HR, 14-08-2015, nr. 14/01612, nr. 14/01605

Deze twee kortgeding-zaken hebben betrekking op een geschil over gestold aluminium in de smeltovens van de Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco).1.Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco op 13 december 2011 bevond dit aluminium zich in vloeibare toestand in die ovens. Enkele weken eerder was hierop een stil pandrecht gevestigd ten behoeve van Glencore, een leverancier van grondstoffen. Toen kort na de dag van de faillietverklaring de productie werd stopgezet, stolde het aluminium in de ovens. Glencore stelde dat zij een pandrecht heeft op het (gestolde) aluminium. Twee andere schuldeisers, NB en ZSP stelden zich op het standpunt dat het pandrecht op het aluminium is teniet gegaan door natrekking naar de smeltovens c.q. de fabriek dan wel door vermenging van het aluminium voorafgaand aan de stolling ervan. De zaken zijn door het hof gezamenlijk behandeld. Het hof heeft de vraag of het ten behoeve van Glencore gevestigde pandrecht teniet is gegaan bevestigend beantwoord. Daartoe oordeelde het hof dat het aluminium waarop het pandrecht rustte, vermengd is met na datum faillissement geproduceerd (onverpand) aluminium en daarvan bestanddeel is geworden (art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 1 en 3 BW).

De cassatieberoepen in beide zaken voeren identieke middelen aan zodat de zaken ook in deze conclusie gezamenlijk worden behandeld. In cassatie gaat het om het antwoord op de vraag of het pandrecht op de voorraad aluminium in de smeltovens is teniet gegaan door vermenging. Daarbij is vooral van belang of in dit geval sprake is van een ‘hoofdzaak’ en een ‘bestanddeel’ in de zin van art. 3:4 BW.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

(i) Op 13 december 2011 om 16.00 uur is bij vonnis van de rechtbank Middelburg Zalco in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mrs. Van Leeuwen en Butterman als curatoren.

(ii) Zalco hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe in de haven van Vlissingen een aluminiumsmelterij (hierna: elektrolysefabriek), een aluminiumgieterij en een anodefabriek.3.De grond waarop de elektrolysefabriek staat is eigendom van ZSP.

(iii) Zalco heeft bij onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een stil pandrecht ten gunste van Glencore gevestigd op de voorraad aluminium zoals hierna onder (iv) omschreven. Het pandrecht strekt tot zekerheid van al wat Glencore te vorderen heeft van Basemet B.V. en/of Panther Trading AG. Laatstgenoemde vennootschappen maken deel uit van de groep waarvan Zalco deel uitmaakt.

(iv) In artikel 1.1 (definitions) van de pandakte van 21 november 2011 is omschreven waarop het pandrecht van Glencore is gevestigd:

“‘Moveable Assets’ means all alumina [aluinaarde, A-G] stock and aluminium metal stock at the stockyard, casthouse and aluminium smelting facility that is owned and operated by the Pledgor and located at the Pledgor’s facilities (…), including, (a) finished aluminium metal (including, without limitation, aluminium billets, slabs, ingots, T-bars or sows), (b) liquid aluminium metal (including, without limitation, such items located in the potroom pots), (c) ‘work-in-progress’ aluminium metal, aluminium billets and ingots, (d) rejected aluminium billets and ingots, and (e) aluminium metal to be remelted (whether purchased or produced at the facility).”

(v) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in de ovens van de elektrolysefabriek (hierna ook: smeltovens). Door de curatoren is het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement (via een gecontroleerde noodstop) stilgelegd. Tot dan toe werd bij Zalco nog aluminium geproduceerd. Het vloeibare aluminium dat zich op het moment van stillegging in de ovens bevond, is als gevolg van die stillegging gestold.4.

(vi) Op 23 december 2011 hebben curatoren met Glencore een overeenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het navolgende opgenomen:

“(…) Liquidators are recognizing and will not challenge/nullify the right of pledge securing the claims Glencore has on the secured obligations by Basemet/Panther as described in the non-possessory deed of pledge of moveable assets of 15 November 2011.

Liquidators are not recognizing Glencore’s pledge on finished goods made after bankruptcy date and Glencore agrees to this.

Glencore and liquidators are in agreement that work in progress (aluminium in the pots and ovens) will be removed by Glencore as Pledgee and proceeds wil be kept in escrow until a possible dispute between mortgagees Zeeland Seaports and/or N.V. Nationale Borg Maatschappij. On liquidators’ side, this agreement is subject to confirmation by mortgagees. (…)”

(vii) Op 26 april 2012 hebben curatoren Glencore op de voet van art. 58 Fw een termijn gesteld voor het executeren van haar (door hen erkende) pandrecht tot 15 juni 2012. Glencore heeft de rechter-commissaris verzocht de door de curatoren gestelde termijn te verlengen tot 15 juni 2014.

(viii) Glencore, ZSP, NB en UTB hebben tevergeefs onderhandeld over de aan UTB te betalen prijs voor het door UTB bij de sloop van de elektrolysefabriek uit de ovens halen en separeren van het gestolde aluminium.

(ix) Op 11 juni 2012 hebben curatoren, ZSP, UTB, NB en (de niet in deze procedures betrokken) Century een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco en de verdeling van de verkoopopbrengst. In het kader van deze koopovereenkomst zijn de aluminiumgieterij en de anodefabriek overgedragen aan respectievelijk UTB en Century, terwijl de sloop van de elektrolysefabriek en de sanering van het onderliggende terrein door UTB worden uitgevoerd. Daarbij heeft UTB zich jegens ZSP verplicht om de elektrolysefabriek zo spoedig mogelijk (uiterlijk binnen 18 maanden na afgifte van de sloopvergunning) te slopen. De opbrengst van het gesloopte – met uitzondering van het aluminium – komt volgens deze overeenkomst aan UTB toe.

(x) Tussen Glencore en ZSP is een geschil ontstaan over de rechten op het zich in de ovens bevindende gestolde aluminium. Beide partijen claimen rechthebbende te zijn. Glencore heeft op 30 juni 2012 pandhouderbeslag (derdenbeslag tot afgifte) gelegd op het gestolde aluminium in de nog in bedrijf zijnde ovens van de elektrolysefabriek van Zalco.

(xi) In oktober 2012 – nadat de kortgeding-vonnissen in eerste aanleg in deze procedures waren gewezen5.– heeft ZSP aan UTB het recht gegund om het aluminium uit de ovens te halen en heeft zij het zich daarin bevindende aluminium aan UTB verkocht. UTB is op enig moment daarna begonnen met (het verwijderen van het aluminium en) het slopen van de ovens.

(xii) Basemet B.V. en Panther Trading AG zijn in 2012 eveneens failliet verklaard.

(xiii) Curatoren hebben tot op heden het aluminium dat zich in de ovens bevindt, niet opgeëist.

(xiv) Op 10 september 2012 heeft de rechter-commissaris – na enige aanhoudingen in verband met onderhandelingen tussen partijen – het verzoek van Glencore om verlenging van de door curatoren op grond van art. 58 Fw gestelde termijn afgewezen en bepaald dat de termijn eindigde op 10 september 2012. Glencore heeft tegen deze beslissing cassatieberoep ingesteld dat uw Raad op 20 december 2013 heeft verworpen.6.

(xv) Op 4 juni 2012 heeft NB de rechter-commissaris verzocht – kort gezegd – de curatoren te bevelen onderzoek te doen naar de rechtsgeldigheid van het pandrecht van Glencore. De rechter-commissaris heeft dit verzoek afgewezen en de rechtbank heeft die afwijzing bekrachtigd.7.Tegen deze beslissing heeft NB cassatieberoep ingesteld dat uw Raad eveneens op 20 december 2013 heeft verworpen.8.

(xvi) Op 5 september 2012 heeft Glencore aangekondigd het gestolde aluminium in de ovens te gaan veilen. De door Glencore georganiseerde veiling was vastgesteld op 10 september 2012.

(xvii) Bij de rechtbank Amsterdam is onder zaaknummer C/13/532537 HA ZA 12/1524 een bodemzaak aanhangig tussen Glencore als eiseres en NB, ZSP, UTB, UTB Industry B.V., en de curatoren als gedaagden over onder meer het geschil dat in zaak I en II centraal staat.9.In die zaak heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 11 september 2013 een comparitie van partijen gelast, die zou plaatsvinden op 23 januari 2014.10.

3. Procesverloop11.

ZSP en NB betogen in beide zaken dat Glencore geen belang heeft bij haar cassatieberoep.17.Zij voeren ten eerste aan dat indien de klachten zouden opgaan en indien uiteindelijk zou worden geoordeeld dat het pandrecht niet door vermenging teniet is gegaan, de vorderingen van Glencore moeten worden afgewezen. Die vorderingen zouden dan moeten afstuiten op het feit dat de curatoren aan Glencore een termijn op grond van art. 58 Fw hebben gesteld die inmiddels is verlopen en die niet is verlengd. Een tweede zelfstandige reden waarom de beslissing van het hof in stand dient te blijven – ook indien de cassatieklachten van Glencore inhoudelijk wel zouden opgaan – is gelegen in het feit dat het aluminium door natrekking onroerend is geworden.

Uit rov. 4.11.7 blijkt dat het hof de hiervoor genoemde omstandigheden niet in zijn beoordeling heeft betrokken: “De vraag of dat aluminium door het stollen roerend of onroerend is geworden, behoeft in het kader van de thans in kort geding door Glencore ingestelde vorderingen geen behandeling. Hetzelfde geldt voor de vraag naar de strekking van het aflopen van de door de curatoren aan Glencore gestelde termijn en de betekenis daarvan voor de door Glencore voorgestelde executie.”

Art. 58 Fw

Op 5 november 2013, de datum van het nu in cassatie bestreden arrest, had uw Raad nog geen beslissing gegeven op het door Glencore ingestelde cassatieberoep tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 10 september 2012 waarin haar verzoek om een verdere verlenging van de termijn op de voet van art. 58 Fw was afgewezen. Bij arrest van 20 december 2013 is dit cassatieberoep verworpen waarmee vast is komen te staan dat de door de curatoren gestelde termijn op 10 september 2012 is verstreken. ZSP en NB zijn van mening dat de bevoegdheid van pand- en hypotheekhouders om tot executie over te gaan vervalt door het verstrijken van de door de curatoren op grond van art. 58 Fw gestelde termijn en dat voor het verval van die bevoegdheid dus niet is vereist dat de curator het verpande of verhypothekeerde goed eerst nog eens opeist.

In art. 57 lid 1 Fw is bepaald dat, in dit geval, de pandhouder zijn recht kan uitoefenen alsof er geen faillissement was.18.De pandhouder is zodoende separatist: hij heeft het recht van parate executie, behoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen en draagt niet bij in de algemene faillissementskosten (art. 182 Fw).

De pandhouder kan de positie van separatist echter verliezen. Op de voet van art. 58 lid 1 Fw kan de curator aan de pandhouder een redelijke termijn stellen om tot uitoefening van zijn rechten op grond van art. 57 Fw over te gaan.19.Indien de pandhouder het onderpand niet binnen deze termijn heeft verkocht, dan kan de curator de goederen opeisen en met toepassing van art. 101 of 176 Fw verkopen, onverminderd het recht van de pandhouder op de opbrengst.20.Op grond van art. 58 lid 1 Fw heeft de curator aldus twee cumulatieve bevoegdheden: (i) het stellen van een redelijke termijn en (ii) indien de termijn is verstreken het opeisen en verkopen van de goederen.

(i) het stellen van een redelijke termijn

De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pandhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel en voorkomt talmende separatisten.21.Door de mogelijkheid van het stellen van een redelijke termijn heeft de curator een bevoegdheid in handen gekregen de pandhouder tot handelen te dwingen binnen een termijn die lang genoeg moet zijn om het pandrecht onder normale omstandigheden uit te oefenen. De separatist moet wel voldoende tijd worden gegund om de (onderhandse) verkoop te kunnen voorbereiden. In een geval waarin de uitoefening van een pandrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pandhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de rechter-commissaris bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pandrecht een of meermalen te verlengen op verzoek van de pandhouder. De rechter-commissaris is daartoe niet verplicht. In dergelijke gevallen dient de rechter-commissaris het belang van de pandhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen.

Uw Raad heeft bij arrest van 20 december 2013 onder meer het volgende overwogen (rov. 4.6.2)22.:

“De bevoegdheid van de curator om op de voet van art. 58 Fw de pand- en hypotheekhouders een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van hun rechten over te gaan, strekt tot een voortvarende afwikkeling van de boedel (HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4846, NJ 2008/222, rov. 3.6). In een geval waarin de uitoefening van een pand- of hypotheekrecht binnen de door de curator gestelde termijn (in redelijkheid) niet mogelijk blijkt, of waarin een pand- of hypotheekhouder van het niet tijdig uitoefenen van zijn recht anderszins geen verwijt kan worden gemaakt, is de curator bevoegd de termijn voor het uitoefenen van het pand- of hypotheekrecht te verlengen, maar is hij daartoe niet verplicht. Ook in dergelijke gevallen dient hij immers het belang van de pand- of hypotheekhouder bij verlenging van die termijn af te wegen tegen het belang van een voortvarende afwikkeling van de boedel, en kan hij op grond van die belangenafweging het verzoek afwijzen.”

(ii) het opeisen en verkopen van de goederen

Het uitgangspunt is in beginsel dat wanneer de door de curator gestelde en eventueel verlengde termijn verstrijkt, de pandhouder zijn separatistenpositie verliest en de curator het goed kan opeisen en verkopen. In de rechtspraak en literatuur is de vraag opgekomen wanneer sprake is van een oneigenlijke uitoefening van de door art. 58 lid 1 Fw aan de curator gegeven bevoegdheid van opeising en verkoop.23.In de jurisprudentie werd ervan uitgegaan dat de pandhouder zijn separatistenpositie definitief verliest nadat de termijn op de voet van art. 58 Fw is verstreken en dat vanaf dat moment de bevoegdheid tot verkoop van de verpande goederen definitief en exclusief in handen is van de curator.24.De literatuur biedt geen duidelijkheid over de vraag of de ommekomst van de termijn van art. 58 lid 1 Fw een einde maakt aan de bevoegdheden van art. 57 Fw.25.Het daadwerkelijke gevolg van het einde van een gestelde (en eventueel daarna verlengde) termijn van art. 58 lid 1 Fw is onvoldoende voor ogen gehouden. Het standpunt dat na afloop van de termijn de separatist geen bevoegdheden meer heeft wordt wel verdedigd.26.

Uw Raad heeft bij arrest van 6 februari 2015 onder meer het volgende overwogen (rov. 4.1.2)27.:

“Weliswaar heeft als uitgangspunt te gelden dat het verstrijken van een door de curator op de voet van art. 58 lid 1 Fw gestelde – en eventueel door de rechter-commissaris verlengde – termijn tot gevolg heeft dat de pand- of hypotheekhouder zijn positie als separatist verliest en dat de curator bevoegd is de goederen op te eisen, maar de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat op dit uitgangspunt een uitzondering wordt gemaakt.

Voor een zodanige uitzondering is onder meer plaats indien, in aanmerking nemende de onevenredigheid van de betrokken belangen, moet worden geoordeeld dat de curator misbruik maakt van zijn uit art. 58 lid 1 Fw voortvloeiende bevoegdheid om de pand- of hypotheekhouder een redelijke termijn te stellen om tot uitoefening van zijn rechten over te gaan, dan wel van zijn uit dezelfde bepaling voortvloeiende bevoegdheid om na het verstrijken van die termijn de goederen op te eisen (vgl. HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:8728.).

Indien (…) een uitzondering als hiervoor bedoeld wordt gemaakt, heeft dit tot gevolg dat de pand- of hypotheekhouder na het verstrijken van de termijn van art. 58 lid 1 Fw zijn positie als separatist behoudt en dat de curator niet bevoegd is de goederen op te eisen.”

Op grond van het voorgaande gaat het ‘geen belang verweer’ inzake art. 58 Fw niet op. De curatoren zijn immers geen partij in cassatie. Alleen de curator kan zich op het verstrijken van de termijn in art. 58 Fw beroepen en de goederen opeisen. Het staat vast dat de curatoren tot op heden het aluminium dat zich in de ovens bevindt niet hebben opgeëist.29.

Het pandrecht vervalt bovendien niet door de termijnstelling, maar de pandhouder wordt wel in een andere positie gebracht. Partijen zijn het erover eens dat het in deze procedures slechts gaat om het aluminium dat zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond toen de ovens werden uitgezet en als gevolg daarvan in de ovens is gestold.30.Indien geoordeeld zou worden dat Glencore pandhouder is van het aluminium dat zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond toen de ovens na het faillissement van Zalco werden uitgezet en als gevolg daarvan in de ovens is gestold, kan zij haar voorrecht alleen nog uitoefenen op de opbrengst van het aluminium (en pas nadat zij heeft meegedeeld in de omslag van de faillissementskosten).31.Het recht van parate executie heeft zij volgens mij niet meer sinds 10 september 2012 omdat toen de termijn is verstreken en er geen sprake is van misbruik van recht.

Natrekking

Het hof komt tot de conclusie dat het pandrecht van Glencore al was vervallen voordat het aluminium is gestold, en komt daarom niet toe aan beantwoording van de vraag of het gestolde aluminium door de ovens is nagetrokken. Beantwoording van de vraag of natrekking heeft plaatsgevonden waardoor het aluminium onroerend is geworden vergt een onderzoek van feitelijke aard en daarvoor is in cassatie geen plaats. Over natrekking van roerende zaken zal ik bij de bespreking van de cassatieklachten enkele opmerkingen maken.

Aldus is naar mijn opvatting voldoende gebleken dat Glencore belang heeft bij haar cassatieberoep, mede ook op grond van de proceskostenveroordeling, zodat ik zal overgaan tot de beoordeling van de cassatieberoepen.

Het cassatieberoep bevat vier middelen. Middel 1 is gericht tegen rov. 4.11.6 in samenhang met rov. 4.10.4 en klaagt dat het hof met zijn oordeel over de voorraad vloeibaar aluminium in de ovens op de dag van het faillissement ten onrechte buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, althans dat dit oordeel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In middel 2, dat is gericht tegen rov. 4.11.6 in samenhang met rov. 4.10.1, wordt de door het hof gehanteerde verhouding tussen vóór en ná faillissement geproduceerd aluminium aan de orde gesteld. Middel 3 is gericht tegen rov. 4.11.5 en gaat over de juridische gevolgen van vermenging waarbij een nieuwe zaak ontstaat voor een pandrecht dat rust op één van beide verenigde zaken, in het bijzonder in een geval waarin het gaat om zaken (althans vloeistoffen) van dezelfde soort die toebehoren aan dezelfde eigenaar. Middel 4 bevat geen zelfstandige klacht.

Bij de bespreking van de middelen kan het volgende worden vooropgesteld. Tussen partijen staat vast dat Glencore een pandrecht had op het vloeibare aluminium dat in de ovens aanwezig was op het moment van de faillietverklaring van Zalco (13 december 2011).32.Aan het hof lag ter beantwoording voor de vraag of op het gestolde aluminium – dat is ontstaan door de stillegging van het productieproces bij Zalco enige dagen na het faillissement (19 december 2011) – het pandrecht van Glencore rust of dat haar pandrecht teniet is gegaan.

Beschikkingsbevoegdheid pandgever

De beschikkingsbevoegdheid van de pandgever is een van de vereisten voor het rechtsgeldig vestigen van een stil pandrecht. Ook voor pandrecht op een aandeel in een goed is beschikkingsbevoegdheid vereist.33.Door haar faillietverklaring is Zalco beschikkingsonbevoegd geworden. Op de voet van art. 23 Fw verliest de schuldenaar door de faillietverklaring van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorend vermogen, te rekenen van de dag waarop de faillietverklaring wordt uitgesproken, die dag daaronder begrepen.34.Daardoor heeft Glencore op grond van de vestiging bij voorbaat door Zalco voordat zij failliet werd verklaard, geen pandrecht verkregen op zaken waarvan Zalco na haar faillietverklaring eigenaar is geworden. Indien toekomstige zaken bij voorbaat zijn verpand (art. 3:237 in samenhang met art. 3:97 en 3:98 BW) dan omvat het pandrecht niet die zaken die gedurende het faillissement door de schuldenaar/pandgever worden verkregen.35.

In art. 35 lid 2 Fw is bepaald dat indien de schuldenaar voor de dag van de faillietverklaring een toekomstig goed bij voorbaat heeft geleverd, dit goed, indien het eerst na de aanvang van die dag door hem is verkregen, in de boedel valt, tenzij het gaat om nog te velde staande vruchten of beplantingen die reeds voor de faillietverklaring uit hoofde van een zakelijk recht of een huur- of pachtovereenkomst aan de schuldenaar toekwamen.36.Na het faillissement van Zalco is derhalve geen pandrecht meer ontstaan op het aluminium en is het onbezwaard in de failliete boedel gevallen. Glencore heeft als leverancier van grondstoffen haar voorbehouden eigendom via de constructie van het pandrecht bij voorbaat dus kunnen hanteren tot aan de datum van het faillissement.

Bestanddeel en hoofdzaak

Zaaksvorming en natrekking zijn wijzen van eigendomsverkrijging. Vermenging is geen zelfstandige wijze van verkrijging van eigendom, maar hoort wel in dit rijtje van originaire (oorspronkelijke) wijzen van verkrijging van een goed thuis.37.Originair is de verkrijging, waarbij de verkrijger een recht verwerft dat hij niet ontleent aan dat van een voorganger, maar dat nieuw bij de verkrijger ontstaat.38.

Zaaksvorming, natrekking en vermenging zijn begrippen die elkaar kunnen overlappen.39.Daarbij zijn de begrippen ‘hoofdzaak’ en ‘bestanddeel’ richtinggevend.40.Art. 3:4 BW gaat over bestanddelen van een zaak. In het eerste lid is bepaald dat al hetgeen volgens verkeersopvatting onderdeel van een zaak uitmaakt bestanddeel is van die zaak.41.Het tweede lid bepaalt dat een zaak die met een hoofdzaak zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, bestanddeel wordt van de hoofdzaak.

De vraag of een zaak bestanddeel is geworden van een andere zaak moet worden beantwoord aan de hand van art. 3:4 BW waarbij de verkeersopvatting beslissend is.42.Voor beantwoording van de vraag of een roerende zaak bestanddeel is geworden van een andere roerende zaak, is noodzakelijk vast te stellen welk van de twee zaken als hoofdzaak moet worden aangemerkt.43.Is naar verkeersopvatting geen van de oorspronkelijke zaken als hoofdzaak aan te merken dan gaan de met elkaar vermengde zaken ieder als bestanddeel op in het geheel.

Als zaken bijeengeraken kan dit – afhankelijk van de vraag in hoeverre hierdoor een eenheid is ontstaan – aldus verschillende consequenties hebben. Volgens Hijma en Olthof zijn de volgende vier situaties denkbaar voor het bijeengeraken van roerende zaken44.:

1) Een zaak wordt bestanddeel van een andere zaak die als hoofdzaak is aan te merken: natrekking;

2) Geen van de roerende zaken is als hoofdzaak aan te merken, maar door het bijeengeraken is een nieuwe roerende zaak ontstaan waarvan de oude zaken de bestanddelen vormen: samensmelting, zaaksvorming;

3) Er is weliswaar geen eenheid ontstaan, maar de afzonderlijke zaken zijn niet meer individualiseerbaar aanwezig: oneigenlijke vermenging;

4) Er is geen eenheid ontstaan en zijn de zaken nog individualiseerbaar, dan heeft het bijeenbrengen der zaken goederenrechtelijk geen gevolgen.

Bij roerende zaken onderling zal soms geen hoofdzaak zijn aan te wijzen. Wanneer granen, vloeistoffen en dergelijke met elkaar worden verenigd spreekt men van vermenging, zowel wanneer een hoofdzaak aanwezig is (situatie 1) als wanneer dat niet het geval is (situatie 2).45.

Zaaksvorming

Over zaaksvorming is in art. 5:16 BW het volgende bepaald. Indien iemand uit een of meer roerende zaken een nieuwe zaak vormt, wordt deze eigendom van de eigenaar van de oorspronkelijke zaken.46.Behoorden deze toe aan verschillende eigenaars, dan zijn art. 5:14 en 5:15 BW van overeenkomstige toepassing (lid 1). Indien iemand voor zichzelf een zaak vormt of doet vormen uit of mede uit een of meer hem niet toebehorende roerende zaken, wordt hij eigenaar van de nieuwe zaak, tenzij de kosten van de vorming dit wegens hun geringe omvang niet rechtvaardigen (lid 2).47.Bij het verwerken van stoffen tot een nieuwe stof of het kweken van planten zijn de vorige leden van overeenkomstige toepassing (lid 3).48.Voordat men aan toepassing van deze regels toekomt, zal moeten worden vastgesteld of een nieuwe zaak is gevormd.49.Wanneer sprake is van zaaksvorming, staat vast dat een nieuwe zaak ontstaat en dat de eigendom van de grondstoffen die bij de vorming betrokken zijn geweest, tenietgaat. De nieuwe ontstane zaak ontleent haar waarde in belangrijke mate aan haar door menselijke arbeid bewerkstelligde nieuwe vorm. Van zaaksvorming kan sprake zijn als meerdere zaken tot één nieuwe zaak worden gevormd, maar ook wanneer één zaak tot een andere zaak wordt hervormd. Is er geen sprake van vorming van een nieuwe zaak dan zal sprake kunnen zijn van natrekking of vermenging.50.Bij natrekking ontstaat immers geen nieuwe zaak, maar wordt een zaak bestanddeel van een andere zaak, die als hoofdzaak geldt. Bij vermenging worden roerende zaken tot één zaak verenigd.

Natrekking van roerende zaken

Het zijn van bestanddeel heeft tot gevolg dat de eigendom van de zaak al haar bestanddelen omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt (art. 5:3 BW). Voor zover een bestanddeel vóórdat het tot onderdeel van de zaak werd, geen eigendom was van de eigenaar van de zaak, leidt dit tot eigendomsverkrijging door natrekking.51.Voor roerende zaken is dit verder uitgewerkt in art. 5:14 lid 1 en 3 BW waarin het volgende is bepaald. De eigendom van een roerende zaak die een bestanddeel wordt van een andere roerende zaak die als hoofdzaak is aan te merken, gaat over aan de eigenaar van deze hoofdzaak (lid 1). Als hoofdzaak is aan te merken de zaak waarvan de waarde die van de andere zaak aanmerkelijk overtreft of die volgens verkeersopvatting als zodanig wordt beschouwd (lid 3). Eigendom van de hoofdzaak omvat de eigendom van de bestanddelen. Daarbij moet worden opgemerkt dat een onroerende zaak steeds als hoofdzaak geldt. Bij natrekking van een roerende zaak door een andere roerende zaak zal moeten vaststaan welke zaak als hoofdzaak is aan te merken.52.

Verbinding/samensmelting

Bij verbinding, ook wel aangeduid als samensmelting53., doet de hiërarchische verhouding bestanddeel/hoofdzaak zich niet voor en ontstaat wel een nieuwe zaak: twee pijpen worden aan elkaar gelast en daardoor een nieuwe zaak die (mede-)eigendom wordt van de oorspronkelijke eigenaar(s).54.Twee of meer zaken waarvan er geen als hoofdzaak valt aan te merken worden aldus verenigd, dat een nieuwe zaak ontstaat waarvan de samenstellende delen bestanddelen zijn.55.Het doorslaggevende criterium is of de oude zaken naar verkeersopvatting onderdeel zijn gaan uitmaken van een nieuw ontstane zaak (art. 3:4 lid 1 BW). De verbinding is geregeld in art. 5:14 lid 2 BW waarin is bepaald dat indien geen der zaken als hoofdzaak is aan te merken en zij toebehoren aan verschillende eigenaars, deze mede-eigenaars van de nieuwe zaak worden, ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de zaak.56.Het gaat om de vorming van een nieuwe zaak maar dan zonder vormgeving van enige betekenis. Vermenging zonder hoofdzaak is een verbinding.57.Behoorden de oorspronkelijke zaken aan meerdere eigenaars toe, dan treedt mede-eigendom op evenredig aan ieders inbreng.58.

In de Parl. Gesch. van art. 5:14 lid 2 BW is het volgende opgemerkt59.:

“Indien echter twee roerende zaken op een zodanige wijze met elkaar worden verbonden, kan vaak niet worden gezegd dat een der zaken naar verkeersopvatting een onderdeel van de andere is geworden. Voor dat geval bepaalt het tweede lid dat de nieuwe zaak mede-eigendom wordt, indien de oorspronkelijke zaken verschillende eigenaars hadden en wel in dier voege dat elk van hen in de nieuwe zaak gerechtigd wordt voor een aandeel in evenredigheid met de waarde van zijn oorspronkelijke zaak.

Het bepaalde in dit artikel geldt echter niet indien de nieuwe zaak niet enkel door verbinding van twee of meer zaken ontstaan is, doch behalve de verbinding ook een vormgeving heeft plaatsgehad. In dat geval wordt krachtens artikel 12 de nieuwe zaak alleen-eigendom van degene die de vorm gaf, mits de waarde van de gebruikte zaken niet in merkelijke mate die van de vormgeving overtreft.”

Vermenging

Voor toepassing van art. 5:15 BW is in de eerste plaats vereist dat roerende zaken tot één zaak worden verenigd. De roerende zaken kunnen van dezelfde, nagenoeg dezelfde of van geheel verschillende soort zijn.60.Van alle wijzen waarop zaken tot één zaak kunnen worden verenigd, gaat het in art. 5:15 BW om enkel die, die als ‘vermenging’ wordt aangemerkt. De vermenging is met andere woorden een beperkende voorwaarde waar het gaat om toepassing van art. 5:15 BW.61.Het gevolg van deze beperkende voorwaarde is dat de regeling die ziet op een vereniging van roerende zaken tot één zaak, in de praktijk betrekking heeft op een bepaald type zaken: gassen, vloeistoffen en bepaalde vaste stoffen. Zij worden in het verkeer doorgaans alleen in een meer of minder gebruikelijke afgescheiden hoeveelheid als eenheid behandeld en daarom als ‘zaak’ aangemerkt. Wanneer twee of meer van dergelijke hoeveelheden tot één zaak worden verenigd ligt hieraan altijd een vorm van vermenging ten grondslag. Andere zaken verenigen zich in beginsel niet tot één zaak door middel van een proces dat als vermenging wordt gekwalificeerd. Voorts is voor de toepassing van art. 5:15 BW vereist dat de roerende zaken die tot één zaak worden verenigd aan verschillende eigenaars toebehoren. Is aan de gestelde voorwaarden voldaan, dan is art. 5:15 BW van toepassing. Dit artikel verklaart vervolgens art. 5:14 BW van overeenkomstige toepassing.

Art. 5:15 BW ziet op vermenging waardoor de vermengde zaken zich tot één zaak verenigen: vermenging in eigenlijke zin. ‘Oneigenlijke vermenging’ doet zich voor wanneer van vermenging tot één zaak geen sprake is.62.Van oneigenlijke vermenging is sprake wanneer roerende zaken met andere roerende zaken verenigd worden, dat zij in het grotere geheel niet meer individualiseerbaar aanwezig zijn. Het verschil met vermenging en samensmelting is dat er bij vermenging geen nieuwe zaak ontstaat waarvan de oorspronkelijke zaken krachtens verkeersopvatting bestanddeel zijn geworden.

De vraag of door vermenging één zaak is ontstaan moet worden onderscheiden van en gaat vooraf aan de vraag of een zaak bestanddeel van een hoofdzaak is geworden.63.In de praktijk worden beide vragen veelal tegelijkertijd beantwoord. Worden soortgelijke zaken met elkaar vermengd dan zal naar verkeersopvatting vaak geen sprake zijn van een hoofdzaak. Door vermenging van soortgelijke zaken tot één zaak ontstaat in beginsel een kwalitatief vergelijkbare maar kwantitatief veranderde zaak. Ook is in beginsel de functie van dergelijke zaken gelijk en per eenheid (per gelijke hoeveelheid) eveneens de waarde van de zaken. Soortgelijke zaken hebben weliswaar per eenheid een vergelijkbare waarde en betekenis, maar wanneer één zaak de ander vér in omvang of gewicht overtreft, kan in het verkeer wel degelijk worden geoordeeld dat sprake is van een hoofdzaak.64.

Vermenging doet zich aldus voor bij zaken die zich daadwerkelijk laten vermengen (zoals vloeistoffen) en andere voor ‘osmose’ vatbare zaken (zoals graankorrels) en combinaties van voor vermenging vatbare zaken (zoals een poeder die oplost in een vloeistof). Bestaat de vermenging uit bestanddeelvorming (sulfiet wordt aan wijn toegevoegd) dan is er sprake van natrekking. Is een dergelijke hiërarchie niet aanwijsbaar (zoals bij een versneden wijn, die zelf is samengesteld uit verschillende soorten wijnen) dan laat de vermenging zich als verbinding kwalificeren.65.

Vermenging in de zin van zaaksvorming laat zich niet zo gemakkelijk voorstellen gelet op de vormgevingseis, maar is niet uitgesloten.66.Tussen vermenging en natrekking bestaat een nauw verband.67.Dat de regels betreffende natrekking van toepassing zijn op vermenging betekent dat niet steeds zal kunnen worden gezegd dat mede-eigendom van de vermengde zaken ontstaat. Derhalve zal moeten worden onderzocht of één van de oorspronkelijke hoeveelheden als hoofdzaak moet worden aangemerkt. Is dat het geval, dan wordt de eigenaar van die hoofdzaak eigenaar van de totale vermengde hoeveelheid.

Voor vermenging gelden dezelfde regels als voor het bestanddeel worden van een roerende zaak van een andere roerende zaak.68.De Parlementaire Geschiedenis noemt het geval waarin een kleine hoeveelheid vloeistof toebehorende aan B terecht komen in een vat met vloeistof van A.69.In dat geval zal A eigenaar van het mengsel zijn. Kan echter naar verkeersopvattingen niet worden gezegd dat de ene stof in de andere is opgegaan, dan ontstaat mede-eigendom van het mengsel indien de stoffen niet te scheiden zijn zonder onevenredig grote kosten en arbeid of zonder dat een of meer ervan door de scheiding bedorven zou worden.

In de gevallen waarop art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW van toepassing is, blijft geen van de oorspronkelijke zaken als ‘zaak’ voortbestaan. Als gevolg van de bestanddeelvorming verdwijnen de oorspronkelijke eigendomsrechten ieder als recht op een bepaalde zaak. Daarvoor in de plaats treden krachtens de wet aandelen in het geheel dat door de vermenging is ontstaan. De eigenaars van de oorspronkelijke zaken worden op grond van art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaars van het geheel, ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de oorspronkelijke zaken.70.De aandelen richten zich naar de rato van de waarde van de oorspronkelijke zaken. Deze waarde moet worden berekend naar het tijdstip van de vermenging.

De regeling voor vermenging geldt slechts voor het geval waarin een als één zaak aan te merken mengsel van roerende zaken ontstaat. Zij is niet van toepassing op het wel met oneigenlijke vermenging aangeduide geval waarin zaken ondanks hun zelfstandigheid, wegens onbekendheid met hun onderscheidene kenmerken, niet meer als zodanig zijn te identificeren.

Pandrecht

Pandrecht op een aandeel in een goed wordt gevestigd op overeenkomstige wijze en met overeenkomstige gevolgen als is voorgeschreven ten aanzien van de vestiging van pandrecht op dat goed (art. 3:240 BW).71.Onzeker is of een pandrecht op een aandeel in een goed ook kan ontstaan wanneer een gemeenschap ontstaat door natrekking, vermenging of zaaksvorming.72.Verkrijging op grond van art. 5:14 lid 2 BW sluit niet principieel of systematisch uit dat beperkte rechten die op een van de oorspronkelijke zaken rustten, komen te rusten op dat aandeel in de nieuwe zaak die op grond van dit artikel is verkregen.73.Uit het systeem van de wet moet waarschijnlijk worden geconcludeerd dat in dit geval een pandrecht teniet gaat.74.

Een pandrecht op een zaak gaat teniet met het tenietgaan van de eigendom van de zaak.75.Indien het gestolde aluminium één is geworden met de bodem – waarvan ZSP de eigenaar is – dan wel het gestolde aluminium dat na de stillegging van de productie door de curatoren in de ovens aanwezig is een andere identiteit heeft dan het vloeibare aluminium dat aanwezig was op het moment dat Zalco failliet werd verklaard, is het object van het pandrecht tenietgegaan en daarmee ook het pandrecht zelf. In art. 5:20, lid 1, sub e BW is immers bepaald dat de eigendom van de grond omvat, voor zover de wet niet anders bepaalt, gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen en werken, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak. En in art. 3:81, lid 2, sub a BW is bepaald dat beperkte rechten tenietgaan door het tenietgaan van het recht waaruit het beperkte recht is afgeleid.

Ook indien een verpande zaak bestanddeel wordt van een andere roerende zaak, gaat met de eigendom het pandrecht verloren. Eveneens door vermenging en zaaksvorming kan pandrecht tenietgaan met name wanneer in pand gegeven vloeistof wordt vermengd met andere vloeistof.76.Indien ieder voor een aandeel evenredig aan de waarde van de hen aanvankelijk toebehorende afzonderlijke zaken mede-eigenaar wordt van de nieuwe zaak, dan is voor de hand liggend dat het pandrecht is komen te rusten op het aandeel van de pandgever.

Door vermenging van verpande vloeistof met andere vloeistof kan, op grond van art. 5:15 BW in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW, mede-eigendom ontstaan. Denk aan het geval waarin A een hoeveelheid vloeistof die zich in een opslagtank bevindt, heeft verpand aan B. Wanneer nu in de tank een hoeveelheid van dezelfde vloeistof wordt gepompt die toebehoort aan C, dan zullen A en C mede-eigenaren van de vloeistof zijn. Ook in dit geval zal mogen worden aangenomen dat door de vermenging het pandrecht niet verloren gaat maar is komen te rusten op het aandeel van de pandgever – A – in mede-eigendom.77.

Ook door zaaksvorming kan eigendom verloren gaan en daarmee het pandrecht dat rustte op de zaken waarvan een andere zaak is gevormd. Is door zaaksvorming mede-eigendom ontstaan, dan zal weer mogen worden aangenomen dat het pandrecht komt te rusten op het aandeel van de pandgever.

Het in cassatie bestreden arrest

In zijn noot onder het in cassatie bestreden arrest merkt Loesberg onder meer het volgende op.78.Als Glencore geen pandrecht op het op het moment van de faillietverklaring van Zalco aanwezige aluminium zou hebben gehad maar daarvan eigenaar zou zijn geweest, zou zij op grond van art. 5:15 BW in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW mede-eigenaar van het aluminium zijn geworden. De grootte van het aandeel van Glencore in de eigendom van het vloeibare aluminium zou moeten worden bepaald door vast te stellen hoeveel van het op het moment van de stillegging van de productie door de curatoren van Zalco aanwezige aluminium voor de faillietverklaring van Zalco is ontstaan en hoeveel aluminium na haar faillietverklaring is ontstaan. Omdat Glencore geen eigenaar maar pandhouder was van het aluminium dat op het moment van de faillietverklaring van Zalco in de ovens aanwezig was, heeft zij (van rechtswege) een pandrecht op een aandeel in het aluminium dat aanwezig was op het moment dat de productie door de curatoren is gestaakt, waarbij de grootte van dat aandeel wordt bepaald zoals in het geval zij eigenaar zou zijn geweest. Evenals in het geval van een splitsing van een perceel in appartementsrechten het hypotheekrecht van rechtswege op de appartementsrechten komt te rusten, in geval van vermenging van rechtswege een pandrecht op het aandeel van de oorspronkelijk eigenaar in de nieuwe eigendom ontstaat. Daaraan staat een faillissement niet in de weg omdat het pandrecht niet wordt gevestigd maar van rechtswege ontstaat, aldus Loesberg. Het komt mij voor dat die benadering juist is.

In het licht van al het voorgaande begrijp ik het arrest van het hof als volgt. Het hof gaat in rov. 4.11.2 eerst in op de vraag wie eigenaar is geworden van het aluminium dat na de faillietverklaring van Zalco nog is geproduceerd (periode 13-19 december 2011). Aluminium ontstaat niet vanzelf, maar ontstaat door een proces waarbij verschillende bestanddelen worden samengebracht in een smeltoven, waaronder aluinaarde en kryoliet, en waarbij vloeibare aluminium ontstaat. Het ligt daarom voor de hand om het ontstaan van vloeibaar aluminium als zaaksvorming te kwalificeren.79.Volgens het hof vormde Zalco voor zichzelf80.met (in ieder geval deels) materiaal van een ander (Glencore), in de zin van art. 5:16 lid 2 BW, en werd Zalco eigenares van het nieuw gevormde vloeibare aluminium. Voordat aan toepassing van art. 5:16 BW wordt toegekomen, zal moeten worden vastgesteld of een nieuwe zaak is gevormd en dat is wat het hof hier – in cassatie onbestreden – heeft gedaan.

Op 23 november 2011 is door pandgever Zalco aan pandnemer Glencore een stil pandrecht verleend op onder andere toekomstig aluminium, aluminium dat ná 23 november 2011 door Zalco zou worden geproduceerd. Bij het produceren van aluminium is sprake van zaaksvorming. Immers, substantiële (vormende) arbeid – de nodige handelingen en een chemische reactie – zorgt ervoor dat een nieuwe zaak (het vloeibare aluminium) ontstaat, een zaak die een andere identiteit heeft dan de oorspronkelijke zaken (kryoliet en aluinaarde). Zalco is failliet verklaard op 13 december 2011. Op de voet van art. 23 Fw is Zalco door het faillissement beschikkingsonbevoegd geworden. De levering van toekomstige goederen bij voorbaat die de schuldenaar pas na de faillietverklaring verkrijgt, kan niet tegen de boedel worden ingeroepen op grond van art. 35 lid 2 Fw. Hierdoor is er op 13 december 2011 een grens gesteld aan de bij voorbaat stil verpande aluminium aan Glencore. Hierover (rov. 4.11.2-4.11.3) wordt in cassatie ook niet geklaagd.

Het hof aanvaardt vervolgens (rov. 4.11.4-4.11.7) de stelling dat het verpande vloeibare aluminium dat zich op 13 december 2011 om 0.00 uur in de ovens bevond, zich heeft vermengd met het nadien geproduceerde, niet verpande aluminium zodanig dat het niet verpande deel daarvan de hoofdzaak is geworden waardoor het pandrecht is vervallen. Het overweegt dat er na faillissement sprake is van een hoofdzaak en een bestanddeel in de zin van art. 3:4 BW. Als bestanddeel merkt het hof aan de vloeibare aluminium die op de datum van het faillissement – 13 december 2011 – in de smeltovens van de elektrolysefabriek aanwezig is. Als hoofdzaak beschouwt het hof het aluminium dat in de periode ná het faillissement in de ovens is gevormd toen de smeltovens nog zijn blijven draaien omdat het niet mogelijk was deze direct stop te zetten. Het betreft de periode 14 tot en met 19 december 2011.

Er is sprake van vermenging indien aan de vereisten uit art. 5:15 BW is voldaan: 1) de roerende zaken worden tot één zaak verenigd én 2) de roerende zaken behoren toe aan verschillende eigenaars. In het onderhavige geval is aan het laatste vereiste niet voldaan. Zalco had de eigendom van de nieuw gevormde zaken. Dat behoeft echter geen belemmering te zijn om vermenging aan te nemen.81.Als ik het goed zie, is ook dit oordeel van het hof in cassatie niet bestreden. In rov. 4.11.5 geeft het hof de rechtsgevolgen van vermenging weer. Vervolgens leidt het hof (rov. 4.11.6) uit datgene wat door NB en ZSP in deze procedure is gesteld en aannemelijk is gemaakt af dat het deel van het vloeibare aluminium waarop het pandrecht van Glencore op datum faillissement rustte, na datum faillissement is vermengd met een aanzienlijk grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium waarop geen pandrecht is komen te rusten en verwijst daarbij naar rov. 4.10.4 waarin het hof niet betwiste feiten weergeeft.

Vereniging tot één zaak

Ik vraag mij af of in het geval van vloeibaar aluminium wel sprake kan zijn van vermenging in de zin van art. 5:15 BW. Het betreft hier immers geen vloeistof, gas of bepaalde vaste stof, maar aluminium dat vloeibaar is door het productieproces. Zodra het productieproces stil wordt gelegd, is sprake van gestold aluminium. Met andere woorden is hier wel sprake van roerende zaken die zich hebben verenigd tot één zaak door middel van een proces dat als vermenging wordt gekwalificeerd. De roerende zaken die zich verenigen kunnen van dezelfde, nagenoeg dezelfde of van geheel verschillende soort zijn. In dit geval is sprake van roerende zaken van dezelfde soort in een bepaalde hoedanigheid, namelijk vloeibaar. Zodra er sprake zou zijn van twee gestolde hoeveelheden aluminium kan er geen sprake zijn van vermenging in de zin van art. 5:15 BW. Vloeibaar aluminium heeft zich in dit geval vermengd met vloeibaar aluminium, waardoor er op dat moment geen nieuwe zelfstandige zaak is ontstaan, maar een grotere hoeveelheid vloeibaar aluminium.

Hoofdzaak

Alles wat op de datum van het faillissement in de smeltovens aanwezig was heeft zich tot zaak gevormd (vloeibaar aluminium) waarvan de pandgever (Zalco) eigenaar is geworden en waarop Glencore een pandrecht heeft verkregen. De hoeveelheid die op het moment van het faillissement nog in de ovens zat, is volgens het hof bestanddeel geworden van de hoofdzaak die zich ná het faillissement t/m 19 december 2011 in de ovens heeft gevormd. Zowel hoofdzaak als bestanddeel zijn vloeibaar aluminium, die zijn gestold op 19 december 2011. Volgens mij kan van een hoofdzaak en een bestanddeel geen sprake zijn indien dezelfde zaken – die zijn ontstaan door zaaksvorming – een geheel zijn geworden. Het moet op grond van de wet gaan om twee verschillende soorten zaken.82.Bestanddelen van een zaak zijn immers onzelfstandige zaaksdelen die zélf geen zaak zijn en opgaan in de zaak waarvan zij een deel vormen. Vloeibaar aluminium is op zichzelf al een zaak. Nu in dit geval het vloeibare aluminium op 19 december 2011 is gestold heeft het hof klaarblijkelijk aansluiting willen zoeken bij art 3:4 lid 2 BW en overwogen dat sprake is van een zaak (gestold aluminium) die met een hoofdzaak (gestold aluminium) zodanig verbonden wordt dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, en dat daarom sprake is van een bestanddeel van de hoofdzaak.

Het oordeel van het hof berust op de vaststelling dat de hoeveelheid vloeibaar aluminium van voor de datum faillissement is vermengd met een aanzienlijke grote hoeveelheid vloeibaar aluminium van na die datum. Als dat oordeel niet juist of niet begrijpelijk is, moet de zaak na cassatie opnieuw beoordeeld worden. Vandaar dat het eerste onderdeel van het middel op die uitkomst is gericht.

Pas daarna komt de vraag aan de orde of het pandrecht is blijven bestaan. Uw Raad zou die vraag onbeantwoord kunnen laten, zeker nu er ook een bodemprocedure loopt. Uit proceseconomisch oogpunt valt er veel voor te zeggen, dit geschilpunt nu maar mee te nemen.

Het standpunt dat het pandrecht is tenietgegaan berust op de, wegens haar eenvoud op het eerste gezicht aantrekkelijke, gedachte dat bij vermenging sprake is van originaire rechtsverkrijging. Dit heeft tot gevolg dat de zaak waarop het pandrecht is gevestigd, verdwijnt als gevolg van de vermenging. Het kan geen verbazing wekken dat ZSP dit standpunt met verve verdedigt. De enige manier om daaraan te komen lijkt het aannemen van zaaksvervanging. Volgens ZSP ontbreekt daarvoor de wettelijke grondslag. Zij zoeken voor die opvatting steun bij Spath.83.Het lijkt mij twijfelachtig of dat juist is. Zij schrijft immers ook dat bepalingen over zaakvervanging zich lenen voor extensieve uitleg wanneer de ratio van de bepaling aanwezig lijkt te zijn.84.Ik zou het verdedigbaar vinden als zaaksvervanging in een geval als dit zou worden toegepast, ook al is art. 3:229 BW beperkt tot vorderingen. Het eigendomsrecht van de verpande zaak blijft immers door mede-eigendom in stand, zodat ook het pandrecht gewoon voortduurt. Uw Raad heeft weliswaar voor een ruime toepassing van zaaksvervanging geen grond gezien85., maar ik neem aan dat een geval als dit buiten de ratio van de beperking valt. Naar mijn opvatting is toepassing van zaaksvervanging in een geval als dit bovendien niet nodig. Een eenvoudig voorbeeld kan dit verduidelijken. Wijnhandelaar A heeft in een vat 1000 liter wijn van een Franse verkoper B. Daarop rust een pandrecht van C. Als A na een nieuwe levering van B het vat bijvult met 100 liter van dezelfde soort wijn, zou in een restrictieve uitleg het pandrecht van C tenietgaan. Ik zie echter geen enkele reden waarom het pandrecht niet zou kunnen blijven bestaan op 1000 liter wijn, ook al is niet meer na te gaan of dat precies dezelfde wijn is als die al in het vat zat. Er kan immers geen twijfel over bestaan dát die 1000 liter wijn nog steeds aanwezig is. Voor de onderbouwing van mijn standpunt verwijs ik naar het proefschrift van Sagaert.86.Hij komt na een rechtsvergelijkend onderzoek tot de conclusie dat

“vermenging als grondslag voor het verlies van zakelijke rechten steeds meer wordt teruggedrongen.”87.

Deze moderne benadering van het goederenrecht heeft meer oog voor een praktische in plaats van dogmatische oplossing van het onderhavige probleem door middel van een collectief recht in plaats van de strikte handhaving van de eis van individualisering. Als mijn schapen verdwijnen in de kudde van een ander heb ik wellicht een bewijsprobleem, maar er is geen noodzaak daaraan het gevolg te verbinden dat ik van de schapen geen eigenaar meer ben. Ik verwijs graag naar de uitvoerige beschouwingen van Sagaert. Steun voor deze opvatting is ook te vinden bij Van Mierlo.88.Glencore verwijst in haar schriftelijke toelichting naar artikel IX. 2:309 van de Draft Common Frame of Reference.89.De eerste paragraaf luidt:

Where encumbered goods are commingled in such a way that it is impossible or economically unreasonable to separate the resulting mass of mixture into its original constituents, but it is possible and economically reasonable to separate the mass or mixture into proportionate quantities, the security rights continue as encumbrances of the rights which the former owners of the goods have in the resulting mass of mixture by virtue of VIII.

Volgens de laatste bepaling ontstaat bij vermenging van goederen die aan verschillende eigenaren toebehoren mede-eigendom. Par. 949 BGB regelt bij het ontstaan van mede-eigendom voortzetting van het zekerheidsrecht op het aandeel.90.In Frankrijk is voor de verkoper die heeft verkocht onder eigendomsvoorbehoud een bepaling in de wet opgenomen op grond waarvan zijn recht in stand blijft bij vermenging.91.In alle gevallen is de gedachte dat vermenging van soortgelijke zaken niet onnodig verlies van rechten teweeg behoort te brengen.92.

Uitgangspunt in deze procedure is dat Glencore voor haar vordering van ruim € 27 mio een pandrecht had op de hoeveelheid aluminium in de ovens.

Voorraad vloeibaar aluminium in de smeltovens op de dag van het faillissement

Onderdeel 1.1 betoogt dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.11.6 dat zich op de dag van het faillissement 13 december 2011 om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat, het hof in strijd met art. 24 Rv buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag en het verweer van ZSP en/of UTB heeft aangevuld.

In het vonnis in zaak I heeft de rechtbank bij de weergave van de feiten onder 2.5 vermeld dat ten tijde van de faillietverklaring van Zalco een belangrijk deel van het aluminium zich in vloeibare toestand in de smeltovens bevond. In hoger beroep is hiertegen, zoals het onderdeel terecht betoogt, niet gegriefd. Partijen hebben voorts niet gesteld dat zich op de dag van het faillissement om 0.00 uur geen aanzienlijke hoeveelheid in de smeltovens bevond, dan wel dat er zodanig veel is uitgeleverd dat er op die dag na 16.00 uur nog maar relatief weinig aluminium in de ovens zat. Onbestreden is dat ten tijde van het faillissement alle ovens in bedrijf waren en dat het productieproces in volle omvang aan de gang was. Ik meen dan ook dat het hof buiten de (door partijen getrokken) grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Glencore heeft in haar schriftelijke toelichting aan de hand van cijfermateriaal dat in het geding is, laten zien dat het oordeel van het hof niet juist kán zijn, zodat dit oordeel ook onbegrijpelijk is in het licht van het daarover gevoerde partijdebat. Het onderdeel slaagt.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 dat uit hetgeen is overwogen in rov. 4.10.4 volgt dat zich op de dag van faillissement om 0.00 uur geen aanzienlijke voorraad vloeibaar aluminium meer in de ovens bevond, althans dat van de voorraad die zich daar toen bevond (en die dus verpand was) tot 16.00 uur zodanig veel is uitgeleverd dat er vervolgens na 16.00 uur nog maar relatief weinig verpand aluminium in de ovens zat, (zonder nadere motivering, die ontbreekt) onbegrijpelijk is. Onderdeel 1.3 vult deze klacht aan door te betogen dat het oordeel van het hof ook in het licht van het gevoerde partijdebat en de overige stukken van het geding onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met de in rov. 4.10.4 door het hof weergegeven feiten staat onder meer vast dat aannemelijk moet worden geacht dat op de datum van het faillissement de voorraad gereed product verwaarloosbaar, althans zeer beperkt was. De feiten zeggen echter niets over de hoeveelheid vloeibaar aluminium dat zich nog in de ovens bevond. Het hof gaat kennelijk uit van de, op niets gebaseerde, veronderstelling dat door de uitlevering de ovens op de dag van het faillissement vrijwel leeg waren. Na het uitspreken van het faillissement werd het volcontinue proces gecontinueerd waardoor vanaf dat moment opnieuw eindproduct ontstond en vanaf dat moment in voorraad werd genomen. Ik begrijp hieruit dat het volcontinu proces op de datum van het faillissement geen wijzigingen heeft ondergaan, maar dat daartoe pas op 16 december 2011 is gekomen door de ovens gecontroleerd uit te zetten. Het gevolg dat het hof hieruit trekt in rov. 4.11.6 is in dit licht onbegrijpelijk. Onderdeel 1.2 slaagt. Ook in het licht van het gevoerde partijdebat en de gedingstukken acht ik dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, zodat ook onderdeel 1.3 gegrond is.

Het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 getuigt derhalve van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk zodat middel 1 gegrond is.

Na faillissement geproduceerde aluminium geen hoofdzaak

Onderdeel 2.1 is gericht tegen de conclusie van het hof in rov. 4.11.6 dat het pandrecht van Glencore, dat rustte op het zich op 13 december 2011 0.00 uur nog in de ovens bevindende aluminium is tenietgegaan door vermenging van dat aluminium met de aanzienlijk grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium. Het betoogt dat dit oordeel voortbouwt op het door middel 1 bestreden oordeel en derhalve gegrondbevinding van middel 1 meebrengt dat ook deze conclusie van het hof moet worden gecasseerd.

Onderdeel 2.2 betoogt dat het overwogene bovendien onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, aangezien niet (voldoende) duidelijk is van welke verhouding van hoeveelheid vóór datum faillissement (0.00 uur) geproduceerd aluminium en hoeveelheid ná datum faillissement (0.00 uur) geproduceerd aluminium het hof is uitgegaan, en evenmin waarop die verhouding is gebaseerd.

Onderdeel 2.3 voert aan dat indien het betreffende oordeel van het hof (mede) is gebaseerd op de door ZSP gepresenteerde berekening (en schattingen) omtrent de hoeveelheid vóór datum faillissement geproduceerd aluminium en de hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium (die zich na stolling van dat aluminium in de ovens bevonden), dat oordeel onbegrijpelijk is omdat het niet valt te rijmen met de vaststelling door het hof van de feitelijke gang van zaken dat na 16 december 2011 geen aluinaarde meer is toegevoegd aan de ovens (rov. 4.11.2).

Onderdeel 2.4 voegt daar nog aan toe dat voor zover het oordeel van het hof (mede) is gebaseerd op cijfers die door ZSP (en NB) gemaakte schattingen betreffen, dat oordeel bovendien getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof deze ontoelaatbaar heeft geacht (rov. 4.10.1).

In het licht van de gegrondbevinding van middel 1 slaagt onderdeel 2.1. Ik meen dat ook onderdeel 2.2 slaagt omdat onvoldoende duidelijk is waarop het hof de verhouding ‘het zich (…) nog in de ovens bevindende vloeibare aluminium’ en de ‘aanzienlijke grotere hoeveelheid nadien geproduceerd aluminium’ heeft gebaseerd. Onderdelen 2.3 en 2.4 missen feitelijke grondslag nu uit de bestreden overweging niet valt op te maken dat het hof (mede) zou zijn uitgegaan van de door ZSP gepresenteerde berekening omtrent de hoeveelheden aluminium dan wel de door het hof niet toelaatbaar geachte schattingen die waren gemaakt door NB en ZSP.

Onderdeel 2.5 is aangevoerd voor het geval de hiervoor aangevoerde klachten niet tot cassatie en verwijzing leiden. Volledigheidshalve zal ik deze bespreken. ZSP en NB refereren zich ten aanzien van deze klacht aan het oordeel van uw Raad.93.

Het onderdeel voegt ten eerste aan onderdeel 2.3 toe dat bovendien sprake is van een onjuiste rechtsopvatting. Indien immers twee roerende zaken (in het bijzonder vloeistoffen) van (nagenoeg) dezelfde soort (twee hoeveelheden vloeibaar aluminium) door vermenging tot één zaak worden verenigd – waarbij de ene zaak (circa) 29% van het totaal uitmaakt en de andere zaak (circa) 71% – geen van beide zaken als hoofdzaak is aan te merken, nu in geval van een dergelijke verhouding van zaken (althans vloeistoffen) van (nagenoeg) dezelfde soort, de ene zaak niet volgens verkeersopvatting als hoofdzaak kan worden beschouwd en/of niet geacht kan worden de andere zaak aanmerkelijk in waarde te overtreffen in de zin van art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 3 BW. Het hof heeft dat miskend.

In het licht van mijn hiervoor weergegeven algemene beschouwingen ten behoeve van deze zaak meen ik dat deze klacht slaagt.

Ten tweede voert het onderdeel aan dat ook indien het hof is uitgegaan van een lager percentage vóór datum faillissement geproduceerd aluminium, zijn oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, indien roerende zaken van dezelfde soort door vermenging tot één zaak worden verenigd, zal van een hoofdzaak geen sprake (kunnen) zijn, althans zal daarvan alleen sprake (kunnen) zijn indien de hoeveelheid en/of waarde van een van beide zaken verwaarloosbaar gering is. Mocht het hof hebben geoordeeld dat laatstbedoelde situatie zich in casu voordoet, dan is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu niet duidelijk is waarop het is gebaseerd. Bovendien is het hof, indien het is uitgegaan van een lager percentage vóór faillissement geproduceerd aluminium en/of van een verwaarloosbaar gering percentage, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, aangezien geen der partijen heeft aangevoerd dat daarvan sprake is.

Naar mijn oordeel zijn deze klachten gegrond.

Middel 2 dat het oordeel van het hof in rov. 4.11.6 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd slaagt zodat verwijzing moet volgen.

Pandrecht na vermenging

Middel 3 heeft betrekking op het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 4.11.5 dat, als door vermenging een nieuwe zaak ontstaat een op (een van) de oorspronkelijke zaken rustend beperkt recht door vermenging teniet zal gaan. Het betoogt dat indien in dit oordeel tevens besloten ligt dat in zodanig geval geen (nieuw) (substitutie)pandrecht op (een aandeel in) de nieuwe zaak – die (mede)eigendom wordt van de eigenaar van de verpande zaak – kan ontstaan dan wel voortbestaan, dat oordeel rechtens onjuist is.

Deze klacht is, zo begrijp ik althans, ten overvloede aangevoerd ten behoeve van een eventuele procedure na cassatie en verwijzing.94.Zoals reeds opgemerkt geeft het hof in rov. 4.11.5 de rechtsgevolgen van vermenging weer. Het middel erkent dat het hof zijn beslissing niet heeft gebaseerd op (zijn oordeel omtrent) de werking van art. 5:15 in samenhang met art. 5:14 lid 2 BW. De klacht mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag. Toch slaagt het middel naar mijn mening op de gronden die ik hiervoor al heb uiteengezet. Het lijkt erop dat het hof met zijn stellige oordeel immers de weg naar het pandrecht volledig heeft willen afsnijden. De vrees van Glencore dat dit oordeel van het hof na verwijzing aan haar zou kunnen worden tegengeworpen, lijkt me dus niet helemaal uit de lucht gegrepen.

Voortbouwklacht

Middel 4 heeft geen zelfstandige betekenis.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

waarnemend advocaat-generaal.