HR, 17-06-2022, nr. 20/04434

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid voor een beroepsfout van de notarissen en de omvang van de schade die daaruit is voortgevloeid voor de Gemeente. Mijns inziens treffen de meeste klachten van het cassatiemiddel geen doel, maar wel die van onderdeel 6 met betrekking tot door de Gemeente gemaakte interne kosten.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) In het kader van een herinrichting in de regio Oost-Groningen zijn bij een ruilverkaveling op 18 maart 2005 percelen in de gemeente Veendam aan Geveke Bouw B.V. toebedeeld. Een van de percelen betrof het perceel met (destijds) het kadastrale kenmerk ‘Sectie R nummer 350' (hierna ook wel: het perceel). Op 22 juni 2005 heeft Geveke Bouw B.V. een deel van dit perceel, ter grootte van circa 8.000 m2, geleverd aan de Gemeente. De akte op grond waarvan Geveke Bouw B.V. dit deel van het perceel aan de Gemeente heeft overgedragen, is ter inschrijving aangeboden aan het Kadaster.

(ii) Eind 2005 heeft Geveke Bouw B.V. haar deel van het perceel overgedragen aan Geveke Ontwikkeling B.V. (thans: Esborg Ontwikkeling B.V., hierna: Geveke). In de basisregistratie van het Kadaster stond sindsdien vermeld dat de Gemeente gedeeltelijk eigenaar was van het perceel door onder meer de aanduiding ‘Sectie R, nummer 350 ged.’ Het Kadaster is in de daaropvolgende periode niet overgegaan tot uitmeting en afsplitsing van het aan de Gemeente overgedragen deel, waardoor de Gemeente tezamen met Geveke in de basisregistratie van het Kadaster als gedeeltelijk eigenaar van het perceel vermeld bleef staan.

(iii) Op 7 juli 2005 heeft de Gemeente in het kader van de ontwikkeling van het plan ‘Buitenwoel-Golflaan’ te Veendam met Geveke de zogeheten ‘Exploitatieovereenkomst Buitenwoel fase II’ gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst). Het ontwikkelingsplan omvatte een drietal fasen. De exploitatieovereenkomst behelsde een plan voor nieuwbouw van woningen.

(iv) In de exploitatieovereenkomst staat onder ‘Afspraken’ onder meer geschreven:

‘3. Werkwijze

De overeenkomst wordt gesloten op basis van de door partijen goedgekeurde exploitatie (...). Per nader vast te stellen deelgebied wordt een uitwerkingsplan inclusief een deelexploitatie gemaakt. (...) Na de realisatie van een deelgebied wordt na beoordeling van en besluitvorming door de stuurgroep de revenuen geherinvesteerd, dan wel aan beide partijen uitgekeerd. (...)

4. Inbrengwaarde

Begin 2005 worden de gronden uit de Herinrichting overgedragen aan de gemeente en Geveke (…) De gronden worden ingebracht in een gezamenlijke exploitatie.

5. Risicoprofiel

Het profiel is afgeleid van de verhoudingen van de eigendommen in het gehele gebied Buitenwoel na de toedeling van gronden in het kader van de Herinrichting. Daarbij is de volgende verdeling overeengekomen: 45% voor de gemeente en 55% voor Geveke. (...)

13. Grondprijzen en kavelverkoop

Op basis van de marktverwachtingen zal de gemiddelde verkoopprijs vastgesteld worden op € 100,—/m2. Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige vrije sector kavels.’

(v) De Gemeente en Geveke hebben ter uitvoering van de afspraak onder 4 van de exploitatieovereenkomst de economische eigendom van gronden ingebracht in de gezamenlijke exploitatie. Op 13 april 2006 heeft de Gemeente € 1.889.437,— betaald aan Geveke voor de door Geveke in de exploitatie ingebrachte gronden met een totale oppervlakte van 209.993 m2 tegen een bedrag van € 9,— per m2.

(vi) Het was de bedoeling dat uit de opbrengsten van het project (het resultaat na aftrek van de door de Gemeente gemaakte kosten, waaronder de door de Gemeente gemaakte kosten voor het bouwrijp maken van de gronden), aan de Gemeente 45% zou toekomen en aan Geveke 55%.

(vii) De Gemeente heeft ter uitvoering van de afspraak onder 13 van de exploitatieovereenkomst vanaf de start van de uitgifte van de kavels in het jaar 2008 aan diverse kopers percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogeheten Golfeiland. Het Golfeiland maakt deel uit van het perceel. Op het Golfeiland bevinden zich in totaal 31 kavels.

(viii) Eind 2012 waren van de 31 kavels in totaal 16 kavels door de Gemeente verkocht. De Gemeente heeft de koopovereenkomsten opgesteld. In de koopovereenkomsten wordt het verkochte respectievelijk gekochte omschreven als:

‘een perceel bouwterrein gelegen in het plan Buitenwoel-Golflaan (...) aan de Breitnerlaan te Veendam, kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R nummer(s) 350 gedeeltelijk, zoals gearceerd is aangegeven op bijbehorende tekening (...)’

Aan de koopovereenkomsten was een kadastrale kaart gehecht met daarop aangegeven waar de betreffende kavel zich bevond. De verkoopopbrengst van de 16 verkochte kavels ter grootte van in totaal 14.536 m2 bedroeg in totaal € 2.173.046,— ex btw.

(ix) Voor de levering van de 16 kavels heeft de Gemeente met de maatschap ‘ [de maatschap] ’ (hierna: de maatschap) een overeenkomst van opdracht gesloten. 12 van de voor de beoogde levering benodigde leveringsakten (en de akten waarbij de desbetreffende kopers aan financierende banken hypotheekrechten verstrekten) zijn gepasseerd door [verweerder 2] en vier leveringsakten (alsmede hypotheekakten van de kopers) door [verweerder 3] .

(x) In 2012 is na uitmeting van de kavels door het Kadaster ontdekt dat bij de levering van de 16 kavels aan derden over het hoofd is gezien dat niet de Gemeente maar Geveke eigenaar van deze kavels was. De kavels lagen allen, zo bleek na uitmeting door het Kadaster, op het deel van het perceel sectie R nummer 350 waarvan Geveke eigenaar was. Op het aan Geveke toekomende deel van het perceel was voor de inbreng daarvan in de gezamenlijke exploitatie door Geveke een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van FGH Bank (hierna: ‘FGH’). Omdat de Gemeente ten aanzien van de 16 kavels achteraf gezien beschikkingsonbevoegd bleek, is geen geldige eigendomsoverdracht tot stand gekomen. Ook is bij het passeren van de leveringsakten geen royement gevraagd en verleend met betrekking tot de hypotheekrechten van FGH op de betreffende kavels. Inmiddels hebben de kopers van de 16 kavels hierop woningen gebouwd, veelal met een hypothecaire geldlening.

(xi) De Gemeente heeft vervolgens gezocht naar een manier om de kopers van de betreffende kavels alsnog eigenaar te laten worden, zonder een nog op de kavels rustend recht van (eerste) hypotheek van FGH.

(xii) In een brief van 2 november 2012 heeft de Gemeente ‘de notarissen’, kennelijk doelend op notarissen [verweerder 2] en [verweerder 3] , aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de door hen gemaakte beroepsfout. Later (in haar brief van 25 november 2013) heeft de Gemeente dit uitgebreid tot de maatschap, de individuele maten en [verweerder 2] en [verweerder 3] in persoon.

(xiii) In een brief van 12 november 2012 heeft een van de advocaten van de Gemeente aan de advocaten van de maatschap onder meer het volgende geschreven:

‘(…)

9. Feit is voorts dat (a) de Gemeente de opbrengst van de verkochte kavels in de exploitatie heeft gestort, (b) Geveke inmiddels wel een bedrag van € 1.889.397,—2.uit de exploitatie heeft ontvangen, terwijl (c) Geveke dat geld niet heeft aangewend om al de op enig moment door de Gemeente te leveren vrije kavels op het Golfeiland – door haar hypothecair verzekerde geldleningen voor zoveel nodig conform daarover toentertijd bestaande afspraken af te lossen – vrij van hypotheken te maken.

10. Geveke heeft bovendien inmiddels aangegeven de samenwerking ingevolge de samenwerkingsovereenkomst te willen beëindigen, teneinde tot een verkorting van haar balans te komen (…)

Oplossing voor de problematiek

(...) De bestuurder van Geveke, [betrokkene 1] , heeft in eerste instantie aangegeven verrast te zijn over het probleem, omdat hij meende dat wel een deugdelijke levering had plaatsgevonden en FGH de hypotheek voor het betreffende deel geroyeerd zou hebben. FGH was, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, verplicht geweest mee te werken aan doorhaling van de hypotheek. Naar de Gemeente begrepen heeft, mits een deel van de koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke. (…)

De Gemeente wenst, teneinde de voor dreigende schade doordat Geveke helemaal uit het plan wil stappen, daarbij alle hypotheekrechten die door Geveke zijn verschaft op onroerende zaken in het plan “Buitenwoel-Golflaan” te betrekken waarna tot onbezwaarde levering van die onroerende zaken aan de Gemeente kan worden overgegaan. De Gemeente gaat er daarbij van uit dat een afzonderlijke “uitkoop” van de verkochte kavels al snel duurder zal zijn dan een afspraak over het geheel.

Met betrekking tot de zestien kavels die door de Gemeente reeds zijn verkocht, zal na de levering van de kavels aan de Gemeente sprake zijn van bekrachtiging, waardoor de eigendom geruisloos alsnog zal overgaan op de betrokken kopers.

Positie van FGH

Zoals ik reeds met mr. Mencke besprak is het van eminent belang dat er, alvorens de Gemeente over een mogelijke regeling met FGH van gedachten zal wisselen, duidelijkheid bestaat omtrent de vraag of de (assuradeuren van de) betrokken notarissen kunnen instemmen met het beperken van de schade die de Gemeente lijdt ten gevolge van het optreden van de notarissen, door middel van de hierboven geschetste oplossing. Ik wijs u erop dat voorts de snelheid waarmee deze oplossing wordt beproefd cruciaal is. Gezien de positie van FGH, die enerzijds gezien het reeds beëindigde financieringsarrangement in staat is – desnoods bij wege van onderhandse executie – beslissingen te nemen omtrent het uitwinnen van haar hypotheekrechten, doch anderzijds, wellicht zonder het te weten, hypotheken heeft die niet langer slechts rusten op bouwkavels maar op gronden waarop inmiddels vrijstaande woningen zijn gerealiseerd, is het van belang te proberen snel tot zaken te komen, alvorens de bank mogelijk haar prijs al te zeer zal verhogen. Overigens wijs ik erop dat het feit dat de Gemeente bereid is met FGH te spreken over levering van alle onroerende zaken van Geveke in het plan “Buitenwoel-Golflaan” te Veendam, evident een gunstige uitwerking zal hebben op de hoogte van de schade, bestaande uit de kosten die gemoeid zijn met de levering van de zestien reeds verkochte kavels. Ook om die reden meent de Gemeente dat de oplossing de schade beperkt. (…)

Instemming assuradeuren en notarissen te volgen gedragslijn en te betalen vergoeding aan FGH

De Gemeente meent het gesprek aan te kunnen en moeten gaan, waarin geïnformeerd wordt op welke voorwaarden FGH haar hypotheekrechten prijs zou willen geven. (...) Over een te betalen bedrag, en welk gedeelte daarvan toegerekend kan worden aan de bijzondere positie die er ten aanzien van de verkochte kavels is ontstaan, zal vervolgens op heel korte termijn ook met u verder gesproken moeten worden. (...)’

(xiv) In een (aangepast) rapport van 18 januari 2013 heeft DTZ Zadelhoff op verzoek van de gemeente een indicatief waardeadvies gegeven over een aantal percelen in de (in aanbouw zijnde) wijk ‘Buitenwoel’. Dit advies luidt, voor zover van belang:

‘Resume stellen wij de volgende marktwaarden per 01-01-2013 vast:

(…)

Indicatieve waarden

De Marktwaarde representeert het geschatte bedrag waarvoor een object op de taxatiedatum zou worden overgedragen door een bereidwillige verkoper aan een bereidwillige koper in een marktconforme transactie, na behoorlijke marketing, waarbij de partijen geïnformeerd, zorgvuldig en zonder dwang hebben gehandeld.

(…)

Nadrukkelijk willen wij er op wijzen dat het een indicatieve waardering betreft die met enige voorzichtigheid geïnterpreteerd dient te worden.’

(xv) De Gemeente en Geveke hebben vervolgens een ‘Vaststellings-/beëindigingsovereenkomst’ (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten, die op 19 en 20 maart 2013 door deze partijen is ondertekend. Onder meer is het navolgende overeengekomen:

‘(...) Partijen

Nemen het volgende in aanmerking:

a. De Gemeente en Geveke hebben op 7 juli 2005 de “Exploitatieovereenkomst Buitenwoel fase II” (hierna: “Exploitatieovereenkomst”) gesloten (...).

b. De Exploitatieovereenkomst was een vervolgovereenkomst (...) Het risicoprofiel voor de ontwikkeling was 45% voor de Gemeente en 55% voor Geveke.

c. Onder punt 13 van de Exploitatieovereenkomst is opgenomen: “Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De Gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels.”

d. De Gemeente Veendam heeft ter uitvoering van de hiervoor onder c genoemde bepaling percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogenaamde Golfeiland (...)

e. Partijen zijn tot de ontdekking gekomen dat de (...) gronden nimmer aan de Gemeente waren overgedragen en derhalve eigendom van Geveke zijn gebleven. Gevolg daarvan is dat de in de considerans onder d bedoelde akten geen eigendomsoverdracht aan de kopers van de kavels tot gevolg hebben gehad.

f. De Gemeente heeft de van de kopers van de kavels ontvangen koopsommen in de gezamenlijke exploitatie gestort in de veronderstelling dat zij bevoegdelijk de kavels aan de kopers had geleverd, vrij van daarop rustende hypotheken.

g. Door Geveke was reeds in een eerder stadium voorafgaande aan de uitponding van de onder d bedoelde kavels door de Gemeente, een recht van hypotheek verleend aan haar financier, de FGH. Er is bij het passeren van de – naar nu is gebleken – zonder rechtsgevolg gebleven leveringsakten geen royement voor deze hypotheek gevraagd en verleend.

h. De Gemeente en Geveke zijn na ontdekking van de problematiek op zoek gegaan naar een oplossing. Prioriteit voor de Gemeente was en is om aan de kopers van de betreffende kavels, jegens wie zij gehouden is alsnog te leveren en ter beperking van schade, een pasklare oplossing te bieden, waardoor de kopers, zonder de hypotheek van FGH, alsnog juridisch eigenaar worden.

i. FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, mits een deel van de ontvangen koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke.

j. Geveke heeft daarbij aangegeven dat het onder i bedoelde financieringsarrangement inmiddels beëindigd is, dat zij nog steeds in gesprek was over een nieuw financieringsarrangement, en dat levering vrij van hypotheken niet (meer) mogelijk zou zijn, zonder dat alsnog aan FGH bedragen op de bestaande hypothecaire geldlening werden afgelost.

k. Gezien de ontstane situatie zijn partijen met elkaar in overleg getreden en hebben overeenstemming bereikt over een oplossing voor de ontstane problematiek, er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwaarden haar daarop rustende hypotheken zal royeren. Deze overeenstemming is vastgelegd in een afzonderlijke overeenkomst.

l. Partijen zijn inmiddels ook te rade geworden hun samenwerking in Buitenwoel te beëindigen, en wensen hun verschil van inzicht over de gevolgen daarvan in deze vaststellingsovereenkomst te regelen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1 - Beëindiging samenwerking

Geveke en de Gemeente beëindigen de samenwerking tussen Geveke en de Gemeente in de ontwikkeling van Buitenwoel. (…)

Artikel 2 - Vergoeding

Geveke betaalt aan de Gemeente een bedrag van € 100.000,—.

Betaling van Geveke van het in het vorige lid bedoelde bedrag vindt plaats vóór het ondertekenen van de akte van levering die ter uitvoering van het in de pre-ambule onder k gerelateerde gepasseerd zal worden. (…)

Geveke verklaart daarnaast aan de Gemeente een bedrag van € 150.000,— verschuldigd te zijn.

Voor de in het vorige lid bedoelde schuld zal een aflossingstermijn gelden tot 1 maart 2015, met een periodieke aflossing van € 6.250,— per maand (...)

Artikel 3 - Voortzetting exploitatie door Gemeente, overdracht plannen en vrijwaring

De Gemeente mag de exploitatie van Buitenwoel met gebruikmaking van eventueel ter zake bestaande rechten ter zake van de ontwikkeling voortzetten. De Gemeente is dus volledig vrij met de ontwikkeling van het gebied. (...)

Door de Gemeente worden uitsluitend rechten overgenomen, en geen verplichtingen, al dan niet uit overeenkomst. (...)

Artikel 8 - Fiscaliteit

Partijen streven naar een voor de Gemeente zo gunstig mogelijk fiscaal regime bij de uitvoering van deze overeenkomst zo nodig onder nader over een te komen aanpassingen van deze overeenkomst en van de wijze van uitvoering. (…)’

(xvi) De Gemeente, Geveke en FGH hebben eveneens op 19 en 20 maart 2013 de ‘Overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken’ ondertekend (hierna ook wel: ‘de leveringsovereenkomst’). In deze overeenkomst worden de in aanmerking genomen punten van de vaststellingsovereenkomst grotendeels herhaald, zij het dat onder b slechts wordt vermeld dat onder 13 van de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat Geveke de projectmatige woningen zal ontwikkelen en realiseren en de Gemeente in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels verzorgt. En onder i staat geschreven:

‘FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, een en ander onder de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de betreffende financieringsovereenkomst.’

Onder k staat dat partijen de overeenstemming die zij hebben bereikt over de oplossing voor de ontstane problematiek ‘er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwoorden haar daarop rustende hypotheken zal royeren’ in de leveringsovereenkomst schriftelijk wensen vast te leggen.

(xvii) In voornoemde leveringsovereenkomst is vervolgens onder meer vermeld:\

‘Artikel l - Levering gronden fasen II en III

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (al haar rechten op) de gronden in de fasen II en III van Buitenwoel aan de Gemeente, inclusief de door de Gemeente inmiddels verkochte en op naam van derden gestelde kavels, vrij van rechten van derden, vrij van bijzondere lasten en beperkingen, behoudens die welke zijn vermeld in voorgaande akten van verkrijging van Geveke of haar rechtsvoorgangers en de rechten die de kopers van onder d bedoelde kavels en financiers van die kopers eventueel op die kavels kunnen doen geldend maken. (...)

Artikel 2 - Levering gronden Golfkop

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (/al haar rechten op) de gronden die de Golfkop vormen aan de Gemeente (...)

Artikel 4 - Vergoeding, voldoening, royement en afrekening

In verband met de overdracht van de gronden, genoemd in art. 1 en 2 van deze overeenkomst, is de Gemeente een bedrag ad € 3.600.000,— exclusief eventueel verschuldigde BTW verschuldigd aan Geveke, welk bedrag in hoofdsom van € 3.600.000 volledig zal worden afgelost op de hierna gemelde geldleningsovereenkomsten van FGH, terwijl eventueel verschuldigde BTW door de notaris uitsluitend aan Geveke zal worden voldaan. (…)

Na ontvangst van het verschuldigde, zal de instrumenterende notaris zulks aan FGH berichten, in welk geval FGH verplicht is vóór het ondertekenen van de akte van levering haar hypotheek op de te leveren onroerende zaken te (doen) royeren.

De instrumenterende notaris draagt zorg voor uitbetaling van het bedrag ad € 3.600.000,— aan FGH, die de ontvangst van dat bedrag zal boeken als een aflossing op de geldleningsovereenkomsten (...) gesloten tussen FGH en Geveke.

Artikel 5 - Aflossing door Geveke

Geveke lost bij gelegenheid van de levering een bedrag van € 100.000,— af op de hiervoor onder lid 4.6 aangeduide leningen bij FGH. (...)

Geveke blijft het restant van de bestaande schuld uit de hypothecaire geldlening verschuldigd aan FGH. Die schuld zal afgelost worden met € 6.250,— per maand (…)

Artikel 6 - Nadere informatie FGH

De Gemeente zal van FGH zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst inzicht verkrijgen in het bedrag waarvoor FGH de hypotheek op de vrije kavels geroyeerd zou hebben, aannemende dat dat successievelijk gebeurd zou zijn vanaf 2008, met een volledig royement in 2010 of 2011.’

(xviii) Met een notariële akte van 20 maart 2013 is uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en de leveringsovereenkomst door levering van de verkochte gronden aan de Gemeente en bekrachtiging van de eerdere overdrachten van de 16 kavels. Het hypotheekrecht van FHG op de kavels is doorgehaald. In deze akte is over de koopprijs vermeld:

‘KOOPPRIJS EN OMZETBELASTING

De koopprijs bedraagt:

DRIEMILJOEN ZESHONDERDDUIZEND EURO (€ 3.600.000,00)

Welke koopsom, conform opgaaf van partijen, als volgt is uitgesplitst:

1. voor het cultuurland ter grootte van ongeveer vier en vijftig hectare, zestien are en zes en negentig centiare, voor een waarde van een miljoen vijf honderd drie en twintig duizend vijf honderd en zestig euro en acht en zeventig eurocent (€ 1.523.562,78), zijnde: de voormelde percelen kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R, nummer 727, met uitzondering van:

– het voormeld gedeelte zoals op twee en twintig juni tweeduizend vijf verkocht en geleverd is aan de gemeente Veendam;

– de voormelde zestien bouwkavels; en

– vijftien nog niet verkochte bouwkavels.

2. de voormelde zestien bouwkavels voor een waarde van een miljoen vijf honderd negentien duizend twee honderd zeven en tachtig euro en tien eurocent (€ 1.519.287,10).

3. de overige percelen, zijnde bouwterrein met inbegrip van de hiervoor vermelde vijftien bouwkavels, voor een totale waarde van vijf honderd zeven en vijftig duizend vijftig euro en twaalf eurocent (€ 557.050,12).’

(xix) In een e-mail van 12 april 2013 heeft FGH aan de Gemeente geschreven:

‘(…) ter uitvoering van het bepaalde in artikel 6 van de “overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken” (...) berichten wij u als volgt (...) Uw overzicht [betreffende de zestien kavels, hof] is voor ons de basis geweest voor het opmaken van een reconstructie. Deze reconstructie betreft de meest waarschijnlijke oplossingen welke door ons in rekening zouden zijn gebracht, teneinde bij de overdracht van de betreffende kavels aan de particulieren vrij van hypotheken te doen plaatsvinden. (...) Met inachtneming van de complexiteit van het dossier (…) hebben wij een inschatting gemaakt van het door ons meest gerede scenario. (...)

Scenario “royement om niet”:

In augustus 2008 is met Geveke Ontwikkeling BV overeengekomen dat een deel van de gronden van fase 2 “om niet” zouden kunnen worden geroyeerd. Contractuele vastlegging hiervan in de betreffende offertes heeft abusievelijk niet op een correcte wijze plaatsgevonden. (...) Hierdoor is thans niet meer te achterhalen welk gedeelte het “om niet” royement exact betrof. (...) Bij deze toezegging voor royement “om niet” werd door ons overigens de uitdrukkelijke voorwaarde gesteld dat door ons de rechten werden voorbehouden om deze regeling te alle tijde te herzien. Gezien de sedertdien gewijzigde omstandigheden (..) zou het maar zeer de vraag zijn geweest of wij deze regeling gestand zouden hebben gedaan. Wij achten deze kans zeer klein. Dit scenario is derhalve door ons niet als meest gerede scenario aangemerkt.

Scenario “royement tegen vergoeding”:

De algemene regel was dat bij verkoop van (delen) van de onroerende zaak op het moment van levering een bedrag per m2 vrij uitgeefbare grond op de financiering(en) moest worden afgelost. Dit bedrag varieerde gedurende de betreffende tijdsperiode. (...) De totale aflossing bij de 16 kavels komt dan uit op een bedrag van € 1.167.500,00. (...) Onderstaand schema is ons inziens wel het meest gerede scenario. (…)’

(xx) In een brief van 25 november 2013 hebben de advocaten van de Gemeente aan de advocaten van de maatschap onder meer geschreven:

‘(...) Vanwege de precaire financiële situatie van Geveke was de Gemeente al in gesprek over het uitstappen van Geveke uit de ontwikkeling van Buitenwoel. (…) Beter dan te wachten op een eventueel faillissement van Geveke heeft de Gemeente gemeend in een deal over alle grond tot zaken te moeten komen met FGH, waarbij ook Geveke nog een bijdrage heeft geleverd. Dat heeft de schade beperkt. (…)’

(xxi) In opdracht van de notarissen heeft Troostwijk Taxaties BV (hierna: Troostwijk) eveneens een waardebepaling van de gronden opgesteld en daarover op 26 februari 2014 gerapporteerd. In het rapport staat onder meer geschreven:

‘Ondergetekende (…) verklaart dat hij (…) op basis van de in dit rapport omschreven uitgangspunten en omstandigheden heeft gewaardeerd ter bepaling van: de marktwaarde per 18 januari 2013. In totaal een bedrag van € 4.660.000,00’

Op pagina 11 van het rapport is vermeld dat in de waardering geen rekening is gehouden met de oppervlakte van de 16 reeds verkochte kavels.

(xxii) In de periode tot 1 januari 2014 waren [verweerder 3] , [verweerder 2] en [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ) via hun beheer- en praktijkvennootschappen maat in de maatschap. Per 1 januari 2014 is [verweerder 2] uitgetreden en [betrokkene 2] per 1 oktober 2016. Hiermee is de maatschap van rechtswege geëindigd. Het notariskantoor wordt sindsdien gevoerd vanuit de praktijkvennootschap van [verweerder 3] , Borgerspark.

De Gemeente heeft bij inleidende dagvaarding van 3 februari 2017 gevorderd een verklaring voor recht dat de notarissen (waaronder ook [betrokkene 2] ) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Gemeente heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de beroepsfout en een veroordeling van de notarissen tot betaling van een bedrag aan schadevergoeding van € 2.365.005,52, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2016. Het schadevergoedingsbedrag was als volgt gespecificeerd:

‒ € 1.528.348,80 voor afkoop van de hypotheekrechten op de 16 reeds verkochte kavels;

‒ € 514.800,— voor afkoop van de hypotheekrechten op de 15 nog niet verkochte kavels;

‒ € 83.895,10 aan externe kosten;

‒ € 52.056,10 aan interne kosten; en

‒ € 185.905,52 aan wettelijke rente tot 1 september 2016.

Bij vonnis van 16 mei 2018 heeft de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, de schadevergoedingsvordering jegens [betrokkene 2] geheel afgewezen en jegens de notarissen gedeeltelijk afgewezen, behoudens het bedrag van € 83.895,10 aan externe kosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2013. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat na vergelijking van de situatie waarin de Gemeente na het nemen van schadebeperkende maatregelen is komen te verkeren met de hypothetische situatie dat de notarissen geen fout zouden hebben gemaakt, onvoldoende is komen vast te staan dat de Gemeente meer schade heeft geleden dan de gemaakte externe kosten.

In principaal hoger beroep heeft de Gemeente haar eis verminderd (in zoverre dat [betrokkene 2] niet meer in rechte werd betrokken). In incidenteel hoger beroep hebben de notarissen gevorderd het vonnis van de rechtbank te vernietigen en de schadevergoedingsvordering alsnog geheel af te wijzen. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden, heeft bij arrest van 29 september 20203.het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, de Gemeente veroordeeld in de kosten van de notarissen in het principaal hoger beroep, de nakosten en tot vergoeding van de wettelijke rente over de voormelde kosten. De notarissen zijn hoofdelijk veroordeeld in de kosten van de Gemeente in het incidenteel hoger beroep. Het meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen.

De belangrijkste overwegingen van het arrest laten zich als volgt samenvatten:

Omvang hoger beroep

a. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de Gemeente als gevolg van de beroepsfout van de notarissen schade heeft geleden en hoe de omvang van deze schade moet worden vastgesteld. Niet ter discussie staat dat twee van de notarissen, te weten [verweerder 2] en [verweerder 3] , een beroepsfout hebben gemaakt. (onder 5.3)

De maatstaf

b. Uitgangspunt bij de berekening van de omvang van de schadevergoedingsverplichting is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand dient te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Dit betekent dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de werkelijke toestand met de toestand zoals die vermoedelijk zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (de hypothetische situatie). Alle omstandigheden van het concrete geval dienen te worden betrokken. (onder 5.4)

c. Ten aanzien van het bestaan van de omvang van de schade is uitgangspunt dat de gewone bewijsregels gelden, maar dat de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten die met de aard van de schade het meest in overeenstemming is, dan wel de schade te schatten. Stelplicht en bewijslast liggen in dit geval op de Gemeente, waarbij geldt dat daaraan onder omstandigheden niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Onder verwijzing naar HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483 stelt het hof ten slotte voorop dat voordelen voortvloeiend uit de schadeveroorzakende gebeurtenis moeten worden betrokken in de berekening van de schadevergoeding voor zover dat redelijk is. Dit uitgangspunt geldt zowel bij de berekening van de omvang van de schade door de werkelijke situatie te vergelijken met de hypothetische situatie (art. 6:95 tot en met 6:97 BW), als bij het volgen van de benaderingswijze van de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). (onder 5.5)

De beoordeling

d. De verschillende situaties met en zonder de beroepsfout van de notarissen worden als volgt afgebakend: (1) de feitelijke situatie dat de eigendom van de 16 kavels vanwege de beschikkingsonbevoegdheid aan de zijde van de Gemeente niet is overgedragen, maar vervolgens door de Gemeente is gerepareerd door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst met Geveke en (2) de hypothetische situatie dat steeds een rechtsgeldige eigendomsoverdracht had plaatsgevonden, doordat de notarissen vóór de levering steeds de beschikkingsbevoegdheid van de Gemeente zouden hebben geverifieerd en daarvoor vervolgens zouden hebben zorggedragen. (onder 5.6)

e. De basis voor de schadeberekening van de Gemeente zijn de vaststellingsovereenkomst, de daarmee samenhangende leveringsovereenkomsten en de daarop gevolgde leveringsakte van 20 maart 2013. Deze stukken zien niet alleen op het herstel van de beroepsfout, maar ook op (1) het aflossen en doorhalen van het door Geveke ten gunste van FGH gevestigde recht van hypotheek, (2) het staken en afwikkelen van de exploitatiesamenwerking tussen Geveke en de Gemeente en (3) de overdracht door Geveke van de overige gronden aan de Gemeente. Het van het totaalbedrag deel uitmakende bedrag voor het aflossen en doorhalen van de hypotheek op de 16 verkochte kavels is niet geïndividualiseerd en valt ook niet af te leiden uit de vaststellings- en/of leveringsovereenkomst. De opzet van de overeenkomsten wijst er op dat partijen een totaaloplossing hebben willen overeenkomen waarvoor de Gemeente één totaalbedrag zou zijn verschuldigd en zodoende één allesomvattende transactie hebben willen bewerkstelligen. Relevant hiervoor zijn de omstandigheden dat (1) de Gemeente onder druk stond om snel een oplossing te vinden voor de beschikkingsonbevoegde ‘levering’ en (2) een verdere ontwikkeling van het plangebied niet meer realistisch was in verband met, kort gezegd, de financiële positie waarin Geveke zich in 2012 verkeerde. Dit leidt er toe dat het hof geen reden ziet om het gegeven dat de Gemeente destijds bij haar schadebeperkende handelen niet alleen de onbevoegd verkochte kavels, maar alle gronden van Geveke heeft gekocht, buiten beschouwing te laten. (onder 5.7)

f. Uit het voorgaande volgt dat de vaststellings- en de leveringsovereenkomst in hun geheel en onderlinge samenhang moeten worden beschouwd bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke omvang de Gemeente schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van de notarissen. (onder 5.8)

g. Er is onvoldoende gesteld om bij de hiervoor vermelde vraag te betrekken de betaling door de Gemeente aan Geveke van € 1.889.437,— op 13 april 2006 voor de ‘fase II-gronden’, nu deze transactie een aspect betreft van het aangaan van de gezamenlijke exploitatie. In die exploitatie is geen verder inzicht gegeven, behoudens het feit dat de opbrengst van de 16 verkochte kavels ad € 2.173.046,— in de gezamenlijke exploitatie is gestort. Voorts heeft de Gemeente niet toegelicht waarom het argument dat zij dubbel heeft betaald, niet tot uiting komt of is verdisconteerd in de vaststellings- en/of leveringsovereenkomst. (onder 5.9)

h. Ten aanzien van de 16 verkochte kavels geldt dat, anders dan in het geval van de overige gronden die Geveke aan de Gemeente heeft overgedragen, deze moesten worden bevrijd van het daarop rustende recht van hypotheek van FGH, zodat minder relevant is wat partijen over de (markt- of executie)waarde ervan hebben aangevoerd. Meer van belang is tegen welk bedrag FGH bereid was haar recht van hypotheek op deze kavels door te halen. Uit de stukken van 19 en 20 maart 2013 volgt geen concreet bedrag, maar slechts dat FGH bereid was haar zekerheid op alle gronden op te geven tegen betaling van een bedrag van € 3.600.000,—. Uit een reconstructie achteraf blijkt dat FGH in het meest waarschijnlijke scenario aanspraak zou hebben gemaakt op een bedrag van € 1.167.500,— in ruil voor royement op de rechten van hypotheek op de 16 verkochte kavels. In de leveringsakte van 20 maart 2013 is de uitgesplitste waarde van de 16 kavels genoemd op een bedrag van € 1.519.287,10. (onder 5.10)

i. Niet gegeven is dat de Gemeente in het geheel bezien te veel heeft betaald. Daarvan is pas sprake als de van Geveke overige verkregen gronden minder waard waren dan het daarvoor betaalde bedrag van € 3,6 miljoen. Voor die bepaling geldt de marktwaarde van de gronden als uitgangspunt. (onder 5.11 en 5.12)

j. Beide partijen hebben rapporten overgelegd waarin een waardebepaling is opgenomen. Het hof neemt het rapport van Troostwijk tot uitgangspunt, dat in opdracht van de notarissen is opgesteld. Dit gevalideerde en volgens het hof voldoende gemotiveerde onderbouwde rapport geeft voor alle door de Gemeente verkregen gronden, met uitzondering van de 16 kavels, een marktwaarde van € 4,66 miljoen, die het hof tot uitgangspunt neemt. (onder 5.13)

k. Wat betreft de feitelijke vermogenssituatie van de Gemeente luidt de conclusie dat geen sprake is van nadeel of schade, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de Gemeente de overige gronden van Geveke ter waarde van € 4,66 miljoen in eigendom heeft verkregen, terwijl zij daarvoor een bedrag van € 3,6 miljoen heeft betaald. (onder 5.14)

l. De vermogenssituatie van de Gemeente zonder de beroepsfout kan niet met zekerheid worden vastgesteld. De financiële problematiek waar Geveke vanaf 2012 mee te maken had, maakt wel aannemelijk dat Geveke genoodzaakt zou zijn geweest om de samenwerking met de Gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van Buitenwoel te beëindigen. De financiële problematiek stond los van de beroepsfout. Voorts is aannemelijk dat de Gemeente ook dan met Geveke een overeenkomst over de beëindiging van de samenwerking en overname van de gronden zou hebben gesloten. Het hof gaat ervan uit dat ook bij het uitblijven van de beroepsfout op enig moment een allesomvattende transactie tussen partijen zou zijn gesloten. Voor toepassing van het leerstuk van kansschade omtrent de vijftien niet verkochte kavels bestaat geen reden. (onder 5.15)

m. De te maken vergelijking is aldus of de Gemeente in het geval dat geen sprake was van een beroepsfout een voordeliger transactie zou hebben gesloten, dan in de feitelijke situatie het geval is. Elke onderbouwing en ieder aanknopingspunt ontbreekt echter, waardoor het hof niet toekomt aan bewijs. Het bestaan van schade is aldus niet komen vast te staan. (onder 5.16)

Externe kosten

n. Gelet op het feit dat de Gemeente het initiatief heeft genomen om een transactie te sluiten teneinde de schade als gevolg van de beroepsfout te compenseren door middel van een totaaloplossing, is het niet redelijk het door haar behaalde voordeel ook te verrekenen met de externe kosten die de Gemeente heeft gemaakt ten behoeve van het sluiten van de schadebeperkende overeenkomst. Tot dit oordeel komt het hof na aanleiding te hebben gezien eenzelfde pragmatische benadering als de Hoge Raad in HR 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423 te baseren op de mogelijkheid die art. 6:100 BW biedt met de woorden ‘voor zover dit redelijk is’ om de verrekening van voordeel te beperken. (onder 5.20)

Interne kosten

o. Voor het kunnen vorderen van vergoeding van interne kosten is bepalend of de Gemeente meer of andere interne kosten heeft moeten maken door de beroepsfout. Dat is niet uitgewerkt en het feit dat personeel werkzaamheden uitvoert, is onvoldoende grond voor toewijzing van die vordering. (onder 5.21)

Eigen schuld

p. Er is geen grond voor het oordeel dat een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW wegens eigen schuld aan de zijde van de Gemeente voor haar rekening dient te blijven. De aard van de beroepsfout en het feit dat de notarissen professionele beroepsoefenaars zijn, staan daaraan in de weg. (onder 5.22)

Bewijs

q. De door beide partijen gedane bewijsaanbiedingen worden gepasseerd, omdat geen (voldoende concrete) feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. (onder 5.23)

Bij procesinleiding van 29 december 2020 heeft de Gemeente tijdig cassatieberoep ingesteld. De notarissen hebben verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit een inleiding (onder A), een nadere introductie (onder B) en de eigenlijke cassatieklachten in dertien onderdelen (onder C, D en E).

De inleiding onder A presenteert ons drie redenen waarom het oordeel van het hof onjuist zou zijn, als volgt:

1. Het hof zou ten onrechte niet het bedrag van € 1.889.437,— (hiervoor 2.1 onder v) in de schadebegroting hebben betrokken. [vergelijk de bespreking van onderdeel 3]

2. Het hof zou hebben miskend dat de Gemeente als gevolg van de beroepsfouten uitgaven heeft moeten doen, die zij zonder de notariële beroepsfouten niet zou hebben behoeven te doen (het in de notariële akte aan de 16 onbevoegd verkochte kavels toegerekende bedrag van € 1.519.287,—). [vergelijk hierna 3.33]

3. Het hof heeft miskend dat er geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de beroepsfouten en het door het hof vastgestelde voordeel. [vergelijk de bespreking van onderdeel 2]

De status van deze ‘redenen’ is niet geheel duidelijk. Gelet op de presentatie als ‘inleiding’ houd ik ze niet voor zelfstandige cassatieklachten, maar voor gezichtspunten die de steller van het middel ons meegeeft en die we dus bij de beoordeling van de eigenlijke klachten (neergelegd in de dertien onderdelen van het middel) in het achterhoofd kunnen houden. Ten behoeve van de Gemeente heb ik hiervoor tussen rechte haken aangegeven waar het punt hierna wordt besproken.

Een vergelijkbare onduidelijkheid doet zich voor met betrekking tot het slot van de nadere introductie onder B. Die inleiding presenteert ons onder meer feiten en het procesverloop, maar bevat vervolgens ook enkele kwalificaties met betrekking tot het arrest van het hof, als volgt:

a. Het door het hof bereikte resultaat is onredelijk/ongerijmd, omdat het hof heeft miskend dat zonder de notariële beroepsfouten de 16 kavels vrij van hypotheek eigendom van de Gemeente zouden zijn geworden, zonder dat de gemeente daarvoor additioneel iets zou hebben behoeven betalen. [vergelijk de bespreking van onderdeel 9]

b. Het bedrag van € 1.889.437,— is in de schadebegroting door het hof ondergesneeuwd/‌door het hof ‘straal genegeerd’. [vergelijk de bespreking van onderdeel 3]

Gelet op de presentatie als ‘nadere introductie’ houd ik het er opnieuw voor dat we in de bedoelde kwalificaties geen (zelfstandige) cassatieklachten behoren te lezen. Opnieuw gaf ik hiervoor tussen rechte haken aan waar het punt wordt besproken.

Hierna bespreek de dertien onderdelen van het middel, waarin ik dus de eigenlijke cassatieklachten van de Gemeente lees.

Onderdeel 1 richt klachten tegen rechtsoverwegingen 5.6 tot en met 5.18 en in het bijzonder tegen de rechtsoverwegingen 5.6, 5.7 en 5.15, die als volgt luiden:

‘5.6. De situaties zonder en met de fout kunnen als volgt worden afgebakend. In de hypothetische situatie zonder fout hadden de notarissen vóór de levering steeds de beschikkingsbevoegdheid van de gemeente geverifieerd en hiervoor vervolgens zorg gedragen, zodat steeds een rechtsgeldige overdracht had plaatsgevonden. In de feitelijke situatie is de eigendom van de 16 verkochte kavels vanwege gebleken beschikkingsonbevoegdheid van de gemeente niet overgedragen, en heeft de gemeente dit gerepareerd door het sluiten van de onder 2.17 genoemde vaststellingsovereenkomst. Het hof zal nu ingaan op de vermogenssituatie van de gemeente in de verschillende situaties.

5.7. Allereerst de vermogenssituatie zoals die zich feitelijk voordeed. De vaststellingsovereenkomst met daarmee samenhangende Ieveringsovereenkomst van 19/20 maart 2013 en de daarop gevolgde akte van 20 maart 2013 is voor de gemeente de basis voor haar schadeberekening. Deze stukken zien echter niet alleen op herstel van het feit dat de gemeente omtrent zestien verkochte en ‘geleverde’ kavels niet beschikkingsbevoegd was, maar ook op het aflossen en doorhalen van het door Geveke ten gunste van FGH gevestigde recht van hypotheek, het staken en afwikkelen van de exploitatie-samenwerking tussen Geveke en de gemeente en het overdragen door Geveke aan de gemeente van fase II-, fase lIl- en overige gronden. Hoewel in de akte van 20 maart 2013 (zie 2.20) een uitsplitsing van het overeengekomen, door de gemeente aan Geveke te betalen totaalbedrag is opgenomen, is daarmee het voor het aflossen en doorhalen van de hypotheek op de zestien kavels benodigde bedrag niet geïndividualiseerd. Dat bedrag is ook niet uit de overeenkomsten van 19/20 maart 2013 af te leiden. De opzet van deze overeenkomsten wijst er naar het oordeel van het hof op dat partijen voor de toen aan de orde zijnde aspecten van foutherstel, beëindigen en afwikkelen van samenwerking/exploitatie en overdracht van alle gronden één totaaloplossing zijn overeengekomen met als slotsom één door de gemeente te betalen bedrag ter aflossing en doorhaling van het recht van hypotheek op alle door Geveke aan de gemeente over te dragen gronden, die van de zestien kavels daaronder begrepen. In de considerans van beide overeenkomsten is dit ook zo beschreven, terwijl in de voorafgaande correspondentie (zie de e-mail van 12 november 2012 van de gemeente en haar brief van 25 november 2013) eveneens wordt uitgegaan van één allesomvattende transactie, mede vanuit het oogpunt om de kosten van het foutherstel zo veel mogelijk te beperken. Dit alles vond plaats tegen de achtergrond, zo blijkt afdoende uit de overgelegde stukken, dat de gemeente onder druk stond om snel een oplossing te vinden voor het feit dat zij beschikkingsonbevoegd had verkocht en ‘geleverd’ en dat door de omstandigheden waarin Geveke in 2012 verkeerde, een verdere ontwikkeling van het plangebied niet meer realistisch was. Die omstandigheden waren dat het destijds tussen Geveke en FGH bestaande financieringsarrangement was geëindigd (zie sub j. van de considerans), dat Geveke niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen en dat Geveke zodoende niet in staat was een zodanig bedrag aan FGH te betalen dat deze bereid was om het recht van hypotheek op (in ieder geval) de zestien kavels door te halen. Een en ander maakt dat het hof, anders dan de gemeente bepleit, geen reden ziet om buiten beschouwing te laten dat de gemeente destijds bij haar schadebeperkende handelen niet alleen de onbevoegd verkochte kavels maar alle percelen van Geveke uit het project heeft gekocht. Het kan niet los worden gezien van elkaar.

(…)

5.15. Hoe de situatie zonder de fout zou zijn geweest, kan niet met zekerheid worden vastgesteld. In de gegeven omstandigheden kan aan de aannemelijkheid daarvan ook niet te hoge eisen worden gesteld. Uit de stellingen van de gemeente blijkt echter wel dat Geveke in 2012 al ernstig was getroffen door de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de bouwsector (een afname van de verkoop van nieuwbouwwoningen met 50% ten opzichte van 2008), dat het financieringsarrangement dat Geveke had met FGH inmiddels was beëindigd en dat Geveke niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen. Deze vanaf 2008 toenemende financiële problematiek bij Geveke en haar ontstane onvermogen om het plangebied verder te ontwikkelen, maakt het aannemelijk dat Geveke in de periode van 2012 / 2013 genoodzaakt zou zijn geweest om de samenwerking met de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van Buitenwoel te beëindigen. Deze financiële problematiek stond immers los van de fout gemaakt tijdens de levering. Aannemelijk is ook dat de Gemeente dan met Geveke een overeenkomst over de beëindiging van de samenwerking en overname van gronden van Geveke zou hebben gesloten. Het hof volgt niet het andersluidende betoog van de gemeente dat in de situatie zonder de fout, de (tijdige) ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid van de gemeente ertoe zou hebben geleid dat vervolgens op dat moment reeds alle kavels op het Golfeiland – dus ook de 15 niet verkochte kavels – om niet, althans door een beperkte aflossing door Geveke, zouden zijn overgedragen aan de gemeente, met doorhaling van de hypotheekrechten van FGH. Op het (fictieve) moment van ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid zou immers nog geen sprake zijn van een verplichting van Geveke tot levering en onbezwaarde overdracht aan de gemeente van niet verkochte kavels. Voorts volgt uit onderdeel i van de vaststellingsovereenkomst alsook uit de e-mail van FGH van 12 april 2013 dat FGH voor een royement van haar hypotheekrechten op de kavels op het Golfeiland een substantiële aflossing op de aan Geveke verstrekte financiering zou hebben verlangd. Het hof gaat er dan ook van uit dat ook bij uitblijven van de beroepsfout, op enig moment een allesomvattende transactie tussen de gemeente en Geveke (en FGH) zou zijn gesloten. Voor toepassing van het leerstuk van kansschade omtrent de 15 niet verkochte kavels, zoals de gemeente bepleit, bestaat dan ook geen reden.’

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof weliswaar is uitgegaan van de juiste maatstaf, maar deze verkeerd heeft toegepast. De steller van het middel betoogt dat het hof een ‘valse vergelijking’ heeft gemaakt door voor wat betreft de werkelijke situatie te zijn uitgegaan van de situatie waarin de vaststellingsovereenkomst is gesloten, terwijl die heeft geleid tot een allesomvattende transactie en waarvan de 16 kavels slechts onderdeel uitmaakten. Het hof had, zo wordt aangevoerd, voor de begroting van de schade een vergelijking moeten maken tussen de hypothetische situatie zonder beroepsfout en de werkelijke situatie waarin (1) de Gemeente de eigendom van de 16 kavels zonder daarop rustend hypotheekrecht van FGH alsnog moest overgedragen zien te krijgen aan de kopers ervan, (2) op de hypothecaire lening van Geveke bij FGH moest worden afgelost en (3) de Gemeente extra heeft betaald bovenop het reeds in 2006 voor de 16 kavels betaalde bedrag van € 1.889.437,—.

Subonderdeel 1.2 bevat de klacht dat het hof voor de hypothetische situatie ten onrechte de situatie in 2013 in zijn vergelijking tot uitgangspunt heeft genomen, terwijl het had moeten uitgaan van een onbezwaarde eigendomsoverdracht in 2008. De steller van het middel betoogt dat in de situatie zónder de beroepsfout sprake zou zijn geweest van onbezwaarde overdracht van de 16 kavels in 2008, mét royement dus van de daarop rustende rechten van hypotheek ten gunste van FGH, waarvoor mogelijk Geveke de kosten zou hebben gedragen.

De beide klachten tezamen komen er dus op neer dat het hof bij de beoordeling van de vraag of door de Gemeente schade is geleden, is uitgegaan van zowel een onjuiste feitelijke situatie als van een onjuiste hypothetische situatie.

Mijns inziens treffen de klachten geen doel. Het hof heeft zowel de feitelijke toestand als de daarmee te vergelijken hypothetische situatie naar aanleiding van het partijdebat vastgesteld. Die vaststelling is verweven met waarderingen van feitelijke aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Dat ’s hofs oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting kan ik niet inzien. In dit verband merk ik op dat, anders dan de klachten veronderstellen, niet op voorhand is gegeven dat indien de beroepsfouten niet zouden zijn gemaakt, reeds in 2008 de 16 kavels onbezwaard aan de Gemeente zouden zijn verkocht. Het hof heeft het betoog van de Gemeente in die zin in de tweede helft van rechtsoverweging 5.15 gemotiveerd verworpen.

Het hof is dus ervan uitgegaan dat als de beroepsfouten achterwege zouden zijn gebleven, nog steeds eerst in 2012/2013, in verband met vanaf 2008 oplopende financiële problematiek bij Geveke (welke problematiek los stond van de beroepsfouten), de samenwerking tussen Geveke en de Gemeente zou zijn beëindigd, waarbij de eerder gemeenschappelijk geëxploiteerde gronden door de Gemeente van Geveke zouden zijn overgenomen. Dat is een aan het hof als rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden vaststelling. Wat de steller van het middel doet, is in feite niets anders dan ons de versie van de Gemeente van de hypothetische en feitelijke situatie presenteren als petitio principii.

Ten overvloede nog het volgende. Ik heb gepiekerd over de vraag waarom de Gemeente meent dat in haar alternatieve versie van de hypothetische situatie haar positie wezenlijk anders zou zijn geweest. Die alternatieve versie houdt in (met wezenlijke variaties, zie de cursiveringen hierna) dat de beroepsfouten van de notarissen weggedacht, de 16 kavels, of zelfs alle kavels (onderdeel 9), reeds in 2008 onbezwaard aan de Gemeente zouden zijn verkocht, of zelfs om niet aan de Gemeente zouden zijn overgedragen (onderdeel 9). De Gemeente en Geveke waren echter slechts enkele jaren eerder (eind 2005) een gezamenlijke exploitatie begonnen, die ook de bedoelde 16 kavels omvatte. Wie eigenaar van die kavels was, was in economische zin tussen de Gemeente en Geveke daardoor in feite minder van belang; de lasten en baten van de exploitatie deelden zij immers samen op basis van het overeengekomen risicoprofiel. In verband met dit laatste zou ik menen dat als de beroepsfouten achterwege zouden zijn gebleven en dus de notarissen vanaf 2008 erop zouden hebben gewezen dat niet de Gemeente maar Geveke eigenaar was, heel wel denkbaar was geweest dat de door de Gemeente verkochte kavels door Geveke aan de kopers zouden zijn geleverd. Eventueel is in rechtsoverweging 5.17 te lezen dat het hof daarvan niet is uitgegaan (het hof zegt daar dat op het moment van de ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid van de Gemeente niet ook de nog niet verkochte kavels door Geveke zouden zijn overgedragen). Dat veronderstelt dan dat in de hypothetische situatie de kavels eerst door Geveke aan de Gemeente en vervolgens door de Gemeente aan de kopers zouden zijn geleverd. Wezenlijk verschil maakt dat mijns inziens nog steeds niet. Wat blijft staan is immers dat partijen alle gronden gezamenlijk exploiteerden en dat volgens de vaststelling van het hof in de hypothetische situatie die gezamenlijke exploitatie niet in 2008 maar eerst in 2012/2013 zou zijn beëindigd, juist zoals dat ook in de feitelijke situatie heeft plaatsgevonden. Daarvan uitgaande is het verschil tussen de hypothetische en feitelijke situatie enkel dat niet reeds vanaf 2008 op de hypotheekschuld van Geveke aan FGH is afgelost. Het hof is op zoek geweest naar aanwijzingen dat het probleem van de hypotheek van FGH geheel of gedeeltelijk voor rekening van de Gemeente is opgelost, maar heeft die niet gevonden. Wat maakt het voorgaande ons duidelijk? Dat het plaatje er pas wezenlijk anders gaat uitzien als moet worden aangenomen dat in de hypothetische situatie niet alleen in 2008 het probleem van de beschikkingsonbevoegdheid van de Gemeente zou zijn opgelost, maar ook toen reeds de gezamenlijke exploitatie zou zijn beëindigd en wel in een zo gunstige zin als de Gemeente stelt (met de hiervoor bedoelde wezenlijke variaties, die mijns inziens niet begrijpelijk zijn toegelicht). Uitgaande van de vaststelling van het hof dat de financiële problematiek bij Geveke vanaf 2008 oplopend was, en dus in 2008 lang niet zo ernstig als in 2012/2013, dunkt mij dit scenario van beëindiging van de gezamenlijke exploitatie reeds in 2008, aanzienlijk minder aannemelijk dan het door het hof gekozen scenario.

In onderdeel 2 zijn verschillende klachten opgenomen die alle erop neerkomen dat geen condicio sine qua non-verband bestaat tussen de beroepsfouten en het door het hof vastgestelde voordeel dat de Gemeente heeft genoten als gevolg van de allesomvattende transactie voor zover het de gronden betreft anders dan de 16 onbevoegd verkochte kavels. Het onderdeel richt zich tegen de rechtsoverwegingen 5.6, 5.7, 5.8, 5.10, 5.11, 5.15 en 5.16. Ik verwijs naar de hiervoor 2.5 gegeven samenvatting van die overwegingen, alsook naar die van de tussenliggende overwegingen (5.9 en 5.12, 5.13 en 5.14), die uiteraard voor een goed begrip van de gedachtegang van het hof mede van belang zijn.

Voordat ik de klachten van de diverse subonderdelen een voor een langsloop, het volgende. Waar het hof heeft vastgesteld dat ook in de hypothetische situatie partijen in 2012/2013 hun samenwerking zouden hebben beëindigd, terwijl partijen in de feitelijke situatie in 2013 in één transactie de samenwerking hebben beëindigd én de kwestie van de onbevoegd geleverde kavels en het hypotheekrecht van FGH hebben opgelost, is alleszins juist dat het hof die ‘totaaloplossing’ heeft onderzocht op aanwijzingen voor per saldo door de Gemeente geleden schade. Dat berust niet op een door het hof verondersteld ‘causaal verband’ tussen de beëindiging van de samenwerking en de beroepsfouten, maar op een feitelijke verwevenheid van de elementen van de totaaloplossing (namelijk zowel beëindiging van de samenwerking als oplossing van het probleem van de beschikkingsonbevoegdheid en het hypotheekrecht van FGH). Ook brengt het veronderstelde ‘ontbreken van causaal verband’ niet mee dat het hof niet op deze wijze de schadevraag mocht onderzoeken. In feite stuiten alle klachten van het onderdeel hierop af. Zoals gezegd, loop ik hierna die klachten nog eens een voor een langs.

Subonderdeel 2.1 bevat de ‘kernklacht’ dat voor zover ’s hofs schadeberekening berust op de gedachte dat de Gemeente in het kader van de allesomvattende transactie een positief resultaat heeft behaald, het hof heeft miskend dat dit niet het gevolg is van de beroepsfout, maar van de financiële problematiek waaronder Geveke gebukt ging. Volgens de steller van het middel vloeien het nadeel en het voordeel niet voort uit een zelfde gebeurtenis, zoals art. 6:100 BW voorschrijft, en is op grond van het arrest Tennet/ABB4.noch sprake van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen noch maakt het onderdeel uit van de schadebegroting ex art. 6:97 BW.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Hoewel het hof in rechtsoverweging 5.5, behalve met betrekking tot schadebegroting en stelplicht en bewijslast wat betreft het bestaan en de omvang van schade, ook met betrekking tot eventuele voordeelsverrekening (of ‘voordeelstoerekening’) een en ander voorop heeft gesteld, heeft het vervolgens, bij de beoordeling van de zaak aan de hand van de stellingen van partijen, géén voordeelsverrekening toegepast en ook niet in het kader van de schadebegroting een voordeel en een nadeel tegen elkaar weggestreept. In plaats daarvan heeft het hof in de onvermijdelijke zoektocht waarvoor het in verband met de ‘totaaloplossing’ werd gesteld onder meer overwogen (1) dat de Gemeente € 3,6 miljoen heeft betaald en, na doorlevering van de 16 reeds verkochte percelen, daarvoor percelen heeft verkregen met een totale waarde van € 4,66 miljoen (rechtsoverweging 5.14), (2) dat het opnemen van de 16 verkochte kavels in de vaststellings- en leveringsovereenkomsten voor een waarde van € 1.519.287,10 fiscaal gedreven was (rechtsoverweging 5.10), (3) dat veeleer van belang is het door FGH genoemde bedrag van € 1.167.500,— in ruil voor royement (eveneens rechtsoverweging 5.10) en (4) dat door de Gemeente niet is toegelicht waarom het argument dat voor de van Geveke overgenomen fase II-gronden dubbel werd betaald (naast het bedrag van € 1.889.437,—) niet in de overeenkomsten van 19/20 maart 2013 zouden zijn verdisconteerd (rechtsoverweging 5.9). Onder meer die overwegingen hebben het hof geleid tot de conclusie dat bij gebrek aan ieder aanknopingspunt het bestaan van schade niet is komen vast te staan (rechtsoverweging 5.16), niettegenstaande het door het hof omarmde uitgangspunt dat aan de stelplicht en bewijslast van de Gemeente niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld (opnieuw rechtsoverweging 5.5).

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rechtsoverweging 5.11 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voor de schadebegroting van belang te achten de vraag of de Gemeente in het geheel bezien te veel heeft betaald en in rechtsoverweging 5.16 of de Gemeente in de hypothetische situatie een nog beter resultaat zou hebben bereikt. Dit zou niet rijmen met de twee benaderingswijzen uit het hiervoor reeds aangehaalde arrest Tennet/‌ABB.

Deze klacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.3 komt er op neer dat het hof in rechtsoverweging 5.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat de vaststellingsovereenkomst en de leveringsovereenkomst in hun geheel en onderlinge samenhang moeten worden beschouwd. Volgens het subonderdeel had het hof alleen de ‘koop’ met betrekking tot de 16 kavels in de schadebegroting moeten betrekken.

Ook deze klacht kan uiteraard niet opgaan. Een op zichzelf staande ‘koop’ van de 16 kavels is er niet en kan dus ook niet op zichzelf worden beschouwd.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat uit de door het hof vastgestelde feiten volgt dat de Gemeente als gevolg van de beroepsfout schade heeft geleden ten bedrage van € 1.519.287,—, althans in totaal € 1.953.786,19, dan wel ten minste ten bedrage van € 1.167.500,—.

Het subonderdeel bouwt voort op de voorgaande klachten en poneert naar aanleiding daarvan de eigen versie van de Gemeente van de te vergelijken feitelijke en hypothetische situatie. Het subonderdeel deelt mijns inziens in het lot van de voorgaande klachten.

Onderdeel 3 bevat de klacht dat het hof ten onrechte niet in de schadebegroting heeft betrokken het door de Gemeente op 13 april 2006 betaalde bedrag van € 1.889.437,— voor de destijds door Geveke in de exploitatie gebrachte gronden. Ook bevat het onderdeel de klacht dat het hof ten onrechte heeft overwogen dat de Gemeente hiervoor onvoldoende zou hebben gesteld. Deze klacht wordt verder uitgewerkt in de motiveringsklachten van onderdeel 7. Ik behandel beide onderdelen daarom samen. Zij richten zich in het bijzonder tegen rechtsoverweging 5.9:

‘5.9. Anders dan de gemeente ingang wil doen vinden, is onvoldoende gesteld om daarbij te betrekken de betaling door de gemeente aan Geveke op 13 april 2006 van € 1.889.437,—. Deze betaling betreft immers een aspect van het aangaan van de gezamenlijke exploitatie van de gronden in fase II, waarbij verder geen inzicht is gegeven in die exploitatie – behoudens dan dat de opbrengst van de zestien kavels van € 2.173.046,— in die gezamenlijke exploitatie is gestort – of in de uitwerking van die exploitatie, gegeven de in de exploitatieovereenkomst overeengekomen risicoverdeling van 45% voor de gemeente en 55% voor Geveke, welke verdeling afgeleid was van de verhoudingen van de eigendommen in het gehele gebied. Daar komt bij dat de gemeente ook niet heeft toegelicht waarom het in deze procedure gebruikte argument dat zij voor de van Geveke overgenomen fase II - gronden ‘dubbel’ heeft betaald, op geen enkele manier tot uiting komt of is verdisconteerd in de overeenkomsten van 19/20 maart 2013.’

Bij deze overweging dunkt mij belangrijk om onder ogen te zien dat een formulering volgens welke de betaling van € 1.889.437,— wel of niet in de begroting van de schade ‘wordt betrokken’, meerdere dingen kan betekenen. Anders dan de klachten van het middel suggereren, heeft het hof wel degelijk de vraag onderzocht of de Gemeente voor de fase II-gronden ‘dubbel’ heeft betaald en in die zin heeft het hof de betaling dus wel degelijk in zijn oordeel betrokken. Het hof heeft de vraag of de Gemeente voor de fase II-gronden ‘dubbel’ heeft betaald echter in die zin beantwoord, dat een zodanige dubbele betaling niet vaststaat, omdat de Gemeente (1) onvoldoende inzicht heeft gegeven in de exploitatie van het geheel van de gezamenlijk door de Gemeente en Geveke geëxploiteerde gronden en (2) ook niet heeft toegelicht waarom de betaling van € 1.889.437,— niet in de overeenkomsten van 19/20 maart 2013 zou zijn verdisconteerd. Dát is de betekenis van de overweging van het hof dat onvoldoende is gesteld om de bedoelde betaling te betrekken bij wat het voorafgaand over het mogelijk bestaan van schade had overwogen.

De rechtsklacht van onderdeel 3 stuit op het voorgaande af; zij berust op een onjuiste lezing van ’s hofs arrest.

Subonderdeel 7.1 presenteert onder het kopje ‘Hoezo “onvoldoende gesteld” om bedrag van € 1.889.437 mee te nemen in de schadebegroting?’ een reeks van losse feitelijke stellingen met betrekking tot de samenwerking met Geveke en poneert vervolgens dat uit die stellingen ‘geen andere conclusie kan volgen’ dan (kort gezegd) dat de Gemeente voor de fase II-gronden dubbel heeft betaald.

Overweging van de bedoelde feitelijke stellingen heeft mij niet tot het inzicht kunnen brengen dat inderdaad niet een andere conclusie kan volgen dan in de door de steller van het middel voorgestane zin. Mijns inziens maken die feitelijke stellingen (ook tezamen niet) ook niet onbegrijpelijk de beide gronden op grond waarvan het standpunt van de Gemeente is gepasseerd (zie rechtsoverweging 5.9, zojuist onder 3.25 sub (1) en (2) weergegeven).

Subonderdeel 7.2 richt een motiveringsklacht tegen het slot van rechtsoverweging 5.7:

‘Een en ander maakt dat het hof, anders dan de gemeente bepleit, geen reden ziet om buiten beschouwing te laten dat de gemeente destijds bij haar schadebeperkende handelen niet alleen de onbevoegd verkochte kavels maar alle percelen van Geveke uit het project heeft gekocht. Het kan niet los worden gezien van elkaar.’

Deze overweging zou onbegrijpelijk zijn, omdat, zoals door het hof ook is vastgesteld, de Gemeente reeds op 13 april 2006 ruim € 1,8 miljoen voor de fase II-gronden had betaald.

De klacht van het subonderdeel dunkt mij vanuit het perspectief van de Gemeente opmerkelijk. Als voor de fase II-gronden dubbel is betaald, zoals de Gemeente beweert, komt dat er immers op neer dat in 2013 de fase II-gronden nogmaals zijn gekocht. Intussen is de betekenis van de aangevallen overweging binnen de redenering van het hof een andere, namelijk dat het noodzakelijk is om het geheel van de totaaloplossing van de vaststellings- en leveringsovereenkomsten te onderzoeken op aanwijzingen dat de Gemeente schade heeft geleden. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

In subonderdeel 7.3, dat verwijst naar de door subonderdeel 7.1 vermelde feitelijke stellingen, lees ik niet iets anders dan vergeefse herhalingen van zetten.

Ik wijs er in dit verband nog eens op dat het hof met betrekking tot de vermelding van de 16 verkochte kavels in de vaststellings- en leveringsovereenkomsten voor een waarde van € 1.519.287,10 in rechtsoverweging 5.10 heeft overwogen dat deze fiscaal gedreven was. Een klacht tegen die vaststelling bevat het middel niet. Waar de Gemeente haar eigen versie van de te maken vergelijking tussen de feitelijke en hypothetische situatie wat betreft de overeenkomsten van maart 2013 steeds baseert op de in die overeenkomsten met betrekking tot de diverse gronden vermelde bedragen, als zouden die bedragen weergeven wat werkelijk door de Gemeente daarvoor is betaald, ziet zij daaraan ten onrechte voorbij.

Onderdeel 4 bevat klachten met betrekking tot de verdeling van stelplicht en de bewijslast en is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11, 5.15 en 5.16, hiervoor 2.1 onder i, l en m weergegeven.

Volgens subonderdeel 4.1 heeft hof miskend dat het in beginsel aan de notarissen is om aannemelijk te maken dat de Gemeente niet alleen schade, maar ook redelijkerwijs toerekenbaar voordeel van de beroepsfout genoten zou hebben.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet vastgesteld dat de Gemeente schade heeft geleden en heeft niet vervolgens met die schade een voordeel verrekend. In plaats daarvan heeft het hof geoordeeld dat het bestaan van schade niet is komen vast te staan (rechtsoverweging 5.16). Zie uitvoeriger hiervoor 3.17.

Volgens subonderdeel 4.2 heeft het hof miskend dat op de notarissen de stelplicht en bewijslast rust van de stelling dat Geveke in 2008 niet in staat zou zijn geweest om op haar financiering af te lossen.

Veronderstelling van deze klacht is dat het hof in rechtsoverweging 5.15 (hiervoor 3.7 aangehaald) impliciet heeft geoordeeld dat Geveke in 2008 niet in staat zou zijn geweest om op haar financiering bij FGH substantieel af te lossen. Aldus gaat de klacht echter uit van de versie van de Gemeente van de hypothetische situatie in plaats van die van het hof (vergelijk hetgeen naar aanleiding van subonderdeel 1.2 is opgemerkt). De klacht van het subonderdeel mist dus feitelijke grondslag.

Volgens subonderdeel 4.3 komt niet voor rekening en risico van de Gemeente dat zij niet heeft kunnen aantonen of voldoende heeft kunnen onderbouwen dat zij zonder de beroepsfout een nog beter resultaat zou hebben bereikt. Een en ander wordt uitgewerkt in een rechtsklacht en in motiveringsklachten. Daarbij wijst de steller van het middel op de aard en ernst van de door de notarissen gemaakte beroepsfouten.

Ook deze klachten treffen geen doel. Het hof is er terecht van uitgegaan dat met betrekking tot de door de Gemeente beweerdelijk geleden schade de stelplicht en bewijslast op de Gemeente rustte, ook al kunnen daaraan niet al te hoge eisen worden gesteld (rechtsoverweging 5.5). Het hof heeft de totaaloplossing van de overeenkomsten van 2013 op aanwijzingen voor het bestaan van schade onderzocht, maar is tot de slotsom gekomen dat daarvoor ‘ieder aanknopingspunt’ ontbreekt.

De aard en ernst van de beroepsfouten van de notarissen brengen mijns inziens niet iets anders mee. Die fouten bestonden erin dat de notarissen niet erop hebben gewezen dat niet de Gemeente maar Geveke van de 16 verkochte percelen eigenaar was. Welnu, in dat geval zou Geveke op haar krediet bij FGH deels hebben moeten aflossen, wat zij in de feitelijke situatie niet heeft gedaan, althans niet voorafgaand aan de overeenkomsten van 19/20 maart 2013. Bij die overeenkomsten moest dit alsnog gelijk worden getrokken, wat door de Gemeente en Geveke blijkens de considerans van die overeenkomsten ook onder ogen is gezien (vergelijk hiervoor 2.1 onder xv, punten i en k en onder xvi). Dat dit gelijktrekken voor rekening van de Gemeente is gekomen (wat dus erop neer komt dat de Gemeente een deel van de aflossing van het krediet van Geveke heeft betaald), spreekt geenszins vanzelf en diende dus door de Gemeente te worden bewezen (zij het ook te beoordelen aan de hand van een verlaagde bewijsstandaard: ‘niet te hoge eisen’). Dat de aard en ernst van de beroepsfout van de notarissen hierin verandering dienen te brengen, kan ik niet inzien. Zou de steller van het middel het oog hebben op de zogenaamde omkeringsregel, dan geldt dat hij niet begrijpelijk heeft toegelicht dat aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van die regel is voldaan.5.

Onderdeel 5 vertrekt weer vanuit de lezing dat het hof met door de Gemeente geleden nadelen voordelen heeft verrekend en mist dus feitelijke grondslag (vergelijk hiervoor 3.17).

Onderdeel 6 en onderdeel 10 richten klachten tegen ’s hofs beslissing in rechtsoverweging 5.21 dat de Gemeente geen aanspraak heeft op vergoeding van de door haar gemaakte interne kosten:

‘5.21. Met grief VI in principaal hoger beroep komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de door haar gevorderde interne kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De gemeente wijst erop dat zij (al in eerste aanleg) een urenverantwoording van de betrokken medewerkers van de Kompagnie B.V. heeft overgelegd, evenals een schriftelijke verklaring van een gemeenteambtenaar dat de genoemde kosten zijn voldaan via de Gemeenschappelijke Regeling van de gemeente. Het hof begrijpt dat met de Gemeenschappelijke Regeling twee gemeentes, waaronder de gemeente, uit oogpunt van kostenbesparing en efficiëntie hun ambtelijk apparaat hebben samengevoegd, waardoor deze voor twee gemeentes wordt ingezet. De mensen en de taken zijn er en de financiering door de twee gemeenten van hun ‘externe’ organisatie is ook een gegeven. Voor het kunnen vorderen van vergoeding van interne kosten is bepalend of de gemeente meer of andere (interne) kosten heeft moeten door de fout van de notarissen. En dat is niet uitgewerkt. Het feit dat het reeds in dienst zijnde personeel werkzaamheden uitvoert, is daarvoor onvoldoende. Grief VI faalt eveneens.’

Onderdeel 6 strekt, onder verwijzing naar vaste rechtspraak van uw Raad,6.ten betoge dat het hof heeft miskend dat (1) redelijke loonkosten van redelijke activiteiten ten behoeve van het voorkomen, herstellen of verhalen van schade voor vergoeding in aanmerking komen, ook waar het gaat om publieke organen, (2) van belang is dat het gaat om gemaakte loonkosten waarvoor de Gemeente het resultaat van de reguliere werkzaamheden heeft moeten missen en (3) het inzetten van personeel voor noodzakelijkerwijs te nemen maatregelen als gevolg van de schadeveroorzakende gebeurtenis, schade oplevert.

De notarissen hebben zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van uw Raad.

Art. 6:96 lid 2 sub a BW bepaalt dat gemaakte kosten ter voorkoming of beperking van schade voor vergoeding in aanmerking komen. Wel geldt een dubbele redelijkheidstoets die meebrengt dat het in de gegeven omstandigheden redelijk moet zijn geweest om die kosten te maken en ook moet de omvang van de kosten redelijk zijn. Tot deze categorie vergoedbare schadeposten behoort ook de inzet van eigen personeel voor opruim- en administratiewerkzaamheden na een ongeval, omdat dit personeel door het ongeval niet voor andere werkzaamheden kan worden ingezet.7.Dit geldt ook voor de inzet van personeel in de publieke sector.8.

Mijns inziens treffen de klachten van het onderdeel onmiskenbaar doel. In het bijzonder geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting de overweging van het hof dat voor de vergoedbaarheid van interne kosten onvoldoende is dat reeds in dienst zijnd personeel werkzaamheden uitvoert.

De motiveringsklachten van onderdeel 10 behoeven geen bespreking meer.

Onderdeel 8 richt zich tegen rechtsoverweging 5.16 en klaagt erover dat ’s hofs oordeel dat de Gemeente door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst een positief resultaat zou hebben behaald, onbegrijpelijk is in het licht van door het onderdeel vermelde stellingen. Die stellingen, welke samengevat er op neerkomen dat het project Buitenwoel verliesgevend is en de Gemeente aanzienlijke afboekingen heeft gedaan,9.zouden zich niet anders laten verstaan dan dat de Gemeente als gevolg van de vaststellings- en leveringsovereenkomst geen positief resultaat heeft behaald en dat haar vermogenspositie als gevolg van de beroepsfout niet is verbeterd.

Mijns inziens slagen deze klachten niet. Niet juist is de suggestie dat het hof heeft verondersteld dat als gevolg van de beroepsfout de vermogenspositie van de Gemeente is verbeterd. In plaats daarvan heeft het hof slechts vastgesteld dat de totaaloplossing van de overeenkomsten van 19/20 een positief resultaat bevat in verband waarmee alleen sprake van schade kan zijn, indien in de hypothetische situatie door de Gemeente een nog positiever resultaat zou zijn bereikt (rechtsoverweging 5.16). Ook heeft het hof niet vastgesteld dat het project Buitenwoel winstgevend is geweest. Zou het hof dat wel gedaan hebben, dan zou de Gemeente daartegen in cassatie terecht hebben kunnen aanvoeren dat een dergelijk voordeel niet met de beroepsfouten van de notarissen in verband staan. Dat de Gemeente de positie van Geveke in het volgens haar verlieslatende project heeft moeten overnemen, is in de mijns inziens alleszins begrijpelijke gedachtegang van het hof geen gevolg van de beroepsfouten van de notarissen. Volgens het hof zou ook in de hypothetische situatie in 2012/2013 de Gemeente in verband met oplopende financiële problematiek bij Geveke (welke problematiek los stond van de beroepsfouten), de samenwerking tussen Geveke en de Gemeente zijn beëindigd, waarbij de eerder gemeenschappelijk geëxploiteerde gronden door de Gemeente van Geveke zouden zijn overgenomen. Op een en ander stuiten de klachten af.

Onderdeel 9 bestrijdt het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.15 (hiervoor 3.7 weergegeven) dat het niet volgt het betoog van de Gemeente dat in de situatie zonder de beroepsfout, de (tijdige) ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid van de Gemeente ertoe zou hebben geleid dat vervolgens op dat moment álle kavels op het Golfeiland – dus ook de 15 niet verkochte kavels – om niet, althans door een beperkte aflossing door Geveke, zouden zijn overgedragen aan de Gemeente, met doorhaling van de hypotheekrechten van FGH, omdat (1) op het (fictieve) moment van ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid nog geen sprake zou zijn van een verplichting van Geveke tot levering en onbezwaarde overdracht aan de Gemeente van niet verkochte kavels en (2) uit de vaststellingsovereenkomst alsook uit de e-mail van FGH van 12 april 2013 volgt dat FGH voor een royement van haar hypotheekrechten een substantiële aflossing op de aan Geveke verstrekte financiering zou hebben verlangd. Onder 9.1 is geen klacht te lezen.

Met subonderdeel 9.210.betoogt de steller van het middel dat met het hiervoor onder (1) weergegeven oordeel het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan diverse feitelijke stellingen, dan wel dat zijn oordeel in het licht van die stellingen onbegrijpelijk is.

Het onderdeel treft geen doel. Volgens de steller van het middel laten de bedoelde stellingen zich niet anders verstaan dan dat zij meebrengen dat een tijdige ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid ertoe zou hebben geleid dat alle kavels om niet, dan wel door een beperkte aflossing door Geveke aan de Gemeente zouden zijn overgedragen. De bedoelde stellingen komen op het volgende neer:

‒ Met de betaling van € 1.889.437,— heeft de Gemeente reeds betaald voor de door Geveke in de exploitatie gebrachte gronden, waaronder alle 31 kavels op het Golfeiland (onder a);

‒ In de exploitatieovereenkomst was de afspraak opgenomen dat Geveke de woningen zou realiseren en de Gemeente de gronden zou leveren aan de kopers ervan, bijvoorbeeld door middel van een ABC-constructie (onder b);

‒ In de hypothetische situatie zonder beroepsfout zou zijn ontdekt dat niet alleen de Gemeente geen eigenaar was, maar ook dat er een alomvattend recht van hypotheek ten gunste van FGH op alle 31 kavels was gevestigd en Geveke zou ervoor hebben gezorgd dat dit alomvattende hypotheekrecht zou worden afgelost waarvoor de Gemeente niets had hoeven te betalen (onder c, d en e);

‒ Geveke had in 2008 nog een solide financiële positie (onder f).

Het is mij niet gelukt in te zien hoe de genoemde stellingen kunnen leiden tot de slotsom dat in het hypothetische geval zonder de beroepsfout, de hypotheekrechten van FGH op alle kavels, dus zelfs ook die op de nog niet verkochte, in 2008 zouden zijn geroyeerd. Niet valt in te zien dat onbegrijpelijk is dat het hof hiervan niet is uitgegaan. Het hof was niet gehouden uitdrukkelijk op de bedoelde stellingen in te gaan. Verwerping ervan ligt besloten in de overweging dat geen verplichting tot levering en overdracht bestond en Geveke hiervoor substantieel zou hebben moeten aflossen op haar financiering bij FGH. Ik wijs in dit verband op wat ik hiervoor 3.13 ten overvloede opmerkte.

Subonderdeel 9.3 bevat een voortbouwklacht die geen bespreking behoeft.

Onderdeel 11 richt zich tegen rechtsoverweging 5.23 en verwijt het hof dat het door de Gemeente gedane bewijsaanbiedingen (in de procesinleiding met I, II en III, aangeduid) heeft gepasseerd:

‘5.23 Het hof passeert de door beide partijen gedane bewijsaanbiedingen, omdat partijen geen (voldoende concrete) feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.’

De bewijsaanbieding onder I ziet op stellingen die de Gemeente in par. 14 van haar memorie van grieven heeft ingenomen. Ik citeer die paragraaf:

‘Het geschil tussen partijen is – dat kan de Notaris en de rechtbank worden nagegeven – gecompliceerd door het feit dat de oplossing die de Gemeente met Geveke en FGH Bank heeft bereikt niet enkel was gericht op het herstel van de door de Notaris gemaakte beroepsfouten, maar ook op de oplossing van de omstandigheid dat Geveke door de algehele economische crisis in het algemeen en de specifieke penibele situatie van Geveke in het bijzonder, juist ten tijde van het ontdekken van de fout van de Notaris in dermate moeilijke financiële omstandigheden bleek te zijn komen te verkeren, dat zij de Gemeente heeft bericht uit het project te moeten stappen. Dit was onderdeel van de al eerder ingezette buitengerechtelijke liquidatie/ontmanteling van het Geveke-concern, zoals die ook daadwerkelijk is uitgevoerd en tot een substantieel afgeslankte voortzetting in de (door anderen voortgezette) vennootschap Esborg Ontwikkeling B.V. heeft geleid. Gevolg daarvan was evenzeer dat Geveke geen schade kon dragen, vanwege een alsdan aan de orde komend faillissement. Daarbij was de Gemeente (die immers veronderstelde al eigenaar van de gronden te zijn) niet eerder bekend [met] het door Geveke ten gunste van de FGH Bank gevestigde hypotheekrecht op de kavels. Verder is van belang dat ten tijde van de ontdekking van de fout van de Notaris – het is zinvol dat meer uitdrukkelijk te benoemen – het daarvoor bestaande financieringsarrangement van Geveke bij de FGH Bank was geëindigd, zodat de FGH Bank over (onmiddellijk) opeisbare vorderingen op Geveke beschikte. Deze ontwikkelingen (ontdekking fouten Notaris, het bekend worden van het financieel onvermogen van Geveke en de verhypothekering en de opeisbaarheid van de vorderingen van FGH Bank op Geveke) liepen in de tijd min of meer gelijk op. Daar kwam dan ten slotte nog eens bij dat het door de Gemeente en Geveke beoogde project door dezelfde, hiervoor geschetste economische ontwikkelingen inmiddels zwaar verliesgevend was geworden, voor Geveke temeer om zich daaruit terug te trekken. Van deze feiten en omstandigheden biedt de Gemeente voor zoveel nodig bewijs aan.’

Het hof heeft onder meer in rechtsoverweging 5.7 deze stellingen als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Gelet daarop behoefde het hof het – in algemene bewoordingen gestelde – bewijsaanbod van de Gemeente niet te honoreren.

De bewijsaanbieding bedoeld onder II, die ziet op stellingen met betrekking tot de verlieslatendheid van het project, deelt in het lot van de klachten van onderdeel 8.

Bij de klacht over het passeren van de bewijsaanbieding bedoeld onder III met betrekking tot interne kosten, bestaat in verband met het slagen van onderdeel 6 geen belang.

Onderdeel 12, dat evenals onderdeel 13, in de procesinleiding is vermeld onder ‘E. Overige klachten’, vuurt nog een laatste pijl af op rechtsoverweging 5.6 en wel op de frase ‘dit gerepareerd’. De klacht faalt. Het hof doelt met ‘dit’ evident zowel op de feitelijke situatie dat de eigendom van de door de Gemeente verkochte kavels vanwege beschikkingsonbevoegdheid niet is overgedragen als op het in verband daarmee voortduren van het hypotheekrecht van FGH. Even evident is dat het hof met ‘gerepareerd’ niet alleen op de voorovereenkomst maar ook op de leveringsovereenkomst van 19/20 maart 2013 doelt.

Onderdeel 13 bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

Volgens het voorgaande kan de beslissing van het hof met betrekking tot door de Gemeente gemaakte interne kosten niet in stand blijven (onderdeel 6, hiervoor 3.43 e.v.) en moet het cassatieberoep voor het overige worden verworpen. Daarbij is er nog op te letten dat de notarissen in de schriftelijke toelichting van hun advocaat (onder 5.28) naar voren brengen dat zij de afwijzing van de vordering tot vergoeding van interne kosten door het hof niet hebben verdedigd of uitgelokt. Op die grond verzoeken zij uw Raad de kosten te reserveren. Dat de notarissen de beslissing van het hof niet zouden hebben uitgelokt, is mijns inziens intussen niet vanzelfsprekend juist. Zie memorie van antwoord in principaal beroep onder 7.39-7.41. Behalve een bestrijding van de inzichtelijkheid van het door de Gemeente in het geding gebrachte overzicht van gemaakte interne kosten (productie 12) en van de overtuigingskracht van de schriftelijke verklaring van de teamleider financiën (productie 13), is op die plaats immers ook te lezen dat de kosten die in de publiekrechtelijke rechtspersoon de Kompagnie B.V. zijn gemaakt, alleen vergoedbaar zijn indien zij daadwerkelijk bij de Gemeente in rekening zijn gebracht en betaald. Dit komt er dus op neer dat ook volgens de notarissen niet voldoende was dat de Gemeente haar ambtelijk apparaat samen met een tweede gemeente in de Kompagnie B.V. had ondergebracht (waarin besloten ligt dat de Gemeente samen met die andere gemeente de personeelskosten van de Kompagnie B.V. droeg) en dat personeel van die rechtspersoon werkzaamheden had uitgevoerd.

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G