Rb. Den Haag, 24-11-2016, nr. 5370639 RP VERZ 16-50638

ANWB heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op

12 september 2016, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en voor recht te verklaren dat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het sociaal plan. [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.

Op 7 november 2016 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats gevonden. Beide partijen zijn met hun gemachtigden verschenen, namens ANWB [SE] , de [JW] en de [BG] , en [verweerder] in persoon. Daarbij zijn door beide partijen pleitaantekeningen overgelegd. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Voorafgaande aan de mondelinge behandeling heeft ANWB nog diverse producties overgelegd.

ANWB is een organisatie die zich richt op beïnvloeding, belangenbehartiging en dienstverlening op het terrein van mobiliteit, vakantie en vrije tijd. Zij bestaat uit diverse businessonderdelen zoals de Wegenwacht en alarmcentrale, Verzekeringen, Reizen, Retail en Media.

[verweerder] is sinds [1980] in dienst bij ANWB, laatstelijk in de functie van [functie] , tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten, op basis van een dienstverband van 0,84 FTE. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO ANWB van toepassing.

In 2013 is het onderdeel Media gereorganiseerd.

In 2015 heeft ANWB besloten om het onderdeel Media opnieuw te reorganiseren.

In het kader van die reorganisatie heeft ANWB in juli 2016 een ontslagaanvraag ten behoeve van [verweerder] ingediend bij het UWV omdat de reorganisatie leidt tot het verval van de functie van [verweerder] . UWV heeft bij beslissing van 25 augustus 2016 toestemming voor ontslag van [verweerder] geweigerd.

Bij kort gedingvonnis van 7 april 2016 heeft de kantonrechter van deze rechtbank de vordering van [verweerder] om ANWB te veroordelen om haar te plaatsen in de functie van [functie] voor 32 uur per week, dat is 0,84 FTE, afgewezen.

ANWB verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Tevens verzoekt ANWB voor recht te verklaren dat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het Sociaal Plan ANWB 2013-2015 (hierna: het sociaal plan).

Aan dit verzoek legt ANWB naast de vaststaande feiten ten grondslag dat het UWV ten onrechte geen toestemming heeft verleend voor ontslag. De reorganisatie van Media is onontkoombaar omdat de omzet van Media onder druk staat en ingrijpen noodzakelijk is om op een structureel positief bedrijfsresultaat uit te komen en in te spelen op de veranderende markt. De reorganisatie brengt mee dat de functie van [verweerder] komt te vervallen.

In de reorganisatiefase heeft [verweerder] haar belangstelling kenbaar gemaakt voor de nieuwe functie van [functie] . ANWB beschouwt [verweerder] als “geschikt te maken” voor deze functie. Er was 10,5 FTE beschikbaar voor de functie van [functie] . Met de medewerkers die als “geschikt” werden gekwalificeerd, werd daarvan reeds 10,24 FTE ingevuld. Er resteerde dus nog 0,26 FTE die ingevuld zou kunnen worden door het plaatsen van een medewerker met de status “geschikt te maken”, zoals [verweerder] . Naast [verweerder] kwam een andere collega met een dienstverband van 0,6 FTE eveneens in aanmerking voor plaatsing in deze functie. ANWB beschouwde deze andere collega om diverse redenen als “meest geschikt” en zag aanleiding om deze andere collega de functie van [functie] aan te bieden, voor 0,6 FTE. Deze andere collega heeft uiteindelijk afgezien van deze functie.

ANWB acht zich gegeven de bezuinigingsdoelstelling niet gehouden om de functie alsnog aan [verweerder] aan te bieden. Gezien de omvang van haar dienstverband zou de formatie dan met meer dan 0,5 FTE worden overschreden. Dit kan in redelijkheid niet van de ANWB worden gevergd. Bovendien acht ANWB zich niet gehouden om de oorspronkelijk voorziene 10,5 FTE vol te maken terwijl ANWB inmiddels heeft vastgesteld dat met de huidige bezetting van 10,24 FTE kan worden volstaan. Dat ANWB in het kader van een mogelijke schikking, ter vermijding van het hiervoor onder 2.6 vermelde kort geding, de functie voor 0,6 FTE aan [verweerder] heeft aangeboden, maakt dit niet anders. [verweerder] heeft destijds immers afwijzend op dit aanbod gereageerd en dat aanbod is in februari 2016 reeds vervallen. In het kort gedingvonnis heeft de kantonrechter ook al geoordeeld dat van ANWB niet gevergd kan worden dat zij [verweerder] alsnog plaatst in de functie van [functie] . Herplaatsing in een andere functie behoort derhalve niet tot de mogelijkheden, overigens ook niet elders binnen ANWB.

Aangezien [verweerder] met ANWB geen vaststellingsovereenkomst heeft gesloten als bedoeld in het sociaal plan, heeft [verweerder] gelet op artikel 5.8 van het sociaal plan geen aanspraak meer op de sociaal plan-vergoeding maar alleen op de transitievergoeding, die

€ 76.000,- bruto bedraagt.

[verweerder] voert verweer tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij voert daartoe – samengevat – het volgende aan.

ANWB heeft niet aannemelijk gemaakt dat de arbeidsplaats van [verweerder] noodzakelijkerwijs moet vervallen als gevolg van bedrijfseconomische omstandigheden. Van een slechte of verslechterende situatie is bij ANWB geen sprake: de omzet, het bedrijfsresultaat en het eigen vermogen van ANWB zijn juist gestegen sinds 2014. De door ANWB aangeleverde cijfers over het onderdeel Media zijn onvolledig en niet gecontroleerd door de externe accountant van ANWB. Er is sprake van uitwisselbare functies en ANWB had daarom moeten afspiegelen. De functie van [verweerder] is uitwisselbaar met de functie van [functie] . ANWB heeft niet aannemelijk gemaakt dat er geen herplaatsingsmogelijkheden zijn. [verweerder] is herplaatsbaar in de functie van [functie] en van ANWB mag gevergd worden dat zij daartoe overgaat omdat de daarmee gepaard gaande financiële gevolgen van overschrijding van de formatieruimte verwaarloosbaar zijn. [verweerder] is ook herplaatsbaar als [functie] .

Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. De kantonrechter stelt vast dat onderhavig verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn nadere regels gesteld (hierna: de Ontslagregeling).

ANWB voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in verval van de functie als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door ANWB in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Noodzaak reorganisatie

Allereerst overweegt de kantonrechter dat voor de beoordeling van onderhavig verzoek niet relevant is dat de financiële situatie van ANWB als geheel sinds 2013 is verbeterd, zoals [verweerder] tot haar verweer heeft aangevoerd. Bepalend is alleen of de financiële situatie binnen het onderdeel Media maakt dat reorganiseren noodzakelijk is.

[verweerder] voert aan dat de door ANWB aangeleverde cijfers over het onderdeel Media onvolledig zijn en niet zijn gecontroleerd door de externe accountant van ANWB. ANWB heeft dit verweer weersproken en gesteld dat alle overgelegde cijfers over Media zijn ontleend aan de door de externe accountant goedgekeurde jaarcijfers.

De kantonrechter overweegt dat uit de overgelegde cijfers zonder meer blijkt van een sterk afnemende omzet sinds 2012. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt door ANWB dat deze terugloop structureel is omdat de transitie van veelal papieren media naar digitale media veroorzaakt dat de opbrengst van advertenties en abonnementen blijft afnemen. [verweerder] heeft ook niet, althans niet gemotiveerd bestreden dat daarvan sprake is. Het overgrote deel van de kosten betreft personeelskosten. De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat ingrijpen in de personeelskosten noodzakelijk is omdat ANWB onweersproken heeft gesteld en onderbouwd dat eerder genomen maatregelen als digitalisering, opleiding van medewerkers, aanboren van nieuwe kanalen als apps en websites, innovaties in producten en diensten en besparingen op inkoopkosten onvoldoende soelaas hebben geboden. Overigens is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat ANWB inmiddels een (voorgenomen) besluit heeft genomen om Media in 2017 als zelfstandig onderdeel op te heffen en de activiteiten van Media elders in de organisatie onder te brengen. Gezien het vorenstaande acht de kantonrechter de noodzaak om te reorganiseren voldoende aannemelijk gemaakt door ANWB.

ANWB heeft er blijkens het door haar overgelegde Reorganisatieplan Fase II-ANWB Media (hierna: het Reorganisatieplan) voor gekozen om in de nieuwe organisatie de taken rondom content-coördinatie niet meer onder te brengen bij aparte functionarissen maar bij de gebruikers zelf, de zogenaamde “super-users”, van de betreffende systemen op de afdeling. Die keuze leidt tot het verval van de functie van [verweerder] . [verweerder] heeft aangevoerd dat ANWB niet heeft onderbouwd dat verval van haar functie tot een doelmatiger bedrijfsvoering leidt. Dit verweer slaagt niet. ANWB moet als werkgever voldoende ruimte worden gelaten om haar onderneming zo in te richten dat voortbestaan daarvan ook op langere termijn verzekerd is. Daarbij past een terughoudende toetsing door de kantonrechter. De kantonrechter is van oordeel dat ANWB met de daarvoor in het Reorganisatieplan gegeven argumenten voldoende heeft onderbouwd dat en waarom zij belang heeft bij de door haar gekozen inrichting van haar organisatie.

Afspiegelingsbeginsel

Uitgaande van een noodzakelijke reorganisatie dient vervolgens te worden beoordeeld of [verweerder] voor ontslag in aanmerking dient te komen.

Artikel 13 van de Ontslagregeling bepaalt: 1. Een functie is uitwisselbaar met een andere functie, indien:

a. de functies vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie, en

b. het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.

2. De factoren, bedoeld in het eerste lid, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.

Artikel 11 lid 1 van de Ontslagregeling bepaalt voor zover thans van belang: Voor zover het bij de te vervallen arbeidsplaatsen om uitwisselbare functies als bedoeld in artikel 13 gaat, komen per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking.

[verweerder] heeft tevergeefs aangevoerd dat haar functie uitwisselbaar is met de functie van [functie] . De functie van [functie] is immers een functie die uitsluitend voorkomt in de nieuwe organisatie ná de reorganisatie. Met “inwisselbare functies” wordt in de artikelen 11 en 13 van de Ontslagregeling gedoeld op bestaande functies in de bestaande (oude) organisatie vóór de reorganisatie. De kantonrechter is met ANWB van oordeel dat in die zin geen sprake is van uitwisselbare functies, terwijl ANWB onweersproken heeft gesteld dat de hele functiegroep [functie] , bestaande uit 1,82 FTE (twee medewerkers), is komen te vervallen. ANWB was daarom niet gehouden tot afspiegelen als bedoeld in artikel 13 van de Ontslagregeling.

Herplaatsing

De kantonrechter ziet geen reden om te oordelen dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn nog mogelijk is. Daarbij is het volgende van belang. Ingevolge artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling, voor zover thans van belang, dienen voor de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, arbeidsplaatsen te worden betrokken waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan. De redelijke termijn bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling is gelijk aan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 2 BW.

[verweerder] heeft aangevoerd dat zij geplaatst kan worden in de functie van [functie] . De geringe overschrijding van de formatie die daar het gevolg van zou zijn, dient ANWB volgens [verweerder] als goed werkgever voor haar rekening te nemen. ANWB heeft dit verweer gemotiveerd weersproken.

De kantonrechter is van oordeel dat ANWB slechts gehouden is tot herplaatsing in een passende functie waarvoor een vacature bestaat of gedurende de redelijke termijn zal ontstaan. Tussen partijen staat niet ter discussie dat in totaal 10,5 FTE beschikbaar was voor de functie van [functie] . Plaatsing van [verweerder] in de functie van [functie] zou leiden tot overschrijding van de formatieruimte met 0,58 FTE nu de beschikbare 10,5 FTE inmiddels reeds met 10,24 FTE zijn ingevuld en derhalve slechts ruimte voor een klein dienstverband van slechts 0,26 FTE resteert. Niet aannemelijk geworden is dat binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 10 van de Ontslagregeling alsnog een grotere vacature zal ontstaan voor deze functie. De kantonrechter is van oordeel dat van ANWB een dergelijke overschrijding van de formatieruimte niet gevergd kan worden en dat ANWB niet gehouden is om [verweerder] alsnog in deze functie te herplaatsen. Dat ANWB begin 2016 in het kader van een minnelijke schikking aan [verweerder] deze functie voor 0,6 FTE heeft aangeboden, leidt niet tot een ander oordeel omdat [verweerder] aan dit schikkingsaanbod thans geen rechten meer kan ontlenen. Wat partijen overigens hebben aangevoerd over herplaatsing in deze functie zal verder onbesproken blijven.

[verweerder] heeft verder aangevoerd dat zij geplaatst kan worden in de functie van [functie] . ANWB heeft gesteld dat zij [verweerder] regelmatig vacatures toezendt maar dat [verweerder] nooit ergens op reageert. ANWB heeft ook de vacature voor de functie van [functie] op 4 augustus 2016 aan [verweerder] toegezonden maar [verweerder] heeft ook daarop niet gereageerd. [verweerder] heeft erkend dat zij op deze vacature niet actief heeft gesolliciteerd, maar als verklaring daarvoor aangevoerd dat toen de ontslagaanvraag bij het UWV al liep en ANWB zich in die procedure reeds op het standpunt had gesteld dat zij niet herplaatsbaar was binnen de organisatie. Daarom heeft zij er maar van afgezien om op deze functie te solliciteren.

De kantonrechter overweegt dat onder deze omstandigheden thans niet meer aan ANWB tegengeworpen kan worden dat [verweerder] in de functie van [functie] herplaatst had kunnen worden. Aangezien [verweerder] niet naar deze functie heeft gesolliciteerd, heeft ANWB in alle redelijkheid een ander in deze functie kunnen plaatsen. Van een vacante functie in de zin van artikel 9 lid 1 van de Ontslagregeling kan derhalve niet worden gesproken.

De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van ANWB zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 februari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure.

Verklaring voor recht

[verweerder] heeft geen verweer gevoerd tegen de verzochte verklaring voor recht dat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het sociaal plan. In artikel 5.8 van het sociaal plan wordt de medewerker de keuze geboden voor de beëindigingsvergoeding of het begeleidingstraject. Indien gekozen wordt voor de beëindigingsvergoeding, wordt de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, zoals verwoord in de vaststellingsovereenkomst, beëindigd. Indien de medewerker de vaststellingsovereenkomst van ANWB niet (tijdig) accepteert, zijn de financiële risico’s die daaruit voortvloeien voor rekening van de medewerker. Gelet hierop heeft [verweerder] geen aanspraak op een beëindigingsvergoeding op basis van het sociaal plan. Het verzoek zal daarom als na te melden worden toegewezen.

De kantonrechter ziet in de omstandigheden van het geval geen aanleiding om een van de partijen in de kosten te veroordelen.

De kantonrechter:

- ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2017;

- verklaart voor recht dat [verweerder] niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het sociaal plan;

- bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter en op 24 november 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.