ABRvS, 09-03-2016, nr. 201504650/1/V6

201504650/1/V6.

Datum uitspraak: 9 maart 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,

2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank) van 1 mei 2015 in zaak nr. 14/6683 in het geding tussen:

[appellante sub 2]

en

de minister.

Procesverloop

Bij besluit van 14 mei 2014 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 9 oktober 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante sub 2] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 1 mei 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de boete betreft, de boete op € 6.000,00 vastgesteld en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben de minister en [appellante sub 2] ieder hoger beroep ingesteld.

De minister en [appellante sub 2] hebben ieder een verweerschrift ingediend.

[appellante sub 2] heeft nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. K.O. de Jongh, advocaat te Utrecht, zijn verschenen. Voorts is ter zitting D.N. Handayani (hierna: de vreemdeling), die door [appellante sub 2] is meegebracht, als informant gehoord.

Overwegingen

1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 3 april 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat arbeidsinspecteurs op 11 oktober 2013 op het adres [locatie] te Eefde, waar [bedrijf] is gevestigd, de vreemdeling, die de Indonesische nationaliteit heeft, hebben aangetroffen terwijl zij voor [appellante sub 2] administratieve werkzaamheden verrichtte. De vreemdeling beschikte over een verblijfsdocument met de arbeidsmarktaantekening 'Arbeid als kennismigrant. Arbeid als kennismigrant toegestaan, andere arbeid toegestaan met TWV.'. De vreemdeling voldeed volgens het boeterapport niet aan het vereiste looncriterium voor kennismigranten, zodat [appellante sub 2] over een tewerkstellingsvergunning diende te beschikken. Voor voormelde werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven, zodat de minister [appellante sub 2] een boete heeft opgelegd van € 12.000,00.

2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond zal verklaren.

3. [appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet voldoet aan het looncriterium als bedoeld in paragraaf B15/5.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: het looncriterium). Zij voert daartoe aan dat de beloning van de vreemdeling hoger lag dan het looncriterium, omdat de vreemdeling recht had op een door [bedrijf] te betalen bedrag van € 65.000,00 per jaar op basis van een zogeheten inverdienmodel. Voorts heeft de vreemdeling van [appellante sub 2] een vergoeding ontvangen voor onder meer haar levensonderhoud, het gebruik van een mobiele telefoon, internet en het afsluiten van verzekeringen, en hoefde zij geen huurlasten te betalen. Ten slotte stelt [appellante sub 2] dat zij een groot gedeelte van het ontbrekende bedrag aan loon over 2013 om aan het looncriterium te voldoen inmiddels met de vreemdeling heeft verrekend en het restant nog zal verrekenen. Aangezien zij wel aan het looncriterium voldeed, heeft de rechtbank niet onderkend dat de minister ten onrechte een boete heeft opgelegd, aldus [appellante sub 2].

3.1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze wet luidde tot 1 april 2014.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit uitvoering Wav, zoals dat luidde ten tijde van belang, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel 'kennismigrant' waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 38.141,00 per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 52.010,00 bedraagt.

Volgens paragraaf B15/5.1.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: de Vc 2000), zoals deze luidde ten tijde van belang, wordt bij de beoordeling van het looncriterium uitsluitend betekenis toegekend aan het loon in geld. Het gaat daarbij om het vaste contractueel overeengekomen en in geld vastgestelde bruto loon. De waarde van niet in geld uitgekeerd loon en de waarde van onzekere loonbestanddelen als overwerkvergoedingen, fooien en uitkeringen uit fondsen worden derhalve niet meegeteld.

3.2. In hoger beroep is niet in geschil dat in dit geval het in het jaar 2013 voor kennismigranten van 30 jaar of ouder geldende looncriterium van € 52.010,00 bruto per jaar van toepassing is. De door [appellante sub 2] gestelde, aan de vreemdeling betaalde vergoedingen dan wel het nog te betalen bedrag van € 65.000,00, baten haar niet, omdat deze niet zijn aan te merken als contractueel overeengekomen loon, als bedoeld in paragraaf B15/5.1.1 van de Vc 2000. Voorts heeft [appellante sub 2] weliswaar een arbeidsovereenkomst gesloten met de vreemdeling, maar heeft zij het standpunt van de minister dat het daarin vastgestelde loon niet in overeenstemming is met het looncriterium, niet bestreden. De omstandigheid dat [appellante sub 2] alsnog loon, bovenop het contractueel overeengekomen loon, aan de vreemdeling heeft overgemaakt dan wel zal overmaken, baat haar evenmin. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.

Het betoog faalt.

4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete met 50%. Hij voert daartoe aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [appellante sub 2] slechts financiële gegevens heeft overgelegd van een andere onderneming, [bedrijf]. Voorts heeft de minister gesteld dat niet van de getrouwheid van de door [appellante sub 2] in hoger beroep overgelegde financiële gegevens van haar onderneming over 2013 kan worden uitgegaan en dat die gegevens evenmin aanleiding geven voor matiging. De minister betoogt voorts dat de rechtbank in de door [appellante sub 2] aangevoerde omstandigheden dat zij niet bewust de Wav heeft overtreden, de vreemdeling niet heeft uitgebuit, sociale premies en belastingen voor de werkzaamheden heeft afgedragen en geen financieel voordeel heeft genoten, ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen.

[appellante sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete op nihil te stellen, omdat de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel is opgelegd. Naast de door de rechtbank bij haar beoordeling betrokken omstandigheden, wijst [appellante sub 2] erop dat zij alsnog aan het looncriterium heeft voldaan, zij niet eerder de Wav heeft overtreden, de vreemdeling thans over een verblijfsvergunning onder de beperking 'arbeid als zelfstandige' beschikt, [appellante sub 2] een kleine onderneming is die gelijk moet worden gesteld met een eenmanszaak en de boete ten laste van de vreemdeling zal komen. Voorts voert [appellante sub 2], onder verwijzing naar de door haar overgelegde financiële gegevens over 2013, aan dat ook de financiële situatie waarin haar onderneming zich bevindt aanleiding geeft voor een verdergaande matiging. In dat verband wijst zij erop dat haar onderneming zich, net als [bedrijf], in een opstartfase bevindt en negatieve resultaten heeft behaald over 2013. Ten slotte heeft [appellante sub 2] ter zitting bij de Afdeling erop gewezen dat de minister voornemens is om de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren en dat in haar geval had moeten worden volstaan met een waarschuwing.

4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.

4.3. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

4.4. De door [appellante sub 2] in hoger beroep overgelegde jaarrekening over 2013 kan haar niet baten, omdat dit stuk geen definitieve financiële gegevens bevat, zodat dit onvoldoende inzicht biedt in de financiële situatie van [appellante sub 2]. Voorts bieden de financiële gegevens van [bedrijf] evenmin voldoende inzicht in de financiële situatie van [appellante sub 2]. Nu [appellante sub 2] geen andere gegevens heeft overgelegd, heeft de rechtbank ten onrechte aanleiding gezien voor matiging van de boete wegens de gestelde verminderde draagkracht van [appellante sub 2].

Het betoog van de minister slaagt in zoverre.

4.5. Over het betoog van [appellante sub 2] dat de rechtbank de boete ten onrechte niet op nihil heeft gesteld, wordt als volgt overwogen.

[appellante sub 2] heeft desgevraagd ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat zij geen informatie bij de daartoe bevoegde instanties heeft ingewonnen ter voorkoming van de overtreding. Gelet op deze nalatigheid heeft [appellante sub 2] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was gedaan om de overtreding te voorkomen. Voor het op nihil stellen van de boete wegens het volledig ontbreken van verwijtbaarheid bestaat dan ook geen aanleiding. Het betoog van [appellante sub 2] dat de minister in dit geval had moeten volstaan met een waarschuwing, slaagt evenmin, omdat de wetswijziging om de bevoegdheid tot het geven van een waarschuwing in de Wav te introduceren nog niet tot stand is gebracht (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 juli 2015 in zaak nr. 201408348/1/V6).

Het betoog van [appellante sub 2] faalt.

4.6. Over het betoog van de minister dat de rechtbank ook in de overige door [appellante sub 2] aangevoerde omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien de boete te matigen, wordt als volgt overwogen.

De minister heeft niet bestreden dat [appellante sub 2] informatie heeft ingewonnen bij een advocaat die haar onjuist heeft ingelicht, dat [appellante sub 2] niet eerder de Wav heeft overtreden, en dat zij, nadat de overtreding was geconstateerd, alsnog belastingen en premies heeft afgedragen over de periode waarin de overtreding is begaan, zodat [appellante sub 2] van de overtreding geen financieel voordeel heeft genoten. Anders dan de minister betoogt zijn dit omstandigheden waarin de rechtbank terecht aanleiding heeft gezien voor een matiging van de boete. Nu, zoals volgt uit hetgeen onder 4.4 is overwogen, de door de rechtbank toegepaste matiging ten onrechte mede is gebaseerd op de gestelde financiële situatie van [appellante sub 2], is het door de rechtbank toegepaste matigingspercentage van 50 evenwel niet passend. Naar het oordeel van de Afdeling is wegens de hiervoor vermelde, wel tot matiging aanleiding gevende omstandigheden, een matiging met 25% passend en geboden.

In zoverre faalt het betoog van de minister.

5. De hoger beroepen van de minister en van [appellante sub 2] zijn gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd, voor zover de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 6.000,00. De aangevallen uitspraak moet voor het overige worden bevestigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het besluit van 14 mei 2014 herroepen. De Afdeling ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien door, gelet op hetgeen onder 2, 4.4, 4.5 en 4.6 is overwogen, uit te gaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00, op basis daarvan de boete te matigen met 25% tot een bedrag van € 6.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde gedeelte van het besluit van 9 oktober 2014. Dit betekent dat de boete wordt vastgesteld op € 6.000,00.

6. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;

II. verklaart het hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;

III. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 1 mei 2015 in zaak nr. 14/6683, voor zover de voorzieningenrechter van de rechtbank de boete heeft vastgesteld op € 6.000,00;

IV. herroept het besluit van 14 mei 2014 van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, kenmerk 071401740/03;

V. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 6.000,00 (zegge: zesduizend euro);

VI. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 9 oktober 2014 voor zover dat door de voorzieningenrechter van de rechtbank is vernietigd;

VII. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;

VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

IX. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Van der Spoel w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016

164-766.