever in het kader van de veiligheid, de kwaliteit en de voortgang. Zij verwijst daartoe naar haar werkwijze, zoals weergegeven in 3.6. Gelet op hetgeen het Hof heeft overwogen in het arrest Martin Meat, dient dit niet als het uitoefenen van toezicht en leiding te worden aangemerkt, aldus [appellante].

3.9. In punt 40 van het arrest Martin Meat heeft het Hof met betrekking tot het criterium "toezicht en leiding" overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij ten aanzien van die werknemers sprake is van uitoefening van toezicht en leiding in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.

3.10. [vreemdeling 2] heeft verklaard dat hij de opdrachten krijgt van [vreemdeling 1]. Hij krijgt geen opdrachten van de Nederlandse werknemers. [vreemdeling 3] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] overlegt met de bazen van [appellante] en de vreemdelingen vervolgens vertelt wat er besloten is. Hij krijgt alleen werkopdrachten van [vreemdeling 1], niet van de werknemers van [appellante].

[vreemdeling 4] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] overleg voert met de werknemers van [appellante] en de opdrachten vervolgens doorgeeft aan de vreemdelingen. [vreemdeling 5] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] bepaalt waar hij moet werken en wat hij moet doen. Hij heeft geen contact met het personeel van [appellante]. Hij heeft verder verklaard dat [vreemdeling 1] de voorman is en zijn werk controleert. [vreemdeling 6] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] de voorman is en hem vertelt waar er gelast moet worden. De inspecteurs van [appellante] voeren wel een eindcontrole uit als het laswerk af is. Hij bepaalt zelf wanneer hij verlof wil en bespreekt dit met [vreemdeling 1]. [vreemdeling 7] heeft verklaard dat hij zijn werkopdrachten krijgt van [vreemdeling 1], die de voorman is.

[vreemdeling 1] heeft verklaard dat hij de voorman is. Hij zet de vreemdelingen aan het werk, controleert het werk en houdt de gewerkte uren bij. Hij onderhoudt ook contact met de voormannen van [appellante] op de locaties Schiedam en Pernis. [vreemdeling 8] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] vertelt wat er gedaan moet worden. Als een klus klaar is, wordt het werk wel door een controleur van [appellante] gecontroleerd. [vreemdeling 9] heeft verklaard dat hij werkt in het team van [vreemdeling 1]. Hij krijgt alleen opdrachten van [vreemdeling 1] en niet van anderen. [vreemdeling 10] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] hem vertelt wat hij moet doen. [vreemdeling 1] voert overleg met de leiding van [appellante] welke werkzaamheden verricht moeten worden en geeft de opdrachten vervolgens door aan de vreemdelingen. [vreemdeling 11] heeft verklaard dat [vreemdeling 1] hem vertelt wat er gerepareerd moet worden. Het werk dat door de vreemdelingen wordt verricht, wordt gecontroleerd door het personeel van [appellante], ook tijdens het werk. Hij neemt zijn overuren op in overleg met [vreemdeling 1].

3.11. [hoofd afdeling Inkoop] heeft verklaard dat het personeel van [bedrijf] een eigen voorman heeft, die het personeel aanstuurt. Deze voorman werkt in overleg met de projectleider van [appellante]. De projectleider bespreekt met de voorman wat hij moet doen en wanneer hij moet beginnen. De kwaliteitscontrole vindt constant plaats. De productiebazen van [appellante] houden bij alle onderaannemers de voortgang en de kwaliteit in de gaten. Een productiebaas is dagelijks aanwezig en stuurt alle operationele productie aan. Daarvoor gaat hij in gesprek met de voormannen. Dagelijks toezicht op het werk vindt door de voormannen plaats, zowel de Nederlandse voormannen op het personeel van [appellante], als de Roemeense voormannen op hun eigen personeel. Dit is ook een veiligheidseis, aldus [hoofd afdeling Inkoop].

[productiecoördinator] heeft verklaard dat hij degene is die het contact met de mensen op de werkvloer heeft. Hij voert altijd overleg met de voorman van [bedrijf]. Hij krijgt van zijn projectleider door welke werkzaamheden de werknemers van [bedrijf] gaan verrichten. Hij heeft dan overleg met de voorman van [bedrijf] over de voortgang van de klus. Ook houdt hij de kwaliteit en de veiligheid in de gaten. Als hij tijdens de werkzaamheden merkt dat de kwaliteit niet goed is, dan geeft hij dat direct door aan de voorman, die dan ervoor zorgt dat dit tijdens de klus wordt aangepast. Hij doet zijn dagelijkse ronde en de voorman van [bedrijf] doet dit ook. Hij kijkt dan voornamelijk of aan de kwaliteits- en veiligheidseisen is voldaan.

[projectmanager] heeft het volgende verklaard. [productiecoördinator] coördineert de productiekant, dus wat er op de locatie gebeurt. Hij stuurt de werknemers van [appellante] aan, maar ook de onderaannemers. Hij zorgt ervoor dat er voldoende materiaal aanwezig is en controleert of het werk goed wordt uitgevoerd. Als iets niet goed is gedaan, dan spreekt hij de voorman van [bedrijf] hierop aan. Die moet het dan communiceren met zijn team en dan wordt het aangepast. Voor wat betreft de voortgang is vooraf een tijdsplanning door [bedrijf] gemaakt. [appellante] controleert of volgens die planning wordt gewerkt. Als het uit de pas loopt, dan gaan de projectmanager, de productiecoördinator en de Roemeense voorman in overleg. De rol van [appellante] is leidend. Zij kan desnoods eisen dat er extra mensen worden ingezet. [bedrijf] zou het werk op de werf zelfstandig kunnen uitvoeren. Maar de randvoorwaarden waaronder het veilig kan gebeuren, heeft [appellante] in beheer. [appellante] levert onder meer het gas en de gereedschappen. De rol van [appellante] zou niet gemist kunnen worden. Er is altijd toezicht en controle nodig. Bijsturen moet altijd gebeuren, en daar is [appellante] voor. In theorie kan [bedrijf] het werk zelfstandig uitvoeren, maar in de praktijk kan zij dit niet zonder [appellante]. [appellante] is namelijk verantwoordelijk voor de kwaliteit van het project richting de opdrachtgever, aldus [projectmanager].

[projectleider] heeft verklaard dat hij in het verleden één of twee keer met [vreemdeling 1] en zijn team heeft gewerkt. Hij heeft verklaard dat [vreemdeling 1] de werknemers van [bedrijf] daadwerkelijk aanstuurde. [projectleider] hield van afstand de voortgang van het werk in de gaten. Als werknemers op de planning achterliepen, signaleerde hij dat bij [vreemdeling 1]. Deze zorgde er dan voor dat er meer of langer gewerkt werd. Dat was zijn verantwoordelijkheid.

3.12. Uit de in 3.10 en 3.11 weergegeven verklaringen kan niet worden opgemaakt dat de vreemdelingen hun taken onder toezicht en leiding van [appellante] vervulden. Uit die verklaringen volgt dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van [bedrijf]. Daarbij fungeerde [vreemdeling 1] als voorman. [vreemdeling 1] stemde met de projectmedewerkers van [appellante] de voortgang van de werkzaamheden af. De werkzaamheden zelf werden door [vreemdeling 1] en zijn team van vreemdelingen zelfstandig uitgevoerd. Daarbij gaf [vreemdeling 1] zijn team specifieke en individuele aanwijzingen die nodig waren voor de uitvoering van de werkzaamheden. Hij bepaalde wie welke werkzaamheden moest verrichten en hoe en wanneer de werkzaamheden moesten worden verricht. Ook controleerde hij de werkzaamheden van zijn team en gaf hij zijn team aanwijzingen als de werkzaamheden niet goed waren uitgevoerd. Verder bepaalde hij of er overgewerkt moest worden als de werkzaamheden niet tijdig waren afgerond. Daarnaast hield hij de gewerkte uren van zijn team bij en bepaalde hij of er verlof kon worden opgenomen. Uit de verklaringen volgt geenszins dat de medewerkers van [appellante] de vreemdelingen specifieke en individuele aanwijzingen gaven ter uitvoering van hun werkzaamheden. De medewerkers van [appellante] controleerden de werkzaamheden van de vreemdelingen wel. Deze controles waren echter beperkt tot controles in het kader van de veiligheid, de kwaliteit en de voortgang. [appellante] voerde deze controles uit in haar hoedanigheid van klant bij de dienstverrichting.

Het standpunt van de minister dat [vreemdeling 1] slechts fungeerde als doorgeefluik voor de opdrachten en aanwijzingen van de projectmedewerkers van [appellante] aan de vreemdelingen nu uitsluitend [vreemdeling 1] de Engelse taal op voldoende niveau beheerste, wordt niet gevolgd. Daartoe bieden voormelde verklaringen geen grondslag. Verder is ter zitting van de Afdeling afdoende komen vast te staan dat de rolverdeling tussen de projectmedewerkers van [appellante] en [vreemdeling 1] niet in enig opzicht verschilde van de werkwijze tussen de projectmedewerkers en de voormannen van andere onderaannemers en waarbij het punt van een taalbarrière niet speelde.

Conclusie grensoverschrijdende dienstverrichting

3.13. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat niet aan alle drie door het Hof in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria is voldaan. Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door [bedrijf] alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in vorenbedoelde zin. Gelet hierop heeft de rechtbank evenzeer ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval tewerkstellingsvergunningen waren vereist, en dat nu deze niet waren afgegeven, [appellante] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog slaagt.

Overschrijding redelijke termijn

4. Artikel 6, eerste lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) luidt: ‘[…] bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. […]’.

4.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA0664) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een bestraffende sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK5859).

Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer voormelde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waarin deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In beginsel zal derhalve de datum van de kennisgeving gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn aanvangt.

4.2. In hoger beroep is onbestreden het oordeel van de rechtbank dat de redelijke termijn is overschreden en dat die overschrijding niet gerechtvaardigd is, zodat de boete met € 2.500,00 moet worden verminderd. Uit hetgeen in 3.13 is overwogen, volgt dat de boete onterecht is opgelegd, zodat vermindering daarvan wegens overschrijding van de redelijke termijn niet mogelijk is. [appellante] komt in aanmerking voor vergoeding van de door haar geleden immateriële schade. Daarbij wordt volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 14 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2388) uitgegaan van een tarief van € 500,00 per half jaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

4.3. Het geschil in eerste aanleg is aangevangen met de boetekennisgeving van 16 januari 2014 en is afgerond met de uitspraak van de rechtbank van 18 april 2016, zodat deze fase van de procedure twee jaar en ruim drie maanden heeft geduurd en de redelijke termijn voor deze fase met ruim drie maanden is overschreden. Daarmee correspondeert een vergoeding van immateriële schade van € 500,00.

Bij de toerekening van deze termijnoverschrijding en de daarvoor toe te kennen schadevergoeding heeft als uitgangspunt te gelden dat de beroepsfase onredelijk lang heeft geduurd als de duur daarvan meer dan een jaar in beslag heeft genomen (zie onder meer voormelde uitspraak van de Afdeling van 14 september 2016). Sinds de ontvangst van het beroepschrift op 13 mei 2015 tot de uitspraak van de rechtbank op 18 april 2016, is een periode van 11 maanden verstreken, zodat de termijnoverschrijding niet aan de rechtbank is toe te schrijven. Deze termijnoverschrijding dient aan de minister te worden toegeschreven. Derhalve wordt de minister krachtens artikel 8:88 van de Algemene wet bestuursrecht veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 500,00 aan [appellante].

Conclusie

5. Het hoger beroep is gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 7 april 2015 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen. Het besluit van 14 maart 2014 zal worden herroepen.

6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van

18 april 2016 in zaak nr. 15/3040;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 7 april 2015, kenmerk WBJA/JA- WAV/1.2014.0819.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 maart 2014, kenmerk 071400246/04;

VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om aan [appellante] te betalen een vergoeding van geleden immateriële schade ten bedrage van € 500,00 (zegge: vijfhonderd euro);

VII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.475,00 (zegge: tweeduizend vierhonderdvijfenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 834,00 (zegge: achthonderdvierendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.

w.g. Sevenster w.g. Nasrullah-Oemar

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 8 februari 2017

404.