Rb. Noord-Holland, 06-01-2017, nr. 5547522

Handicare heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. [verweerder] heeft een verweerschrift en tegenverzoeken ingediend.

Op 21 december 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. Namens Handicare zijn verschenen de heer [x] , algemeen directeur en mevrouw [y] , HR manager bijgestaan door de gemachtigde van Handicare. De heer [verweerder] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. De gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd en de griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben Handicare en [verweerder] bij verschillende brieven, allemaal gedateerd 14 december 2016 nog stukken toegezonden.

[verweerder] , geboren op 15 maart 1976, is op 2 oktober 2003 in dienst getreden bij Handicare. De laatste functie die [verweerder] vervulde, is die van European Finance Director, met een salaris van € 8.166,95 bruto per maand.

Handicare is onderdeel van Handicare Group A.S., gevestigd te Kista, Zweden. Handicare Group A.S. is actief in 32 landen, waaronder Nederland.

Handicare Group A.S. heeft op groepsniveau diverse functies geëvalueerd en is tot de slotsom gekomen dat uit oogpunt van efficiency en kostenbesparing het wenselijk is om de financieel administratieve functies binnen de Handicare Group te centraliseren in Kingswinford, Engeland. Dit besluit zou voor Nederland gevolgen hebben voor zowel de financiële functies in Heerhugowaard (van in totaal 6 werknemers) als in Pijnacker (1 werknemer).

De Ondernemingsraad van Handicare is op 4 april 2016 over het voorgenomen besluit van Handicare met betrekking tot de reorganisatie om advies gevraagd. Na diverse overlegvergaderingen heeft de Ondernemingsraad negatief geadviseerd. Handicare heeft op 10 mei 2016 kenbaar gemaakt dat het voorgenomen besluit definitief wordt genomen, met dien verstande dat de wettelijke opschortingstermijn van 1 maand in acht zal worden genomen. De ondernemingsraad heeft een verzoekschrift ex artikel 26 van de Wet op de Ondernemingsraden bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof Amsterdam ingediend maar heeft dat verzoekschrift vervolgens weer ingetrokken.

Op 23 juni 2016 is [verweerder] geïnformeerd omtrent zijn boventalligheid. Voorts is in een gesprek op 12 juli 2016 een alternatieve functie, te weten de functie Business Analyst, aan [verweerder] aangeboden. [verweerder] heeft de alternatieve functie niet aanvaard.

Op 22 augustus 2016 heeft Handicare het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) verzocht toestemming te verlenen voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Het Uwv heeft bij besluit van 3 november 2016 geweigerd om aan Handicare toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Handicare verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW.

Aan dit verzoek legt Handicare ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een bedrijfseconomische reden. Ter onderbouwing daarvan heeft Handicare het volgende naar voren gebracht. Het is vanuit het oogpunt van efficiency en kostenbesparing gewenst om de financieel administratieve functies van alle Business Units binnen de Handicare Group te centraliseren. Door de invoering van het nieuwe ERP systeem kunnen alle vestigingen binnen de Handicare Group aangesloten worden op hetzelfde financiële systeem. Dit maakt het mogelijk om de financiële afdelingen te concentreren en onder te brengen in een afdeling Accounting in Engeland. Als gevolg van deze centralisatie zijn alle lokale financiële directeuren boventallig geworden aangezien er geen lokale financiële afdelingen meer zijn. Er blijven wel controllers op de vestigingen die accountantswerkzaamheden verrichten. Een deel van het financiële werk wordt nog wel uitgevoerd in Heerhugowaard en Handicare heeft in dat kader aan [verweerder] een passende functie aangeboden.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

Er is geen sprake van bedrijfseconomische omstandigheden die de beoogde reorganisatie rechtvaardigen. Handicare heeft die bedrijfseconomische noodzaak ook onvoldoende onderbouwd. De beoogde reorganisatie staat niet ten dienste van een doelmatige bedrijfsvoering van Handicare en betekent niet noodzakelijkerwijs dat de arbeidsplaats van [verweerder] – structureel over een toekomstige periode van 26 weken – komt te vervallen. Er wordt door de centralisatie ook geen besparing bereikt en zeker niet binnen de vestiging in Heerhugowaard.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] (subsidiair) om toekenning van een billijke vergoeding van € 200.000,-. Handicare heeft ernstig verwijtbaar gehandeld. Handicare heeft zich in haar handelen uitsluitend laten leiden door een ongemotiveerde beslissing van het groepsmanagement, die niet ten dienste staat van een doelmatige bedrijfsvoering. [verweerder] is door het handelen c.q. nalaten van Handicare ernstig in zijn belangen geschaad. In een situatie als de onderhavige, waarin sprake is van een valse c.q. geconstrueerde reden voor ontslag, had Handicare geen beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogen nastreven.

In de zaak van het tegenverzoek wordt door [verweerder] (ook) verzocht om Handicare te verplichten [verweerder] weer onder de normale condities weer tot het werk toe te laten en dit ook intern en extern bekend te maken. Voorts verzoekt [verweerder] voor het geval de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt om toekenning van een transitievergoeding van € 51.621,93 en veroordeling van Handicare tot het betalen van € 24.374,87 op grond van de tussen partijen overeengekomen winstdelingsregeling van 8 juli 2016.

Handicare heeft daartegen verweer gevoerd.

De verzoeken

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan de werknemer een transitievergoeding en een billijke vergoeding dient te worden toegekend.

Handicare heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan Handicare op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.

Handicare heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het Uwv is geweigerd. Het besluit van het Uwv is immers van 3 november 2016 en het verzoek is ontvangen op 29 november 2016.

De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerder] sedert 24 juni 2016 ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod staat gezien artikel 7:671b lid 6 BW echter niet in de weg aan ontbinding, omdat het verzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het verzoek is immers gebaseerd op bedrijfseconomische omstandigheden en dat staat los van de ongeschiktheid wegens ziekte. Overigens heeft ook [verweerder] zelf ter zitting bevestigd dat geen beroep op het opzegverbod wordt gedaan.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

Handicare voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in een internationale herstructurering van de financiële organisatie van Handicare. Hierdoor vervallen arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen die nodig zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Handicare in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Allereerst verwijst de kantonrechter naar de overwegingen 5.7. en 5.8. van de beschikking van 2 december 2016 van zijn ambtsgenoot in de (ontbindings-) zaak tussen Handicare en Zoon met kenmerk 5435035 OA VERZ 16 – 358. De kantonrechter is van oordeel dat zijn ambtsgenoot in die zaak overtuigend heeft gemotiveerd dat de door Handicare aangevoerde omstandigheden leiden tot het oordeel dat sprake is van

het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. De kantonrechter maakt die overwegingen tot de zijne.

Aanvullend overweegt de kantonrechter als volgt. In de Memorie van toelichting bij de WWZ (Vergaderjaar 2013–2014 33 818, p. 43) staat het volgende:

‘Net als nu het geval is, moet er wel ruimte zijn voor de werkgever om dergelijke beslissingen te kunnen nemen. De werkgever moet zijn onderneming zo kunnen inrichten dat het voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Dat is niet alleen in zijn eigen belang maar ook in het belang van het behoud van werkgelegenheid in meer algemene zin. Bij de toetsing van die beslissing past dan ook een zekere mate van terughoudendheid (zoals nu ook het geval is)’. Door [verweerder] is betoogd dat de terughoudende toets slechts kan zien op de vrijheid van de ondernemer maar niet op de wettelijke elementen “noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen”, “bedrijfseconomische omstandigheden“ en “doelmatige bedrijfsvoering” uit artikel 7:669, lid 3, onder a, BW. Op die punten dient volgens [verweerder] een volledige toets plaats te vinden en dan moet worden geconcludeerd dat niet voldaan wordt aan de wettelijke eisen. De kantonrechter volgt [verweerder] niet in die redenering omdat de door de wetgever beoogde vrijheid van de ondernemer om zijn onderneming in te richten als hem goeddunkt alsnog illusoir wordt indien de beoogde gevolgen van die wijziging (bijvoorbeeld het verdwijnen van arbeidsplaatsen door het centraliseren van werk) niet kunnen worden verwezenlijkt omdat het verval van arbeidsplaatsen niet noodzakelijk is. Simpeler gezegd: het is niet vereist dat het ontslag van [verweerder] noodzakelijk is. Dat is het namelijk strikt genomen niet. Het verdwijnen is immers een gevolg van de keuze van het moederbedrijf (en daarna Handicare ) om haar onderneming anders in te richten. Indien wordt geoordeeld dat Handicare vanwege een doelmatige bedrijfsvoering in redelijkheid heeft kunnen besluiten tot het aanpassen van zijn ondernemingsstructuur is dat voldoende om vervolgens aan te nemen dat het ontslag van [verweerder] daardoor noodzakelijk is. Slechts ten aanzien van de onderbouwing van de beslissing geldt de terughoudendheid van de toetsing niet. De werkgever moet informatie verstrekken die nodig is om te kunnen beoordelen of aannemelijk is dat het verval van arbeidsplaatsen noodzakelijk is. De kantonrechter oordeelt dat die informatie in afdoende mate is verstrekt.

Door [verweerder] is betoogd dat sprake is van een valse reden omdat er feitelijk geen besparing bij Handicare (Heerhugowaard) wordt gerealiseerd omdat alle voor ontslag voorgedragen medewerkers een andere baan aangeboden hebben gekregen tegen dezelfde arbeidsvoorwaarden. Van een kostenbesparing is dan geen sprake. Desgevraagd heeft [X] ter zitting verklaard dat er wel kosten worden bespaard omdat de voor ontslag in aanmerking komende werknemers worden voorgedragen voor al beschikbare vacatures. Ook de aan [verweerder] voorgehouden passende functie zou zonder de wijziging in de bedrijfsstructuur door een externe kandidaat worden ingevuld. Deze stelling is vervolgens niet dan wel onvoldoende door Franfort betwist zodat de kantonrechter ervan uit gaat dat de centralisatie van de financiële afdelingen in Engeland tot een kostenbesparing (ook in Heerhugowaard) zal leiden. De stelling van Handicare dat in ieder gevel één vervallen functie niet is opgevuld is niet dan wel onvoldoende door [verweerder] betwist. Die enkele niet opgevulde vervallen functie levert al een besparing op. Voorts merkt de kantonrechter op dat niet dan wel onvoldoende is betwist dat niet langer op elke vestiging in Europa een aparte financiële afdeling met een eigen financiële directeur nodig is. Alleen het beperken van het aantal managers levert dan ook een besparing op. Dat de besparing door het moeten aanbieden van passend werk wellicht pas op langere termijn kan worden verwezenlijkt, maakt dit alles niet anders.

Door [verweerder] is voorts betoogd dat niet voldaan is aan alle wettelijke onderbouwingseisen van de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen. Hiermee miskent [verweerder] dat de uitvoeringsregels slechts interne beleidsregels zijn die door het Uwv worden gehanteerd. Op grond van de wet noch de Ontslagregeling komt het Uwv op dit punt regelgevende bevoegdheid toe zodat van wettelijke eisen waaraan ook de kantonrechter is gebonden geen sprake is. Voldoende is dat Handicare met stukken heeft onderbouwd dat en waarom de arbeidsplaats van [verweerder] is komen te vervallen. Minder van belang daarbij is of Handicare ieder volgens de Uitvoeringsregels voorgeschreven stuk heeft overgelegd.

Door [verweerder] is ook betoogd dat artikel 3 van de Ontslagregeling met zich meebrengt dat geen ontbinding kan worden uitgesproken. Artikel 3 bepaalt dat indien arbeidsplaatsen vervallen bij een werkgever, wiens onderneming deel uitmaakt van een groep, of die meer dan één onderneming in stand houdt, de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar de arbeidsplaatsen vervallen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is voldoende gebleken dat als gevolg van de als niet onredelijk bestempelde beslissing van (de ondernemingsgroep) Handicare een substantieel deel van de werkzaamheden van de afdeling van [verweerder] naar Engeland zijn of worden verplaatst. De noodzaak staat daarmee vast omdat een aanzienlijk deel van het werk van [verweerder] eenvoudigweg niet langer in Heerhugowaard voorhanden is.

[verweerder] heeft gesteld dat zijn werk niet is vervallen maar is overgenomen door een nieuwe Finance Manager, de heer [z] . Deze nieuwe Finance Manager zal volgens [verweerder] ook in 2017 gewoon blijven werken. Volgens Handicare is hier sprake van een interim functie die ook niet in het nieuwe organogram staat en loopt het contract op 31 december 2016 af. Op de zitting is toegelicht dat enige verlenging van het contract wel nodig is. De kantonrechter stelt vast dat [verweerder] sinds juli 2016 ziek is en dat er ook om die reden een tijdelijke kracht is aangenomen. Ter zitting heeft [X] toegelicht dat enige verlenging nodig is omdat de jaarrekening lokaal moet worden opgesteld. De kantonrechter ziet al met al geen reden om te twijfelen aan het tijdelijke karakter van de functie zodat niet kan worden gezegd dat het werk van [verweerder] is overgenomen door [Z] . De kantonrechter stelt verder vast dat in ieder geval het leidinggevende aspect van de functie van [verweerder] , hetgeen naar zijn zeggen 30% van het werk betreft, door de centralisering van het werk in Engeland is weggevallen.

De kantonrechter oordeelt dat op dit moment voldoende is komen vast te staan dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn onmogelijk is, en overweegt daarover het volgende. De kantonrechter stelt vast dat de functies Business Analyst en Senior Controller aan [verweerder] zijn voorgehouden. Beide zijn niet door [verweerder] aanvaard. Ter zitting is evenwel gesteld dat “vanuit Zweden” de functie Business Analyst bij nader inzien niet mocht worden aangeboden. De functie Senior Controller zou wel nog steeds beschikbaar zijn. De kantonrechter stelt voorop dat de werkgever aan zijn verplichting tot herplaatsing voldoet indien zij de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt één passende functie voorhoudt. [verweerder] heeft onvoldoende gesteld waaruit zou kunnen volgen dat de functie Senior Controller niet passend is. Uit de e-mail van [verweerder] aan [X] van 17 november 2016 blijkt dat de functie op 15 november 2016 aan [verweerder] is aangeboden en volgt niet dat [verweerder] concrete bezwaren heeft tegen de inhoud van deze functie. Ook in het verweerschrift wordt niet betoogd dat deze functie niet passend is. Op de zitting is vervolgens slechts gesteld dat de functie niet passend is omdat het slechts uitvoerende aspecten bevat en dat [verweerder] “zes jaar wordt teruggeworpen”. Zelfs indien vast komt te staan dat de functie slechts uitvoerende taken heeft maakt dat nog niet dat de functie niet passend is. Hetzelfde geldt voor de stelling dat [verweerder] wordt teruggeworpen. De kantonrechter oordeelt dan ook dat Handicare met het aanbieden van de functie Senior Controller aan haar aanbiedingsplicht heeft voldaan en dat de weigering van [verweerder] om deze functie te aanvaarden voor diens rekening en risico moet blijven.

De stelling van [verweerder] dat ook de functies Head Accounting (Engeland) en Chief Controller (Zweden) passend zijn, is vervolgens niet meer van belang. Artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling bepaalt dat als de onderneming van de werkgever onderdeel uitmaakt van een groep, bij de beoordeling of voor de met ontslag bedreigde werknemer een passende functie beschikbaar is, ook arbeidsplaatsen worden betrokken in andere tot de groep behorende ondernemingen. In dit geval komt men aan een dergelijke beoordeling niet meer toe omdat reeds in de eigen onderneming een passende functie voorhanden is en ook daadwerkelijk is aangeboden. Het staat een werknemer niet vrij een dergelijk passende functie te weigeren in afwachting van mogelijk andere passende functies binnen het concern.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Handicare zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 maart 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure. Aan [verweerder] zal een transitievergoeding van € 50.943,33 bruto worden toegekend. Bij de hoogte van dit bedrag is rekening gehouden met een salarisverhoging van 1,25% per 1 januari 2017. Door Handicare is ter zitting erkend dat het salaris van [verweerder] , ondanks het bepaalde in artikel 9 van de CAO Metalectro, in verleden altijd is aangepast aan de CAO verhogingen. Niet door Handicare is betwist dat het salaris inclusief verhoging daarmee € 8.6268,04 bedraagt. Voor wat betreft de gemiddelde bonus per maand is gekeken naar de jaren 2014 en 2015 omdat over die jaren de bonussen definitief zijn vastgesteld en toegekend. Gemiddeld is er per maand een bedrag van € 1.609,14 bruto voldaan. Het maandsalaris bedraagt dan € 8.269,04 plus € 661,52 plus € 1.609,14= € 10.539,70. De transitievergoeding bedraagt dan € 50.943,33 bruto.

De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor omdat de kantonechter oordeelt dat er van een valse grond geen sprake is en ook anderszins niet is gebleken van een uitzonderlijk geval.

Omdat aan de ontbinding conform het verzoek van Handicare slechts een transitievergoeding wordt verbonden, hoeft Handicare geen gelegenheid te krijgen het verzoek in te trekken.

Gelet op de aard en de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

De tegenverzoeken

Voor zover [verweerder] bij wijze van tegenverzoek heeft gevraagd om toekenning van een billijke vergoeding en een (hogere) transitievergoeding, behoeft dit verzoek niet te worden behandeld, omdat daarop al is beslist in de zaak van het verzoek. De tegenverzoeken die zien op wedertewerkstelling en de te voeren communicatie daaromtrent liggen, gelet op de toewijzing van het verzoek, eveneens voor afwijzing gereed.

Ook het tegenverzoek dat ziet op toekenning van een winstuitkering zal worden afgewezen. Uit de bonusregeling van 8 juli 2016 en het daarbij horende attachment (productie 8 zijdens Handicare) blijkt dat de bonus afhankelijk is van het EBITDA resultaat en varieert van 40 tot 100 % van de maximale bonus. Ook blijkt uit de regeling dat eerst tot betaling kan worden overgegaan in januari dan wel nadat de jaarcijfers zijn gepubliceerd. Handicare heeft in dat verband terecht gesteld dat vaststelling van de bonus nog niet kan plaatsvinden omdat de definitieve cijfers niet voor handen zijn.

De proceskosten komen voor rekening van [verweerder] , omdat hij ongelijk krijgt.

De kantonrechter:

Het verzoek

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2017;

veroordeelt Handicare om aan [verweerder] een transitievergoeding te betalen van € 50.943,33 bruto;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

De tegenverzoeken

wijst de verzoeken af;

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten van Handicare die tot op heden op € 400,- worden begroot.

Deze beschikking is gewezen door mr. W.A. Swildens, kantonrechter en op 6 januari 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter