ABRvS, 13-01-2016, nr. 201504294/1/V6

201504294/1/V6.

Datum uitspraak: 13 januari 2016

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellante], gevestigd te [plaats],

tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 17 april 2015 in zaak nr. 14/3559 in het geding tussen:

[appellante]

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

Procesverloop

Bij besluit van 29 oktober 2013 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 48.000,00 wegens vier overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).

Bij besluit van 1 september 2014 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 17 april 2015 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 november 2015, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. P. Farahani, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.

Overwegingen

1. Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.

Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.

Volgens artikel 1 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregel is gevoegd.

In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.

2. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 32.000,00. Dit betekent dat de Afdeling reeds om die reden het hoger beroep gegrond zal verklaren.

3. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 16 augustus 2013 (hierna: het boeterapport) houdt in dat naar aanleiding van een artikel in de plaatselijke krant Eindhovens Dagblad op 2 augustus 2013 twee arbeidsinspecteurs onderzoek hebben verricht op het adres [locatie] te Eersel, waar op dat moment nieuwbouw van een nog te openen vestiging van [appellante] werd verwezenlijkt. Aldaar hebben de arbeidsinspecteurs waargenomen dat vier vreemdelingen van Malinese nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het handmatig aanbrengen van leemstucwerk. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend.

4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister haar terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. De vreemdelingen zijn naar Nederland gehaald en gedurende enkele weken op het bouwproject geweest om [appellante] en werknemers van een Nederlands bouwbedrijf de Malinese leemstucwerktechniek te leren. [appellante] en voormeld bouwbedrijf hebben de meeste werkzaamheden met de leem uitgevoerd, de vreemdelingen verrichtten slechts de ambachtelijke handelingen, brachten de laatste afwerklaag aan en gaven advies. Het ging met name om kennisoverdracht en educatie van deze unieke leemstucwerktechniek. Voorts waren er volgens [appellante] geen tewerkstellingsvergunningen vereist, nu de vreemdelingen zelfstandig hun ambacht uitoefenden.

4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2) volgt dat het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende is. Aangezien de vreemdelingen ten behoeve van [appellante] werkzaamheden hebben verricht, bestaande uit het handmatig aanbrengen van leem op de muren, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever in de zin van de Wav heeft aangemerkt. Dat het hierbij mede ging om educatie en kennisoverdracht en dat de vreemdelingen slechts de laatste afwerklaag aanbrachten, maakt het vorenstaande niet anders nu, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007 in zaak nr. 200700303/1), de aard en omvang van de werkzaamheden voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet ter zake doen. Voorts is, gelet op de nationaliteit van de vreemdelingen, in het kader van de vaststelling van het werkgeverschap niet van belang of de vreemdelingen hun ambacht al dan niet zelfstandig uitoefenden. Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] als werkgever in de zin van de Wav in het bezit had moeten zijn van tewerkstellingsvergunningen voor de vreemdelingen en artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.

Het betoog faalt.

5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat wegens het samenstel van feiten en omstandigheden de boete moet worden gematigd. Hiertoe voert zij het volgende aan. [appellante] heeft bij de bouw van haar nieuwe pand gezocht naar natuurlijke, unieke, ambachtelijke en met sfeer en passie aangebrachte muurbekleding die bij haar visie past. Via haar architect is zij in aanraking gekomen met [de stichting] en heeft zij gekozen voor leemstucwerk, aangebracht door aan deze stichting verbonden Malinese meestermetselaars. De vreemdelingen hebben eerder via [de stichting] werkzaamheden verricht bij [bedrijf A], [bedrijf B] en [bedrijf C]. [appellante] heeft de vreemdelingen naar Nederland laten komen en heeft hierbij op dezelfde manier gehandeld als voormelde instanties, op advies van [de stichting]. Zij heeft net als die instanties contact opgenomen met de Nederlandse ambassade te Bamako in Mali (hierna: de ambassade) en visa aangevraagd. De ambassade heeft desgevraagd bevestigd dat alles in orde was voor de komst van de vreemdelingen. [appellante] heeft vertrouwen ontleend aan de informatie van [de stichting] en de ambassade en was zich er niet van bewust dat zij handelde in strijd met de bepalingen van de Wav. Verder heeft zij de vreemdelingen niet uitgebuit en is de Malinese leemstucwerktechniek uniek en onbekend in Europa, aldus [appellante]. Bovendien heeft door haar handelen de Malinese leemstucwerktechniek bekendheid gekregen in Nederland en heeft [appellante] zodoende bijgedragen aan de werkgelegenheid. Tot slot betoogt zij dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het bedrag van de boete onevenredig hoog is, nu haar bestuurders zo’n bedrag in een jaar privé niet opnemen en hierdoor geplande investeringen geen doorgang kunnen vinden.

5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de Beleidsregel vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de Beleidsregel en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.

De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen. In dit verband kan een rol spelen dat uit feiten en handelingen blijkt dat de overtreder de overtreding niet opzettelijk heeft begaan.

5.3. Gelet op het samenstel van feiten en omstandigheden zoals in 5 is weergegeven en door de minister niet is bestreden, strookt de opgelegde boete niet met de in artikel 5:46 van de Awb neergelegde eisen en vormt derhalve geen evenredige sanctie. Hierbij wordt met name in aanmerking genomen dat de vreemdelingen eerder via [de stichting] voor het uitvoeren van de zeer unieke leemstucwerktechniek zijn uitgenodigd door [bedrijf A], [bedrijf B] en [bedrijf C] en aldaar dezelfde werkzaamheden hebben verricht als bij [appellante]. Voorts heeft [appellante] de overkomst van de vreemdelingen op dezelfde manier via [de stichting] en de ambassade geregeld als [bedrijf A], [bedrijf B] en [bedrijf C] destijds hebben gedaan. [appellante] heeft over het vorenstaande voor de overkomst van de vreemdelingen informatie ingewonnen bij [de stichting] en de ambassade. Voorts is van belang dat de arbeidsinspecteurs tijdens de controle zijn gewezen op die andere gevallen, maar de minister heeft nagelaten om in die gevallen over te gaan tot controle en eventuele beboeting. De minister heeft ter zitting bij de Afdeling niet inzichtelijk kunnen maken waarom in die andere gevallen, hoewel het ging om een beperkt aantal van drie met name genoemde zaken, van controle en eventuele beboeting is afgezien. Het niet onderzoeken van die gevallen duidt er niet op dat de opsporing en eventuele beboeting hoge prioriteit genoot. Het ligt in deze omstandigheden niet in de rede om aan [appellante] de volledige boete ten bedrage van het boetenormbedrag op te leggen. Verder wordt in aanmerking genomen dat [appellante] te goeder trouw de vreemdelingen werkzaamheden heeft laten verrichten, hierdoor geen financieel voordeel heeft behaald, de vreemdelingen niet heeft uitgebuit en het een eerste overtreding betreft. Derhalve ziet de Afdeling aanleiding de door de minister opgelegde boete te matigen met 50%.

In zoverre slaagt het betoog.

5.4. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.

[appellante] heeft haar financiële positie niet met financiële gegevens gestaafd. Reeds hierom heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen en bestaat in zoverre geen grond voor verdergaande matiging van de boete.

In zoverre faalt het betoog.

6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 1 september 2014 alsnog gegrond verklaren, dat besluit vernietigen en het besluit van 29 oktober 2013 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen hiervoor onder 2 is overwogen, uit te gaan van een boetenormbedrag van € 8.000,00, dat wegens vier overtredingen leidt tot een boete van € 32.000,00. Gelet op het onder 5.3 overwogene wordt de boete vervolgens gematigd met 50% en vastgesteld op € 16.000,00.

7. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I. verklaart het hoger beroep gegrond;

II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 17 april 2015 in zaak nr. 14/3559;

III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond;

IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 1 september 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2013.2402.001/BOB;

V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 29 oktober 2013, kenmerk 071304876/03;

VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);

VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;

VIII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 825,00 (zegge: achthonderdvijfentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.

w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk

voorzitter griffier

Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2016

164-800.