HR, 13-07-2018, nr. 17/04024

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze door het hof zijn vastgesteld1.:

Verweerster in cassatie, ANWB, is een organisatie die zich richt op beïnvloeding, belangenbehartiging en dienstverlening op het terrein van mobiliteit, vakantie en vrije tijd. Zij bestaat uit diverse businessonderdelen zoals Wegenwacht en alarmcentrale, Verzekeringen, Reizen, Retail en Media.

Verzoekster tot cassatie (hierna: de werkneemster) is sinds 1 januari 1980 in dienst bij ANWB, laatstelijk in de functie van contentbeheer-coördinator binnen het onderdeel Media, tegen een salaris van € 3.656,79 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten, op basis van een dienstverband van 0,84 f.t.e. (full time equivalent). Op de arbeidsovereenkomst is de CAO ANWB van toepassing.

In 2013 is het onderdeel Media gereorganiseerd.

In 2015 heeft ANWB besloten het onderdeel Media opnieuw te reorganiseren. In het kader van die reorganisatie heeft ANWB in juli 2016 een ontslagaanvraag voor de werkneemster ingediend bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV) op de grond dat de reorganisatie leidt tot het vervallen van haar functie. Het UWV heeft bij beslissing van 25 augustus 2016 toestemming voor ontslag van de werkneemster geweigerd. Het UWV heeft daarbij overwogen: “We achten de functie van themaredacteur een passende herplaatsingsmogelijkheid voor werknemer. We zijn van mening dat het in de rede had gelegen werknemer dit aanbod (nogmaals) te doen alvorens over te gaan tot deze ontslagaanvraag”.

Bij vonnis in kort geding van 7 april 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag de vordering van de werkneemster om ANWB te veroordelen haar in de functie van themaredacteur te plaatsen voor 32 uur per week (0,84 f.t.e.), afgewezen.

ANWB heeft de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met de werkneemster te ontbinden op grond van art. 7:671b, lid 1 onder b, in verbinding met art. 7:669, lid 3 onder a, BW. Daarnaast heeft ANWB een verklaring voor recht verzocht dat de werkneemster niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het Sociaal Plan ANWB.

De werkneemster heeft verweer gevoerd. Bij beschikking van 24 november 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:14618) heeft de kantonrechter het verzoek van ANWB toegewezen en de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2017. Voorts heeft de kantonrechter de door ANWB verzochte verklaring voor recht uitgesproken.

Met betrekking tot de noodzaak van de reorganisatie overwoog de kantonrechter dat niet van belang is dat de financiële situatie van de ANWB ‘als concern’ sinds 2013 is verbeterd. Bepalend is, of de financiële situatie binnen het onderdeel Media maakte dat reorganiseren noodzakelijk is (rov. 5.4 Ktr). De noodzaak van deze reorganisatie achtte de kantonrechter voldoende door ANWB onderbouwd (rov. 5.5 – 5.7 Ktr). ANWB heeft onweersproken gesteld dat bij de reorganisatie de functiegroep ‘contentbeheercoördinator’ (bestaande uit twee medewerkers) in zijn geheel is vervallen. De door de werkneemster in verband met het ‘afspiegelingsbeginsel’ genoemde nieuwe functie van ‘themaredacteur’ beschouwde de kantonrechter niet als een ‘inwisselbare functie’ in de zin van de Ontslagregeling (rov. 5.11 Ktr). De kantonrechter zag geen grond om aan te nemen dat herplaatsing van de werkneemster in een andere functie mogelijk is binnen een redelijke termijn (rov. 5.12 – 5.16 Ktr).

De werkneemster is tegen deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. In hoger beroep heeft zij verzocht:

primair:

a. herstel van de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2017, op straffe van verbeurte van een dwangsom indien het hof ANWB veroordeelt om met ingang van een latere datum dan 1 februari 2017 de arbeidsovereenkomst te herstellen;

b. aan de werkneemster te voldoen een brutobedrag, gelijk aan het verschil tussen de inkomsten uit arbeid die de werkneemster had gehad als zij in dienst was geweest bij ANWB en de door haar ontvangen WW-uitkering in de periode van 1 februari 2017 tot aan de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst;

c. aan het pensioenfonds een zodanige bijdrage te leveren dat het ouderdomspensioen voor de werkneemster wordt opgebouwd als ware de arbeidsovereenkomst nimmer geëindigd geweest;

subsidiair:

d. in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst: veroordeling van ANWB tot betaling van een billijke vergoeding van € 467.995,98.

ANWB heeft het hoger beroep tegengesproken. Bij beschikking van 2 juni 2017 heeft het gerechtshof Den Haag de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. In rov. 8 – 14 heeft het hof de grieven behandeld die betrekking hadden op de gestelde bedrijfseconomische noodzaak voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. In rov. 15 – 19 besprak het hof de grieven met betrekking tot het afspiegelingsbeginsel en in rov. 20 – 26 de mogelijkheden voor herplaatsing van de werkneemster.

De werkneemster heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. ANWB heeft in cassatie verweer gevoerd.

Onderdeel I heeft betrekking op de bedrijfseconomische gronden waarop de ontbinding van de arbeidsovereenkomst is gebaseerd. Onderdeel II gaat over de mogelijkheden tot herplaatsing van de werkneemster, in het bijzonder in de functie van ‘themaredacteur’.

Bedrijfseconomische gronden voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst

Het hof heeft in rov. 9 vooropgesteld dat de werkgever op grond van art. 7:669 lid 1 BW de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In art. 7:669, lid 3 onder a, BW wordt als een redelijke grond voor opzegging aangemerkt:

“het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering”.

In rov. 10 – in cassatie onbestreden − heeft het hof geoordeeld dat ANWB mocht beslissen om op grond van bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. In rov. 12 is het hof ingegaan op de jaarcijfers en met name op de dalende omzet van het onderdeel Media binnen ANWB. In rov. 13 is het hof nader ingegaan op de beslissing van ANWB om in te grijpen in de personeelskosten van het onderdeel Media en in rov. 14 op het desbetreffende advies van de ondernemingsraad. Tegen de overwegingen 12 – 14 is geen klacht gericht.

Middelonderdeel I is gericht tegen rov. 11, waarin het hof de (in rov. 8 samengevatte) grief verwierp. Die grief hield in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat voor de beoordeling van het verzoek niet relevant is dat de financiële situatie van ANWB als geheel sinds 2013 is verbeterd en dat enkel bepalend is of de financiële situatie binnen het onderdeel Media maakt dat reorganiseren noodzakelijk is. Het hof overwoog hieromtrent het volgende:

“Hierbij stelt het hof voorop dat het daarbij, gelijk het UWV heeft geoordeeld, gaat om de financiële situatie bij Media, en niet om de financiële situatie bij ANWB als geheel. Zoals uit de Ontslagregeling volgt, moet de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen in het geval [dat] een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook als in concernverband winst wordt gemaakt, maar in de betreffende onderneming verliezen worden gemaakt, kan het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen die onderneming. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin als gevolg van de door ANWB gekozen bedrijfsstructuur Media als onderdeel van ANWB geen rechtspersoonlijkheid bezit”. (rov. 11)

Het middelonderdeel klaagt, onder verwijzing naar art. 3 Ontslagregeling, dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is zonder nadere motivering. Ter toelichting op deze klacht wordt samengevat aangevoerd dat hier geen sprake is van een concern als bedoeld in de Ontslagregeling, maar van één vennootschap waarvan Media slechts een onderdeel/afdeling is. Volgens het middelonderdeel behoort de bedrijfseconomische noodzaak van het ontslag te worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van ANWB in haar geheel; niet aan de hand van de financiële resultaten van het bedrijfsonderdeel Media, dat geen zelfstandige juridische entiteit vormt.

In haar verweerschrift in cassatie (d.d. 24 oktober 2017) stelt ANWB (onder 2.1) vooraf de vraag aan de orde of de Ontslagregeling onderscheidenlijk de Uitvoeringsregeling ‘recht’ is in de zin van art. 79 RO2.. Zo niet, dan zou het cassatiemiddel reeds om die reden falen, aldus ANWB.

Voor het begrip ‘recht’ in (thans) art. 79 RO verwijs ik naar de vakliteratuur3.. Voor zover hier van belang, omvat het begrip ‘recht’ − buiten de wet in formele zin − alle naar buiten werkende en tot een ieder gerichte algemene regelingen welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Tot die categorie behoort de Ontslagregeling4.. Deze ministeriële regeling is gebaseerd op de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek (waaronder art. 7:669 lid 5 BW) en van de Wet melding collectief ontslag die in de aanhef van de Ontslagregeling zijn genoemd.

Daarnaast bestaan ‘beleidsregels’, dat wil zeggen: door een bestuursorgaan binnen zijn bestuursbevoegdheid vastgestelde en behoorlijk bekendgemaakte regels omtrent de uitoefening van zijn beleid, die weliswaar niet kunnen gelden als ‘algemeen verbindend voorschrift’, omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar die het bestuursorgaan wel op grond van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur binden en zich naar hun aard en strekking ertoe lenen om jegens de bij die regeling betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast5.. Met ‘de Uitvoeringsregeling’ doelt de advocaat van ANWB kennelijk op de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen 2015’, in de versie van juli 2016, die elders in het cassatieverweerschrift en ook in het cassatierekest zijn genoemd6.. Art. 1 van het genoemde besluit van de raad van bestuur van het UWV bepaalt dat het UWV bij de uitvoering van de ontslagtaak als bedoeld in art. 7:671a BW, uitvoeringsregels hanteert zoals opgenomen in de bijlage bij dit besluit. Deze beleidsregels binden het UWV bij de uitvoering van deze taak. De raad van bestuur van het UWV bepaalt niet het beleid van de rechter. Deze beleidsregels zijn daarom niet bindend voor de rechter7.; zij kunnen hem wel tot inspiratie dienen. Ik licht dit hieronder toe.

Wanneer een werknemer niet instemt met een door de werkgever voorgenomen opzegging van de arbeidsovereenkomst, behoeft de werkgever voor opzegging op de grond genoemd in art. 7:669, lid 3 onder a, BW de toestemming van het UWV. Indien het UWV toestemming weigert – zoals in deze zaak het geval is –, kan de werkgever zich tot de rechter wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (zie art. 7:671b, lid 1 onder b, BW)8.. In de toelichting op het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (Wwz)9.is gesteld dat wat betreft de gronden in het derde lid van art. 7:669 BW, aansluiting is gezocht bij het (vroegere) Ontslagbesluit10.. Art. 4:1 Ontslagbesluit bracht met zich dat een werkgever die zich beroept op redenen van bedrijfseconomische aard, aannemelijk moet maken dat op grond daarvan een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. De artikelen 4:1 – 4:4 regelden de volgorde waarin werknemers op deze grond voor een ontslag in aanmerking konden worden gebracht. De wijze waarop het UWV het Ontslagbesluit toepaste was beschreven in de Beleidsregels ontslagtaak UWV11..

Het Ontslagbesluit en de Beleidsregels ontslagtaak UWV zijn met ingang van 1 juli 2015 vervallen. Dit sluit volgens de Hoge Raad niet uit dat de rechter bij het vormen van zijn oordeel of sprake is van een van de ontslaggronden van art. 7:669 lid 3 BW, acht slaat op de gezichtspunten die in deze oude regelgeving waren vervat. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wwz valt immers af te leiden dat de in art. 7:669 lid 3 BW omschreven ontslaggronden aan deze oude regelgeving zijn ontleend en dat, op dat punt, geen inhoudelijke wijziging is beoogd.12.De huidige Ontslagregeling ligt in het verlengde van het oude recht, nu deze, blijkens de toelichting daarop, mede is geïnspireerd door het voormalige Ontslagbesluit en de UWV-beleidsregels13.. In zoverre kan de Ontslagregeling m.i. wel worden beschouwd als een ‘opvolger’ van deze vervallen regelgeving14.. Een belangrijk verschil is wel, dat de ontslagcriteria uit het Ontslagbesluit en de UWV-beleidsregels onder het oude recht slechts bindend waren voor het UWV en hooguit een ‘reflexwerking’ konden hebben in de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, terwijl onder het nieuwe recht de criteria uit de Ontslagregeling ook moeten worden toegepast door de burgerlijke rechter. In zoverre hanteren het UWV en de burgerlijke rechter thans, in de woorden van de wetgever, “dezelfde (wettelijke) criteria”15..

De door ANWB in haar verweerschrift opgeworpen vraag kan aldus worden beantwoord dat zowel de Ontslagregeling als de UWV-uitvoeringsregels kwalificeren als ‘recht’ in de zin van art. 79 RO16., maar dat alleen de Ontslagregeling zelf de burgerlijke rechter bindt. De slotsom is dat de rechtsklacht niet reeds afstuit op de juridische status van deze door het middel ingeroepen rechtsbronnen.

Ik keer terug naar het middelonderdeel. Het vroegere Ontslagbesluit bevatte geen regeling voor het vervallen van arbeidsplaatsen in een groep van ondernemingen (concern). Wel was dit onderwerp opgenomen in de beleidsregels van het UWV17.. In de huidige Ontslagregeling luidt art. 3 (‘Verval arbeidsplaatsen groep’) als volgt:

“Indien arbeidsplaatsen vervallen bij een werkgever, wiens onderneming deel uitmaakt van een groep, of die meer dan één onderneming in stand houdt, wordt de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar de arbeidsplaatsen vervallen.”

De toelichting vermeldt met betrekking tot dit artikel:

“In dit artikel is geregeld – zoals in de beleidsregels UWV was verwoord – dat indien een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Dat kan betekenen dat ondanks het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt maar in een onderneming behorend tot dat concern verlies wordt geleden, en er onvoldoende winstperspectieven zijn, het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk kan worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen de desbetreffende onderneming. In een dergelijke situatie kan de werkgever niet verweten worden dat hij passende maatregelen treft, activiteiten reorganiseert en zo nodig op personeelskosten bezuinigt. Het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt, doet hier niet aan af. Dit betreft een andere situatie dan die waarin het concern in een slechte financiële positie verkeert en daarom ook van een onderneming die deel uitmaakt van het concern, maar op zichzelf niet in een slechte financiële positie verkeert, offers kunnen worden gevraagd die kunnen leiden tot het verval van arbeidsplaatsen bij deze onderneming.”18.

Het in de toelichting gehanteerde en aan de UWV-beleidsregels ontleende begrip ‘concern’ dient kennelijk als overkoepelende aanduiding van de twee in art. 3 Ontslagregeling omschreven verhoudingen.19.Ten eerste gaat het dan om de situatie waarin de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een “groep” in de zin van art. 1, aanhef en onder e, Ontslagregeling in verbinding met art. 2:24b BW, dus van “een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden”. Ten tweede gaat het om de situatie waarin de werkgever “meer dan één onderneming in stand houdt”. In de eerste situatie maakt de werkgever onderdeel uit van een groep (in vennootschapsrechtelijke zin). In de tweede situatie heeft de werkgever zelf een groepsstructuur, in die zin dat hij meerdere ondernemingen drijft. In beide situaties wordt de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen niet op groepsniveau beoordeeld, maar op het niveau van de betrokken onderneming.

Het hof heeft in rov. 11 het businessonderdeel Media, waar de werkneemster werkte, aangeduid als “onderneming [die] onderdeel uitmaakt van een concern”, in de zin van de toelichting bij art. 3 Ontslagregeling. Het hof plaatst daarbij de kanttekening dat “als gevolg van de door ANWB gekozen bedrijfsstructuur Media als onderdeel van ANWB geen rechtspersoonlijkheid bezit”. Dit wijst erop dat het hof van oordeel is dat zich hier de tweede in art. 3 van de Ontslagregeling beschreven situatie voordoet, namelijk die waarin de werkgever (hier: ANWB) “meer dan één onderneming in stand houdt” (te weten: de in rov. 2.1 genoemde businessonderdelen). Dat oordeel is verweven met waarderingen van feitelijke aard en – gelet op art. 3 van de Ontslagregeling – niet onjuist of onbegrijpelijk20.. Hierop stuit de klacht af.

Voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, merk ik nog het volgende op. In dit geval heeft het UWV op 25 augustus 2016 een beslissing genomen op het verzoek van ANWB om toestemming voor ontslag. Het UWV was van oordeel dat het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is, over te gaan tot reorganisatie waarbij arbeidsplaatsen vervallen. Het UWV verwees naar de teruglopende omzet van de afdeling Media in de afgelopen vier jaren en naar het negatieve bedrijfsresultaat in 2012 en 2013. Er zijn volgens het UWV geen aanwijzingen dat de omzet de komende 26 weken zal toenemen, mede gelet op de algehele ontwikkeling van ‘oude’ naar ‘nieuwe’ media. De invalshoek van de werkneemster, die inhield dat gelet moet worden op de bedrijfseconomische situatie van de ANWB als geheel en niet slechts op de situatie van het onderdeel Media, zou volgens het UWV ertoe leiden dat andere, gezondere bedrijfsonderdelen mede verantwoordelijk worden voor de te realiseren resultaten van de afdeling Media. Dat is volgens het UWV een onwenselijke situatie, omdat dat op termijn niet houdbaar is.21.Daar waar het hof in rov. 11 naar het oordeel van het UWV verwijst, doelt het hof op dit oordeel.

Het middelonderdeel wil blijkbaar betogen dat uit art. 3 Ontslagregeling moet worden afgeleid dat wanneer sprake is van slechts één vennootschap of onderneming (in dit geval: ANWB B.V.), de financiële noodzaak van de reorganisatie uitsluitend zou mogen worden beoordeeld aan de hand van het bedrijfsresultaat van die vennootschap of onderneming; niet van een onzelfstandig onderdeel. In de – zoals gezegd: voor de rechter niet bindende − uitvoeringsregels is (onder 1.3 e.v.) aangegeven welke informatie een werkgever moet aanleveren die aan het UWV toestemming voor ontslag verzoekt op bedrijfseconomische gronden. In de uitvoeringsregels wordt onderscheid gemaakt, aan de hand van een aantal dikwijls voorkomende gevallen zoals: (a) een slechte of slechter wordende situatie van de onderneming; (b) werkvermindering; (c) organisatorische of technologische veranderingen; (d) bedrijfsverhuizing; (e) beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming; (f) vervallen van loonkostensubsidie22..

In de onder a genoemde categorie heeft het UWV financiële gegevens nodig, zoals nader omschreven in de uitvoeringsregels. Daarbij gaat het, onder meer, om gegevens over winstgevendheid, solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming. Indien de onderneming deel uitmaakt van een groep en de oorzaak van de slechte of slechter wordende financiële situatie zowel bij de onderneming als de groep ligt, of zelfs alleen bij de groep, dan zijn naast de financiële gegevens van de onderneming ook de financiële gegevens van de groep nodig23..

Voor het verkrijgen van toestemming tot ontslag in de onder b genoemde categorie dient de werkgever aan het UWV de oorzaak en de achtergrond van de vermindering van werk duidelijk te maken, alsmede de gevolgen daarvan voor de arbeidsplaatsen en de verdeling van de resterende werkzaamheden. Werkvermindering behoeft niet gepaard te gaan met verslechterde financiële resultaten. Wat betreft de onder c genoemde categorie, moet de werkgever de oorzaak en de achtergrond van de organisatorische of technologische veranderingen duidelijk maken aan het UWV. Indien de organisatorische veranderingen waarop de werkgever het ontslag wil baseren zijn ingegeven door slechte of slechter wordende financiële resultaten of door vermindering van werk, dient de werkgever ook daaromtrent gegevens aan te leveren. In geval van sluiting van een afdeling of onderdeel van een onderneming (‘gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging’) is eenzelfde onderbouwing nodig als voor het beëindigen van de werkzaamheden van een onderneming, als bedoeld in categorie e.

Hier gaat het om een organisatorische verandering bij het businessonderdeel Media van de besloten vennootschap ANWB. De besloten vennootschap ANWB, zo begrijp ik uit de gedingstukken, is de rechtspersoon waarin de Koninklijke Nederlandse Toeristenbond ANWB (een vereniging met rechtspersoonlijkheid) haar activiteiten heeft ondergebracht. Het businessonderdeel Media is niet een zelfstandige rechtspersoon, maar ANWB B.V. beschikt blijkbaar wel over een zodanige administratie dat de bedrijfsresultaten van dit onderdeel afzonderlijk worden bijgehouden en afzonderlijk kunnen worden beoordeeld (vgl. rov. 12).

Afhankelijk van de reden voor de reorganisatie en van de wijze waarop de desbetreffende onderneming is ingericht24., kan reorganisatie nodig zijn van de gehele onderneming of beperkt blijven tot een of meer bedrijfsonderdelen. Vermindering van werk door technische of maatschappelijke ontwikkelingen (zoals automatisering van bepaalde taken) kan betrekking hebben op slechts een gedeelte van de onderneming. Dat de financiële gevolgen van bepaalde ontwikkelingen (ook: de kosten van een reorganisatie) op de vennootschap als geheel drukken, wil niet zeggen dat de noodzaak tot reorganisatie uitsluitend wordt beoordeeld aan de hand van de financiële situatie van de vennootschap als geheel. Indien het voornemen tot reorganisatie wordt ingegeven door structureel verliesgevende (of steeds slechter wordende) financiële resultaten van één afdeling/onderdeel25., staat art. 7:669 lid 3 BW noch het bepaalde in art. 3 Ontslagregeling eraan in de weg, dat een bedrijfseconomische noodzaak tot vermindering van arbeidsplaatsen bij dat bedrijfsonderdeel wordt aangenomen. Een tegengestelde opvatting zou, zoals het UWV al heeft opgemerkt, ertoe leiden dat economisch gezonde bedrijfsonderdelen mede verantwoordelijk worden voor de te realiseren resultaten van de afdeling waar het probleem zich voordoet. Een dergelijke uitkomst lijkt ook moeilijk verenigbaar met het aan art. 7:669, lid 3 onder a, BW ten grondslag liggende beginsel van ondernemingsvrijheid, dat inhoudt dat de werkgever zijn onderneming zo moet kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is26..

De slotsom is dat onderdeel I faalt.

Mogelijkheid tot herplaatsing

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 23 en 24, waar het hof (voortbouwend op rov. 20 e.v.) oordeelt dat herplaatsing van de werkneemster in de nieuwe functie van themaredacteur niet in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW). Het hof motiveert dit oordeel, kort samengevat, als volgt. Het is aan ANWB als werkgever om de werving en selectie te bepalen en om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor een bepaalde functie (rov. 21). ANWB heeft bij de geschiktheidsbepaling toepassing gegeven aan het sociaal plan. Dat ANWB daarbij onzorgvuldig heeft gehandeld is niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, gesteld. De werkneemster is overeenkomstig het sociaal plan aangemerkt als ‘geschikt te maken’ voor de functie van themaredacteur. Volgens het UWV heeft ANWB de geschiktheidsbepaling voldoende verantwoord (rov. 22). Het stond ANWB vrij om, in plaats van deze werkneemster, de werknemers die als ‘geschikt’ waren gekwalificeerd voor de functie van themaredacteur in aanmerking te brengen. Nadat die werknemers in deze functie waren geplaatst heeft ANWB in redelijkheid ervoor kunnen kiezen, een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 f.t.e. voor de functie van themaredacteur te plaatsen. ANWB heeft op dit punt beleidsvrijheid (rov. 23). Ten overvloede overweegt het hof dat uit de toelichting bij art. 9 Ontslagregeling (door het hof geciteerd in rov. 21) niet kan worden afgeleid dat de werkgever verplicht is om, indien een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatst voor ontslag in aanmerking zou komen, in deze functie te plaatsen (rov. 24).

Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is en verwijst daartoe naar art. 9 Ontslagregeling, de bijbehorende toelichting en de UWV-uitvoeringsregels,. Volgens het onderdeel doet zich hier de situatie voor dat de vervallen functie van de werkneemster (‘contentbeheer-coördinator’) is voortgezet in een andere, niet met de vervallen functie uitwisselbare functie (‘themaredacteur’). Dit betekent volgens het middelonderdeel dat ANWB niet ervoor mocht kiezen om een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 f.t.e. voor de functie van themaredacteur te plaatsen, ook niet indien zij – na sollicitatie – deze werknemer geschikter acht voor de nieuwe functie.

Ter inleiding citeer ik de toelichting op art. 9 Ontslagregeling, waaraan het hof in rov. 24 refereert:27.

“Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden.”

Verder citeer ik de op art. 9 Ontslagregeling betrekking hebbende passage uit de UWV-uitvoeringsregels, waarop het onderdeel een beroep doet:28.

“3.3 Nadere toelichting: herplaatsing

Uit de vereisten die staan in artikel 9 blijkt dat de werkgever in de ontslagaanvraag moet toelichten waarom het niet mogelijk is om de werknemer binnen de redelijke termijn te herplaatsen op een passende functie binnen de onderneming of groep. (…)

Daarbij mag de werkgever op grond van de regeling ingeval van een vacature of een bestaande arbeidsplaats de werknemer selecteren die daarvoor het meest geschikt is. Dat is anders als een functie vervalt en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een nieuwe functie die niet uitwisselbaar is met de vervallen functie. Dan moet op basis van het (omgekeerde) afspiegelingsbeginsel worden bepaald aan welke werknemer, die geschikt is om de functie te vervullen, deze functie als eerste moet worden aangeboden. (…)

Voorbeeld verval functie en ontstaan nieuwe functie

Een bedrijf heeft twee niet uitwisselbare functies (technisch tekenaar en projectleider). In de functie van technisch tekenaar vervallen drie van de vijf arbeidsplaatsen. In de functie van projectleider zijn vijf arbeidsplaatsen. Deze vervallen allemaal omdat de functie van projectleider wordt opgeheven. Tegelijkertijd ontstaat de nieuwe functie van projectcoördinator met drie arbeidsplaatsen/vacatures. Deze functie is niet uitwisselbaar met de functie van technisch tekenaar en projectleider omdat andere functie-eisen gelden. Wel wordt in de nieuwe functie een deel van de werkzaamheden van de vervallen functie van projectleider voortgezet.

Twee technisch tekenaars en alle vijf projectleiders solliciteren naar de nieuwe functie van projectcoördinator. Slechts één van de boventallige technisch tekenaars en vier projectleiders voldoen aan de functie-eisen en zijn geschikt voor de nieuwe functie van projectcoördinator. Dat betekent dat er vijf geschikte kandidaten zijn voor drie vacatures. Aan wie moet de werkgever de nieuwe functie van projectcoördinator aanbieden?

De werkgever mag in deze situatie niet vrij selecteren wie hij het meest geschikt vindt. In hun onderlinge verhouding hebben de geschikte projectleiders voorrang op de geschikte technisch tekenaar omdat een deel van hun vervallen functie in de nieuwe functie wordt voortgezet. Binnen de groep van vier geschikte projectleiders moet de werkgever de nieuwe functie aanbieden aan de drie projectleiders die op basis van het afspiegelingsbeginsel (berekend over de vier geschikte projectleiders) de hoogste afspiegelingsrechten hebben. De werkgever zou de functie van projectcoördinator pas aan de technisch tekenaar moeten aanbieden als er, na herplaatsing van alle vier geschikte projectleiders, nog een vacature zou zijn.”

Beide passages zeggen in essentie hetzelfde: indien (i) een functie vervalt en (ii) een deel van de betreffende werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die (iii) niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, dient de werkgever deze functie eerst aan te bieden aan de werknemer die (iv) daarvoor geschikt is en (v) op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.

Deze regel – ook wel aangeduid als het ‘omgekeerde’ afspiegelingsbeginsel – is nieuw en strekt ertoe, te voorkomen dat werkgevers het afspiegelingsbeginsel (art. 11 Ontslagregeling) omzeilen door bestaande functies op te heffen en nieuwe functies te creëren die daarmee niet uitwisselbaar zijn (de zogenaamde ‘stoelendansmethode’). Kern van de regel is dat alleen geschikte kandidaten worden meegenomen bij de omgekeerde afspiegeling (het hierboven onder (iv) vermelde element). Tegen die achtergrond wordt in de lagere rechtspraak tamelijk streng toegezien op de objectiviteit van de selectieprocedure. Resteren na plaatsing van alle ‘geschikte’ kandidaten nog arbeidsplaatsen, dan is – zo begrijp ik het systeem − de werkgever vrij om naar eigen inzicht de daarvoor meest geschikte kandidaat te kiezen.29.

In deze zaak staat – als onbestreden in cassatie – vast dat de werkneemster is aangemerkt als ‘geschikt te maken’ maar nog niet als ‘geschikt’ voor de functie van themaredacteur, en dat ANWB de geschiktheidsbepaling overeenkomstig het sociaal plan zorgvuldig heeft uitgevoerd (rov. 22). Dit betekent dat de werkneemster bij gebreke van geschiktheid niet in aanmerking kwam voor omgekeerde afspiegeling. Tegen die achtergrond is juist en ook begrijpelijk dat het hof in rov. 23 heeft geoordeeld dat het ANWB vrijstond om eerst de (wel) geschikt bevonden werknemers in aanmerking te brengen voor de functie van themaredacteur, en vervolgens een andere, voor deze functie ‘geschikt te maken’ werknemer. In zoverre prevaleert – overeenkomstig de zo-even geciteerde toelichting op art. 9 Ontslagregeling en in lijn met het al eerder genoemde beginsel van ondernemersvrijheid dat in de wetsgeschiedenis van art. 7:669, lid 3 onder a, BW tot uitdrukking is gebracht – de beleidsvrijheid van ANWB als werkgever. In dit verband is nog van belang dat het hof in rov. 18 heeft geoordeeld dat de werkneemster haar verweer dat ANWB de functie van themaredacteur in functieschaal 13 heeft geplaatst “om op die manier de toepassing van het afspiegelingsbeginsel te omzeilen”, onvoldoende heeft onderbouwd. Tegen laatstgenoemd oordeel is geen klacht gericht.

De slotsom is dat onderdeel II faalt. Onderdeel III mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klacht en behoeft verder geen bespreking.