Hof Arnhem-Leeuwarden, 29-09-2020, nr. 200.245.913/01

gevestigd te Veendam,

hierna: Borgerspark,

2. [geïntimeerde2],

wonende te [A] ,

hierna: [geïntimeerde2],

3. [geïntimeerde3],

wonende te [B] ,

hierna: [geïntimeerde3],

geïntimeerden in het principaal hoger beroep,

appellanten in het incidenteel hoger beroep,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna gezamenlijk te noemen: de notarissen,

advocaat: mr. J. Mencke, kantoorhoudend te Amsterdam.

Het hof verwijst voor het verloop van het geding tot zover naar het tussenarrest van 29 oktober 2019.

De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus.

Met toestemming van partijen heeft het hof vervolgens arrest bepaald op het comparitiedossier.

Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank is een grief (grief I in principaal appel) gericht. Rekening houdend hiermee en aangevuld met wat in hoger beroep is komen vast te staan, zal het hof de feiten opnieuw vaststellen. De feiten zijn als volgt.

In het kader van een herinrichting in de regio Oost-Groningen zijn bij een

ruilverkaveling op 18 maart 2005 percelen in de gemeente Veendam aan Geveke Bouw

B.V. toebedeeld. Een van de percelen betrof het perceel met (destijds) het kadastrale

kenmerk ‘Sectie R nummer 350’ (hierna ook wel: het perceel).

Op 22 juni 2005 heeft Geveke Bouw B.V. een deel van dit perceel, ter grootte van circa 8.000 m2, geleverd aan de gemeente. De akte op grond waarvan Geveke Bouw B.V. dit deel van het perceel aan de gemeente heeft overgedragen, is ter inschrijving aangeboden aan het Kadaster.

Eind 2005 heeft Geveke Bouw B.V. haar deel van het perceel overgedragen aan

Geveke Ontwikkeling B.V. (thans: Esborg Ontwikkeling B.V., hierna: Geveke). In de

basisregistratie van het Kadaster stond sindsdien vermeld dat de gemeente gedeeltelijk

eigenaar was van het perceel door onder meer de aanduiding ‘Sectie R, nummer 350 ged.’.

Het Kadaster is in de daaropvolgende periode niet overgegaan tot uitmeting en afsplitsing

van het aan de gemeente overgedragen deel waardoor de gemeente tezamen met Geveke in

de basisregistratie van het Kadaster als gedeeltelijk eigenaar van het perceel vermeld bleef staan.

Op 7 juli 2005 heeft de gemeente in het kader van de ontwikkeling van het plan ‘Buitenwoel-Golflaan’ te Veendam met Geveke de zogeheten ‘Exploitatieovereenkomst

Buitenwoel fase II’ gesloten (hierna: de exploitatieovereenkomst). Het ontwikkelingsplan omvatte een drietal fasen. De exploitatieovereenkomst behelsde een plan voor nieuwbouw van woningen.

In de exploitatieovereenkomst staat onder ‘Afspraken’ onder meer geschreven:

“3. Werkwijze

De overeenkomst wordt gesloten op basis van de door partijen goedgekeurde exploitatie (..). Per nader vast te stellen deelgebied wordt een uitwerkingsplan inclusief een deelexploitatie gemaakt. (..) Na de realisatie van een deelgebied wordt na beoordeling van en besluitvorming door de stuurgroep de revenuen geherinvesteerd, dan wel aan beide partijen uitgekeerd. (..)

4. Inbrengwaarde

Begin 2005 worden de gronden uit de Herinrichting overgedragen aan de gemeente en Geveke (..) De gronden worden ingebracht in een gezamenlijke exploitatie.

5. Risicoprofiel

Het profiel is afgeleid van de verhoudingen van de eigendommen in het gehele gebied Buitenwoel na de toedeling van gronden in het kader van de Herinrichting. Daarbij is de volgende verdeling overeengekomen: 45 % voor de gemeente en 55 % voor Geveke. (..)

13. Grondprijzen en kavelverkoop

Op basis van de marktverwachtingen zal de gemiddelde verkoopprijs vastgesteld worden op € 100,- /m2. Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige vrije sector kavels.”

De gemeente en Geveke hebben ter uitvoering van de afspraak onder 4. van de

exploitatieovereenkomst de economische eigendom van gronden ingebracht in de

gezamenlijke exploitatie. Op 13 april 2006 heeft de gemeente € 1.889.437,- betaald aan

Geveke voor de door Geveke in de exploitatie ingebrachte gronden met een totale oppervlakte van 209.993 m2 tegen een bedrag van € 9,- per m2.

Het was de bedoeling dat uit de opbrengsten van het project (het resultaat na aftrek van de door de gemeente gemaakte kosten, waaronder de door de gemeente gemaakte kosten voor het bouwrijp maken van de gronden), aan de gemeente 45% zou toekomen en aan Geveke 55%.

De gemeente heeft ter uitvoering van de afspraak onder 13. van de

exploitatieovereenkomst vanaf de start van de uitgifte van de kavels in het jaar 2008 aan

diverse kopers percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogeheten Golfeiland. Het

Golfeiland maakt deel uit van het perceel. Op het Golfeiland bevinden zich in totaal éénendertig kavels.

Eind 2012 waren van de éénendertig kavels in totaal zestien kavels door de gemeente verkocht. De gemeente heeft de koopovereenkomsten opgesteld. In de koopovereenkomsten wordt het verkochte respectievelijk gekochte omschreven als:

“een perceel bouwterrein gelegen in het plan Buitenwoel-Golflaan (..) aan de Breitnerlaan te

Veendam, kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R nummer(s) 350 gedeeltelijk, zoals gearceerd is aangegeven op bijbehorende tekening (..)”

Aan de koopovereenkomsten was een kadastrale kaart gehecht met daarop aangegeven waar

de betreffende kavel zich bevond. De verkoopopbrengst van de zestien verkochte kavels ter grootte van in totaal 14.536 m2 bedroeg in totaal € 2.173.046,- ex btw.

Voor de levering van de zestien kavels heeft de gemeente met de maatschap

‘ [C] Netwerk Notarissen’ (hierna: de maatschap) een overeenkomst

van opdracht gesloten. Twaalf van de voor de beoogde levering benodigde leveringsakten

(en de akten waarbij de desbetreffende kopers aan financierende banken hypotheekrechten

verstrekten) zijn gepasseerd door [geïntimeerde2] en vier leveringsakten (alsmede

hypotheekakten van de kopers) door [geïntimeerde3] .

In 2012 is na uitmeting van de kavels door het Kadaster ontdekt dat bij de levering van de zestien kavels aan derden over het hoofd is gezien dat niet de gemeente maar Geveke eigenaar van deze kavels was. De kavels lagen allen, zo bleek na uitmeting door het Kadaster, op het deel van het perceel ‘Sectie R nummer 350’ waarvan Geveke eigenaar was. Op het aan Geveke toekomende deel van het perceel was voor de inbreng daarvan in de gezamenlijke exploitatie door Geveke een hypotheekrecht gevestigd ten gunste van FGH Bank (hierna: ‘FGH’). Omdat de gemeente ten aanzien van de zestien kavels achteraf gezien beschikkingsonbevoegd bleek, is geen geldige eigendomsoverdracht tot stand gekomen. Ook is bij het passeren van de leveringsakten geen royement gevraagd en verleend met betrekking tot de hypotheekrechten van FGH op de betreffende kavels. Inmiddels hebben de kopers van de zestien kavels hierop woningen gebouwd, veelal met een hypothecaire geldlening.

De gemeente heeft vervolgens gezocht naar een manier om de kopers van de betreffende kavels alsnog eigenaar te laten worden, zonder een nog op de kavels rustend recht van (eerste) hypotheek van FGH.

In een brief van 2 november 2012 heeft de gemeente ‘de notarissen’, kennelijk doelend op notarissen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] , aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de door hen gemaakte beroepsfout. Later (in haar brief van 25 november 2013) heeft de gemeente dit uitgebreid tot de maatschap, de individuele maten en [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] in persoon.

In een brief van 12 november 2012 heeft één van de advocaten van de gemeente aan de advocaten van de maatschap onder meer het volgende geschreven:

“(..)

9. Feit is voorts dat (a) de Gemeente de opbrengst van de verkochte kavels in de exploitatie heeft gestort, (b) Geveke inmiddels wel een bedrag van € 1.889.397,- uit de exploitatie heeft ontvangen, terwijl (c) Geveke dat geld niet heeft aangewend om al de op enig moment door de Gemeente te leveren vrije kavels op het Golfeiland - door haar hypothecair verzekerde geldleningen voor zoveel nodig conform daarover toentertijd bestaande afspraken af te lossen - vrij van hypotheken te maken.

10. Geveke heeft bovendien inmiddels aangegeven de samenwerking ingevolge de

samenwerkingsovereenkomst te willen beëindigen, teneinde tot een verkorting van haar balans te komen (..)

Oplossing voor de problematiek

(..) De bestuurder van Geveke. dhr. [D] , heeft in eerste instantie aangegeven verrast te zijn over het probleem, omdat hij meende dat wel een deugdelijke levering had plaatsgevonden en FGH de hypotheek voor het betreffende deel geroyeerd zou hebben. FGH was, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, verplicht geweest mee te werken aan doorhaling van de hypotheek. Naar de Gemeente begrepen heeft, mits een deel van de koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke. (..)

De Gemeente wenst, teneinde de voor dreigende schade doordat Geveke helemaal uit het plan wil stappen, daarbij alle hypotheekrechten die door Geveke zijn verschaft op onroerende zaken in het plan 'Buitenwoel-Golflaan' te betrekken waarna tot onbezwaarde levering van die onroerende zaken aan de Gemeente kan worden overgegaan. De Gemeente gaat er daarbij van uit dat een afzonderlijke 'uitkoop' van de verkochte kavels al snel duurder zal zijn dan een afspraak over het geheel.

Met betrekking tot de zestien kavels die door de Gemeente reeds zijn verkocht, zal na de levering van de kavels aan de Gemeente sprake zijn van bekrachtiging, waardoor de eigendom geruisloos alsnog zal overgaan op de betrokken kopers.

Positie van FGH

Zoals ik reeds met mr. Mencke besprak is het van eminent belang dat er, alvorens de Gemeente over een mogelijke regeling met FGH van gedachten zal wisselen, duidelijkheid bestaat omtrent de vraag of de (assuradeuren van de) betrokken notarissen kunnen instemmen met het beperken van de schade die de Gemeente lijdt ten gevolge van hel optreden van de notarissen, door middel van de hierboven geschetste oplossing.

Ik wijs u erop dat voorts de snelheid waarmee deze oplossing wordt beproefd cruciaal is. Gezien de positie van FGH, die enerzijds gezien het reeds beëindigde financieringsarrangement in staat is - desnoods bij wege van onderhandse executie - beslissingen te nemen omtrent het uitwinnen van haar hypotheekrechten, doch anderzijds, wellicht zonder het te weten, hypotheken heeft die niet langer slechts rusten op bouwkavels maar op gronden waarop inmiddels vrijstaande woningen zijn gerealiseerd, is het van belang te proberen snel tot zaken te komen, alvorens de bank mogelijk haar prijs al te zeer zal verhogen.

Overigens wijs ik erop dat het feit dat de Gemeente bereid is met FGH te spreken over levering van alle onroerende zaken van Geveke in het plan 'Buitenwoel-Golflaan’ te Veendam, evident een gunstige uitwerking zal hebben op de hoogte van de schade, bestaande uit de kosten die gemoeid zijn met de levering van de zestien reeds verkochte kavels. Ook om die reden meent de Gemeente dat de oplossing de schade beperkt. (..)

Instemming assuradeuren en notarissen te volgen gedragslijn en te betalen vergoeding aan FGH

De Gemeente meent het gesprek aan te kunnen en moeten gaan, waarin geïnformeerd wordt op welke voorwaarden FGH haar hypotheekrechten prijs zou willen geven. (..) Over een te betalen bedrag, en welk gedeelte daarvan toegerekend kan worden aan de bijzondere positie die er ten aanzien van de verkochte kavels is ontstaan, zal vervolgens op heel korte termijn ook met u verder gesproken moeten worden. (..)”

In een (aangepast) rapport van 18 januari 2013 heeft DTZ Zadelhoff op verzoek van

de gemeente een indicatief waardeadvies gegeven over een aantal percelen in de (in aanbouw zijnde) wijk “Buitenwoel”. Dit advies luidt, voor zover van belang:

Resume stellen wij de volgende marktwaarden per 01-01-2013 vast:

- agrarische percelen incl. “Golfkop” EUR 2.165.000,-

- woonkavels Golfeiland (16 verkocht) EUR 1.736.760,-

- woonkavels Golfeiland (15) EUR 1.067.000,-

*bouwrijpmaakkosten EUR 160.000,- -/-

EUR 907.000,-

-woonkavels Bastioneiland EUR 520.000,-

*bouwrijpmaakkosten EUR 265.000,-

EUR 255.000,-

Totaal EUR 5.063.760,-

(…)

Indicatieve waarden

De Marktwaarde representeert het geschatte bedrag waarvoor een object op de taxatiedatum zou worden overgedragen door een bereidwillige verkoper aan een bereidwillige koper in een marktconforme transactie, na behoorlijke marketing, waarbij de partijen geïnformeerd, zorgvuldig en zonder dwang hebben gehandeld.

(…)

Nadrukkelijk willen wij er op wijzen dat het een indicatieve waardering betreft die met enige voorzichtigheid geïnterpreteerd dient te worden.

De gemeente en Geveke hebben vervolgens een 'Vaststellings-/beëindigingsovereenkomst' (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten,

die op 19 en 20 maart 2013 door deze partijen is ondertekend. Onder meer is het navolgende overeengekomen:

“(..) ‘Partijen

Nemen het volgende in aanmerking:

a. De Gemeente en Geveke hebben op 7 juli 2005 de 'Exploitatieovereenkomst Buitenwoel fase II' (hierna: 'Exploitatieovereenkomst') gesloten (..).

b. De Exploitatieovereenkomst was een vervolgovereenkomst (..) Het risicoprofiel voor de

ontwikkeling was 45% voor de Gemeente en 55% voor Geveke.

c. Onder punt 13 van de Exploitatieovereenkomst is opgenomen: ‘Geveke Ontwikkeling zal de projectmatige woningen ontwikkelen en realiseren. De Gemeente verzorgt in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels.'

d. De Gemeente Veendam heeft ter uitvoering van de hiervoor onder c genoemde bepaling percelen bouwgrond (vrije kavels) verkocht op het zogenaamde Golfeiland (..)

e. Partijen zijn tot de ontdekking gekomen dat de (..) gronden nimmer aan de Gemeente waren overgedragen en derhalve eigendom van Geveke zijn gebleven. Gevolg daarvan is dat de in de considerans onder d bedoelde akten geen eigendomsoverdracht aan de kopers van de kavels tot gevolg hebben gehad.

f. De Gemeente heeft de van de kopers van de kavels ontvangen koopsommen in de gezamenlijke exploitatie gestort in de veronderstelling dat zij bevoegdelijk de kavels aan de kopers had geleverd, vrij van daarop rustende hypotheken.

g. Door Geveke was reeds in een eerder stadium voorafgaande aan de uitponding van de onder d bedoelde kavels door de Gemeente, een recht van hypotheek verleend aan haar financier, de FGH. Er is bij het passeren van de - naar nu is gebleken - zonder rechtsgevolg gebleven leveringsakten geen royement voor deze hypotheek gevraagd en verleend.

h. De Gemeente en Geveke zijn na ontdekking van de problematiek op zoek gegaan naar een

oplossing. Prioriteit voor de Gemeente was en is om aan de kopers van de betreffende kavels,

jegens wie zij gehouden is alsnog te leveren en ter beperking van schade, een pasklare oplossing te bieden, waardoor de kopers, zonder de hypotheek van FGH, alsnog juridisch eigenaar worden.

i. FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, mits een deel van de ontvangen koopprijs betaald zou worden op de aflossing van de lening van Geveke.

j. Geveke heeft daarbij aangegeven dat het onder i bedoelde financieringsarrangement inmiddels beëindigd is, dat zij nog steeds in gesprek was over een nieuw financieringsarrangement, en dat levering vrij van hypotheken niet (meer) mogelijk zou zijn, zonder dat alsnog aan FGH bedragen op de bestaande hypothecaire geldlening werden afgelost.

k. Gezien de ontstane situatie zijn partijen met elkaar in overleg getreden en hebben

overeenstemming bereikt over een oplossing voor de ontstane problematiek, er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwaarden haar daarop rustende hypotheken zal royeren. Deze overeenstemming is vastgelegd in een afzonderlijke overeenkomst.

1. Partijen zijn inmiddels ook te rade geworden hun samenwerking in Buitenwoel te beëindigen, en wensen hun verschil van inzicht over de gevolgen daarvan in deze vaststellingsovereenkomst te regelen.

Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:

Artikel 1 - Beëindiging samenwerking

Geveke en de Gemeente beëindigen de samenwerking tussen Geveke en de Gemeente in de ontwikkeling van Buitenwoel. (..)

Artikel 2 - Vergoeding

Geveke betaalt aan de Gemeente een bedrag van € 100.000.-.

Betaling van Geveke van het in het vorige lid bedoelde bedrag vindt plaats vóór het

ondertekenen van de akte van levering die ter uitvoering van het in de pre-ambule onder k

gerelateerde gepasseerd zal worden. (..)

Geveke verklaart daarnaast aan de Gemeente een bedrag van € 150.000.- verschuldigd te zijn.

Voor de in het vorige lid bedoelde schuld zal een aflossingstermijn gelden tot

1 maart 2015, met een periodieke aflossing van € 6.250.- per maand (..)

Artikel 3 - Voortzetting exploitatie door Gemeente, overdracht plannen en vrijwaring

De Gemeente mag de exploitatie van Buitenwoel met gebruikmaking van eventueel ter zake bestaande rechten ter zake van de ontwikkeling voortzetten. De Gemeente is dus volledig vrij met de ontwikkeling van het gebied. (..)

Door de Gemeente worden uitsluitend rechten overgenomen, en geen verplichtingen, al dan niet uit overeenkomst. (..)

Artikel 8 - Fiscaliteit

Partijen streven naar een voor de Gemeente zo gunstig mogelijk fiscaal regime bij de uitvoering van deze overeenkomst zo nodig onder nader over een te komen aanpassingen van deze overeenkomst en van de wijze van uitvoering. (..)”

De gemeente, Geveke en FGH hebben eveneens op 19 en 20 maart 2013 de

'Overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken' ondertekend

(hierna ook wel: ‘de leveringsovereenkomst’). In deze overeenkomst worden de in aanmerking genomen punten van de vaststellingsovereenkomst grotendeels herhaald, zij het dat onder b. slechts wordt vermeld dat onder 13. van de exploitatieovereenkomst is opgenomen dat Geveke de projectmatige woningen zal ontwikkelen en realiseren en de gemeente in principe de verkoop van de overige (vrije sector) kavels verzorgt. En onder i staat geschreven:

“FGH zou, op grond van het indertijd bestaande financieringsarrangement, meegewerkt hebben aan doorhaling van de hypotheek, een en ander onder de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de betreffende financieringsovereenkomst.”

Onder k. staat dat partijen de overeenstemming die zij hebben bereikt over de

oplossing voor de ontstane problematiek ‘er in bestaande dat Geveke aan de Gemeente de

hierna te noemen gronden levert en FGH op de hierna te noemen voorwoorden haar daarop

rustende hypotheken zal royeren’ in de leveringsovereenkomst schriftelijk wensen vast te

leggen.

In voornoemde leveringsovereenkomst is vervolgens onder meer vermeld:

“Artikel l - Levering gronden fasen II en III

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (al haar rechten op) de gronden in de fasen II en III van Buitenwoel aan de Gemeente, inclusief de door de Gemeente inmiddels verkochte en op naam van derden gestelde kavels, vrij van rechten van derden, vrij van bijzondere lasten en beperkingen, behoudens die welke zijn vermeld in voorgaande akten van verkrijging van Geveke of haar rechtsvoorgangers en de rechten die de kopers van onder d bedoelde kavels en financiers van die kopers eventueel op die kavels kunnen doen geldend maken. (..)

Artikel 2 - Levering gronden Golfkop

Geveke levert ten titel van deze overeenkomst (/al haar rechten op) de gronden die de Golfkop vormen aan de Gemeente (..)

Artikel 4 - Vergoeding, voldoening, royement en afrekening

In verband met de overdracht van de gronden, genoemd in art. 1 en 2 van deze overeenkomst, is de Gemeente een bedrag ad € 3.600.000,- exclusief eventueel verschuldigde BTW verschuldigd aan Geveke, welk bedrag in hoofdsom van € 3.600.000 volledig zal worden afgelost op de hierna gemelde geldleningsovereenkomsten van FGH, terwijl eventueel verschuldigde BTW door de notaris uitsluitend aan Geveke zal worden voldaan. (..)

Na ontvangst van het verschuldigde, zal de instrumenterende notaris zulks aan FGH berichten, in welk geval FGH verplicht is vóór het ondertekenen van de akte van levering haar hypotheek op de te leveren onroerende zaken te (doen) royeren.

De instrumenterende notaris draagt zorg voor uitbetaling van het bedrag ad € 3.600.000,- aan FGH. die de ontvangst van dat bedrag zal boeken als een aflossing op de geldleningsovereenkomsten (. .) gesloten tussen FGH en Geveke.

Artikel 5 - Aflossing door Geveke

Geveke lost bij gelegenheid van de levering een bedrag van € 100.000,- af op de hiervoor onder lid 4.6 aangeduide leningen bij FGH. (..)

Geveke blijft het restant van de bestaande schuld uit de hypothecaire geldlening verschuldigd aan FGH. Die schuld zal afgelost worden met € 6.250, - per maand (..)

Artikel 6 - Nadere informatie FGH

De Gemeente zal van FGH zo spoedig mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst inzicht verkrijgen in het bedrag waarvoor FGH de hypotheek op de vrije kavels geroyeerd zou hebben, aannemende dat dat successievelijk gebeurd zou zijn vanaf 2008, met een volledig royement in 2010 of 2011.”

Met een notariële akte van 20 maart 2013 is uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst en de leveringsovereenkomst door levering van de verkochte gronden aan de gemeente en bekrachtiging van de eerdere overdrachten van de zestien kavels. Het hypotheekrecht van FHG op de kavels is doorgehaald. In deze akte is over de koopprijs vermeld:

KOOPPRIJS EN OMZETBELASTING

De koopprijs bedraagt:

DRIEMILJOEN ZESHONDERDDUIZEND EURO (€ 3.600.000,00)

Welke koopsom, conform opgaaf van partijen, als volgt is uitgesplitst:

1. voor het cultuurland ter grootte van ongeveer vier en vijftig hectare, zestien are en zes en negentig centiare, voor een waarde van een miljoen vijf honderd drie en twintig duizend vijf honderd en zestig euro en acht en zeventig eurocent (€ 1.523.562,78), zijnde:

de voormelde percelen kadastraal bekend gemeente Veendam, sectie R, nummer 727, met uitzondering van:

- het voormeld gedeelte zoals op twee en twintig juni tweeduizend vijf verkocht en geleverd is aan de gemeente Veendam;

- de voormelde zestien bouwkavels; en

- vijftien nog niet verkochte bouwkavels.

2. de voormelde zestien bouwkavels voor een waarde van een miljoen vijf honderd negentien duizend twee honderd zeven en tachtig euro en tien eurocent (€ 1.519.287,10).

3. de overige percelen, zijnde bouwterrein met inbegrip van de hiervoor vermelde vijftien bouwkavels, voor een totale waarde van vijf honderd zeven en vijftig duizend vijftig euro en twaalf eurocent (€ 557.050,12).

In een e-mail van 12 april 2013 heeft FGH aan de gemeente geschreven:

“(…) ter uitvoering van het bepaalde in artikel 6 van de ‘overeenkomst tot levering van gronden en royement van hypotheken’ (..) berichten wij u als volgt (..) Uw overzicht [betreffende de zestien kavels, hof] is voor ons de basis geweest voor het opmaken van een reconstructie. Deze reconstructie betreft de meest waarschijnlijke oplossingen welke door ons in rekening zouden zijn gebracht, teneinde bij de overdracht van de betreffende kavels aan de particulieren vrij van hypotheken te doen plaatsvinden. (..) Met inachtneming van de complexiteit van het dossier (..) hebben wij een inschatting gemaakt van het door ons meest gerede scenario. (..)

Scenario ‘royement om niet':

In augustus 2008 is met Geveke Ontwikkeling BV overeengekomen dat een deel van de gronden van fase 2 ‘om niet’ zouden kunnen worden geroyeerd. Contractuele vastlegging hiervan in de betreffende offertes heeft abusievelijk niet op een correcte wijze plaatsgevonden. (..) Hierdoor is thans niet meer te achterhalen welk gedeelte het ‘om niet’ royement exact betrof. (..) Bij deze toezegging voor royement ‘om niet’ werd door ons overigens de uitdrukkelijke voorwaarde gesteld dat door ons de rechten werden voorbehouden om deze regeling te alle tijde te herzien. Gezien de sedertdien gewijzigde omstandigheden (..) zou het maar zeer de vraag zijn geweest of wij deze regeling gestand

zouden hebben gedaan. Wij achten deze kans zeer klein. Dit scenario is derhalve door ons niet als meest gerede scenario aangemerkt.

Scenario ‘royement tegen vergoeding':

De algemene regel was dat bij verkoop van (delen) van de onroerende zaak op het moment van levering een bedrag per m2 vrij uitgeefbare grond op de financiering(en) moest worden afgelost. Dit bedrag varieerde gedurende de betreffende tijdsperiode. (..) De totale aflossing bij de 16 kavels komt dan uit op een bedrag van € 1.167.500,00. (..) Onderstaand schema is ons inziens wel het meest gerede scenario. (..)”

In een brief van 25 november 2013 hebben de advocaten van de gemeente aan de

advocaten van de maatschap onder meer geschreven:

“(..) Vanwege de precaire financiële situatie van Geveke was de Gemeente al in gesprek over het uitstappen van Geveke uit de ontwikkeling van Buitenwoel. (..)

Beter dan te wachten op een eventueel faillissement van Geveke heeft de Gemeente gemeend in een deal over alle grond tot zaken te moeten komen met FGH, waarbij ook Geveke nog een bijdrage heeft geleverd. Dat heeft de schade beperkt. (..)”

In opdracht van de notarissen heeft Troostwijk Taxaties BV (hierna: Troostwijk)

eveneens een waardebepaling van de gronden opgesteld en daarover op 26 februari 2014

gerapporteerd. In het rapport staat onder meer geschreven:

‘Ondergetekende (..) verklaart dat hij (..) op basis van de in dit rapport omschreven uitgangspunten en omstandigheden heeft gewaardeerd ter bepaling van: de marktwaarde per 18 januari 2013. In totaal een bedrag van € 4.660.000,00'

Op pagina 11 van het rapport is vermeld dat in de waardering geen rekening is gehouden

met de oppervlakte van de zestien reeds verkochte kavels.

In de periode tot 1 januari 2014 waren [geïntimeerde3] , [geïntimeerde2] en [E] (hierna: [E] ) via hun beheer- en praktijkvennootschappen maat in de maatschap. Per

1 januari 2014 is [geïntimeerde2] uitgetreden en [E] per 1 oktober 2016. Hiermee is de maatschap van rechtswege geëindigd. Het notariskantoor wordt sindsdien gevoerd vanuit de praktijkvennootschap van [geïntimeerde3] , Borgerspark.

De gemeente heeft in eerste aanleg, voor zover in deze procedure van belang, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd voor recht te verklaren dat Borgerspark, [geïntimeerde2] , [E] en [geïntimeerde3] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de gemeente heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van het voorval als omschreven in de dagvaarding en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een hoofdsom van € 2.179.100,- vermeerderd met een bedrag van € 185.905,52 aan rente tot 1 september 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2016 en met veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van de gemeente ad € 6.775,- en de nakosten, met wettelijke rente.

De rechtbank heeft in het vonnis van 16 mei 2018 een groot deel van de schadevergoedingsvordering afgewezen. Voor zover gericht tegen [E] is die vordering geheel afgewezen, onder veroordeling van de gemeente in de proceskosten van [E] , begroot op nihil. De rechtbank heeft verder overwogen dat na vergelijking van de situatie waarin de gemeente na het nemen van de schadebeperkende maatregelen is komen te verkeren, met de situatie dat de notarissen geen fout zouden hebben gemaakt, onvoldoende is komen vast te staan dat de gemeente meer schade heeft geleden dan de kosten die zij extern heeft moeten maken voor de schadebeperkende transactie. De rechtbank heeft daarom Borgerspark, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de door de gemeente extern gemaakte kosten ter beperking van de schade ad € 83.895,10 met wettelijke rente daarover vanaf 25 november 2013. De proceskosten tussen enerzijds de gemeente en anderzijds Borgerspark, [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn gecompenseerd.

De gemeente vordert, na vermindering van eis in principaal hoger beroep, dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank van 16 mei 2018 gedeeltelijk vernietigt, en met instandhouding van de veroordeling ter zake van de gevorderde externe kosten van € 83.895,10 vermeerderd met de wettelijke rente daarover, in zoverre opnieuw rechtdoende, alsnog toewijst de volgende vorderingen tot hoofdelijke veroordeling van de notarissen:

alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 mei 2013 (zie inleidende dagvaarding onder nr. 24) tot de dag der algehele voldoening, met (hoofdelijke) veroordeling van de notarissen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen eindarrest en - voor het geval voldoening binnen die termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met een bedrag van € 157,- voor nasalaris en indien betekening van dit arrest zal plaatsvinden, met een bedrag van € 89,- ter zake van de kosten van dat exploot.

Met haar vordering in hoger beroep heeft de gemeente haar eis ten opzichte van die in eerste aanleg gewijzigd. Met deze wijziging is sprake van een vermindering van eis. Daartoe is de gemeente, zolang nog geen eindarrest is gewezen, te allen tijde bevoegd (artikel 129 Rv). Het hof zal de vordering dan ook in haar gewijzigde vorm beoordelen.

In incidenteel hoger beroep vorderen de notarissen dat het hof het bestreden vonnis (gedeeltelijk) vernietigt en alsnog de vorderingen van de gemeente volledig afwijst, onder veroordeling van de gemeente tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van de notarissen heeft ontvangen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, inclusief de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.

Omvang hoger beroep

De gemeente is niet opgekomen tegen de afwijzing van haar vordering tegen [E] en de daaraan verbonden proceskostenveroordeling. In zoverre is het vonnis van 16 mei 2018 niet aan hoger beroep onderworpen.

Door de gemeente zijn in principaal hoger beroep zeven grieven geformuleerd tegen het vonnis van 16 mei 2018. Haar eerste grief richt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld, hoeft die grief verder niet behandeld te worden. Met grief II komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat ten aanzien van de zestien verkochte kavels geen schade is aangetoond. Met grief III komt de gemeente op tegen het oordeel dat geen schadevergoeding is verschuldigd ten aanzien van de vijftien toen nog niet verkochte percelen. Grief IV is gericht tegen het betrekken van het door Geveke bijgedragen bedrag van € 250.000,- in de schadeberekening. Met grief V betoogt de gemeente dat de notarissen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade. Grief VI ziet op de gevorderde vergoeding voor externe kosten en grief VII is gericht tegen het compenseren van de proceskosten. De twee grieven in incidenteel hoger beroep zijn gericht tegen het toewijzen van de buitengerechtelijke externe kosten en tegen het afwijzen van het beroep op eigen schuld. De grieven worden hierna zoveel mogelijk in logische volgorde behandeld. Allereerst wordt de wijze van schadeberekening vastgesteld, dan komen de verschillende daarbij te betrekken kosten en andere schadeposten en eventuele in mindering te brengen voordelen aan de orde, en ten slotte het beroep op eigen schuld en de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke en gerechtelijke kosten.

In deze zaak staat niet ter discussie dat [geïntimeerde2] onderscheidenlijk [geïntimeerde3] bij de uitvoering van ieder van de zestien opdrachten van de gemeente tot levering van een kavel op het Golfeiland aan de betreffende kopers, steeds een (en dezelfde) beroepsfout heeft gemaakt door onvoldoende recherche te verrichten naar de eigendom van de betreffende kavel, onder meer in de openbare registers, aan de hand van de situatietekeningen. Wat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de gemeente als gevolg van deze (repeterende) beroepsfout schade heeft geleden en hoe de omvang van deze schade moet worden vastgesteld.

De maatstaf

Als uitgangspunt voor berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Hieruit volgt dat de schade van de gemeente in beginsel moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden.

Uitgangspunt is dat ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade in beginsel de gewone bewijsregels gelden maar dat de rechter ingevolge artikel 6:97 BW bevoegd is de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Uit de hoofdregel van artikel 150 Rv vloeit voort dat stelplicht en bewijslast van de (omvang van de) schade op de benadeelde rusten, dat is in dit geval de gemeente. Daarbij geldt dat aan stelplicht en bewijslast onder omstandigheden - bijvoorbeeld wat betreft het bewijs van de hypothetische situatie - niet al te hoge eisen kunnen worden gesteld. Zowel wanneer de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (artikelen 6:95 - 6:97 BW), als wanneer de benaderingswijze van de voordeelstoerekening (artikel 6:100 BW) wordt gevolgd, gaat het er uiteindelijk om dat door de benadeelde in verband met de schadeveroorzakende gebeurtenis behaalde voordelen in de toe te kennen schadevergoeding moeten worden betrokken voor zover dat redelijk is (vgl. Hoge Raad 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1483).

De beoordeling

De situaties zonder en met de fout kunnen als volgt worden afgebakend. In de hypothetische situatie zonder fout hadden de notarissen vóór de levering steeds de beschikkingsbevoegdheid van de gemeente geverifieerd en hiervoor vervolgens zorg gedragen, zodat steeds een rechtsgeldige overdracht had plaatsgevonden. In de feitelijke situatie is de eigendom van de 16 verkochte kavels vanwege gebleken beschikkingsonbevoegdheid van de gemeente niet overgedragen, en heeft de gemeente dit gerepareerd door het sluiten van de onder 2.17 genoemde vaststellingsovereenkomst. Het hof zal nu ingaan op de vermogenssituatie van de gemeente in de verschillende situaties.

Allereerst de vermogenssituatie zoals die zich feitelijk voordeed. De vaststellingsovereenkomst met daarmee samenhangende leveringsovereenkomst van

19/20 maart 2013 en de daarop gevolgde akte van 20 maart 2013 is voor de gemeente de basis voor haar schadeberekening. Deze stukken zien echter niet alleen op herstel van het feit dat de gemeente omtrent zestien verkochte en ‘geleverde’ kavels niet beschikkingsbevoegd was, maar ook op het aflossen en doorhalen van het door Geveke ten gunste van FGH gevestigde recht van hypotheek, het staken en afwikkelen van de exploitatie-samenwerking tussen Geveke en de gemeente en het overdragen door Geveke aan de gemeente van fase II-, fase III- en overige gronden. Hoewel in de akte van 20 maart 2013 (zie 2.20) een uitsplitsing van het overeengekomen, door de gemeente aan Geveke te betalen totaalbedrag is opgenomen, is daarmee het voor het aflossen en doorhalen van de hypotheek op de zestien kavels benodigde bedrag niet geïndividualiseerd. Dat bedrag is ook niet uit de overeenkomsten van 19/20 maart 2013 af te leiden. De opzet van deze overeenkomsten wijst er naar het oordeel van het hof op dat partijen voor de toen aan de orde zijnde aspecten van foutherstel, beëindigen en afwikkelen van samenwerking/exploitatie en overdracht van alle gronden één totaaloplossing zijn overeengekomen met als slotsom één door de gemeente te betalen bedrag ter aflossing en doorhaling van het recht van hypotheek op alle door Geveke aan de gemeente over te dragen gronden, die van de zestien kavels daaronder begrepen. In de considerans van beide overeenkomsten is dit ook zo beschreven, terwijl in de voorafgaande correspondentie (zie de e-mail van 12 november 2012 van de gemeente en haar brief van 25 november 2013) eveneens wordt uitgegaan van één allesomvattende transactie, mede vanuit het oogpunt om de kosten van het foutherstel zo veel mogelijk te beperken. Dit alles vond plaats tegen de achtergrond, zo blijkt afdoende uit de overgelegde stukken, dat de gemeente onder druk stond om snel een oplossing te vinden voor het feit dat zij beschikkingsonbevoegd had verkocht en ‘geleverd’ en dat door de omstandigheden waarin Geveke in 2012 verkeerde, een verdere ontwikkeling van het plangebied niet meer realistisch was. Die omstandigheden waren dat het destijds tussen Geveke en FGH bestaande financieringsarrangement was geëindigd (zie sub j. van de considerans), dat Geveke niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen en dat Geveke zodoende niet in staat was een zodanig bedrag aan FGH te betalen dat deze bereid was om het recht van hypotheek op (in ieder geval) de zestien kavels door te halen. Een en ander maakt dat het hof, anders dan de gemeente bepleit, geen reden ziet om buiten beschouwing te laten dat de gemeente destijds bij haar schadebeperkende handelen niet alleen de onbevoegd verkochte kavels maar alle percelen van Geveke uit het project heeft gekocht. Het kan niet los worden gezien van elkaar.

Het voorgaande betekent dat, zoals de rechtbank heeft gedaan, voor de beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke omvang, de gemeente door de beroepsfouten van de notarissen schade heeft geleden, de vaststellings- en de leveringsovereenkomst in hun geheel en onderlinge samenhang moeten worden beschouwd.

Anders dan de gemeente ingang wil doen vinden, is onvoldoende gesteld om daarbij te betrekken de betaling door de gemeente aan Geveke op 13 april 2006 van € 1.889.437,-. Deze betaling betreft immers een aspect van het aangaan van de gezamenlijke exploitatie van de gronden in fase II, waarbij verder geen inzicht is gegeven in die exploitatie - behoudens dan dat de opbrengst van de zestien kavels van € 2.173.046,- in die gezamenlijke exploitatie is gestort - of in de uitwerking van die exploitatie, gegeven de in de exploitatieovereenkomst overeengekomen risicoverdeling van 45% voor de gemeente en 55% voor Geveke, welke verdeling afgeleid was van de verhoudingen van de eigendommen in het gehele gebied. Daar komt bij dat de gemeente ook niet heeft toegelicht waarom het in deze procedure gebruikte argument dat zij voor de van Geveke overgenomen fase II - gronden ‘dubbel’ heeft betaald, op geen enkele manier tot uiting komt of is verdisconteerd in de overeenkomsten van

19/20 maart 2013.

Wat betreft de zestien verkochte kavels geldt het volgende. Anders dan bij de overige gronden als genoemd in de vaststellings- en leveringsovereenkomsten van

19/20 maart 2013 en de akte van levering van 20 maart 2013 ging het er bij deze kavels niet om deze tegen een bepaalde waarde in eigendom te krijgen en verder te exploiteren, maar om deze kavels te ‘bevrijden’ van het daarop rustende recht van hypotheek van FGH, zodat deze kavels onmiddellijk zonder nadere tegenprestatie door de kopers en daarmee zonder nadere opbrengst ‘door’ konden worden geleverd aan die kopers. Daarom is minder relevant wat partijen hebben aangevoerd over de (vrije- of executie-)waarde van die kavels. De in de akte van 20 maart 2013 genoemde uitgesplitste waarde van € 1.519.287,10 is, gezien wat in de akte onder fiscaliteit is opgenomen, ook eerder fiscaal gedreven en opgenomen ter bepaling van wat (eventueel, aanvullend) nog aan omzetbelasting ter zake is verschuldigd. Veeleer is van belang tegen welk bedrag FGH bereid was haar recht van hypotheek op deze kavels door te halen. In de stukken van 19/20 maart 2013 is daarvoor geen concreet bedrag benoemd. Daaruit volgt alleen dat FGH in ruil voor een betaling van € 3,6 miljoen al haar zekerheid opgeeft op alle aan de gemeente over te dragen gronden. In het daarop gevolgde e-mailbericht van FGH van 12 april 2013 is, zo begrijpt het hof, een reconstructie achteraf gegeven door FGH, bij gebrek aan deugdelijke vastlegging van de tussen haar en Geveke geldende afspraken, van het meest waarschijnlijke scenario bij levering van de zestien kavels en een royement van haar recht van hypotheek daarop. FGH komt daarbij uit op een meest gerede scenario dat zij voor de zestien kavels aanspraak zou hebben gemaakt op een aflossing van € 1.167.500,- in ruil voor royement. Onomstreden is dat Geveke destijds voor royement - en dus voor aflossing - had moeten zorgdragen en dat de gemeente dat in 2013 alsnog heeft moeten bewerkstelligen. In zoverre heeft de gemeente op 20 maart 2013 betaald wat Geveke aan FGH had moeten betalen.

Daarmee is echter nog niet gegeven dat de gemeente in het geheel bezien ‘te veel’ heeft betaald. Daarvan is pas sprake als de gronden die zij van Geveke in eigendom heeft overgenomen - dus met uitzondering van de 16 al verkochte kavels die de gemeente zonder nadere prestatie aan de kopers daarvan had ‘door’ te leveren - minder waard waren dan het daarvoor door haar betaalde bedrag van € 3,6 miljoen.

Voor de bepaling van de waarde van de gronden neemt het hof de marktwaarde tot uitgangspunt, omdat er in dit geval, anders dan wanneer de gronden als onderpand dienen bij bancaire financiering, geen reden is om aan te nemen dat de gemeente deze (ooit) tegen executiewaarde zal moeten verkopen.

Partijen hebben beiden een rapport overgelegd met een waardebepaling van de gronden. Voor de waardebepaling neemt het hof het rapport van Troostwijk tot uitgangspunt als voldoende gemotiveerd onderbouwd. Dat rapport geeft een waardebepaling zonder voorbehoud. Voorts bevat het rapport van Troostwijk de nodige onderbouwing, waarbij, anders dan in het DTZ rapport, de gebruikte waarderingsmethode wordt vermeld en het door een kantoorgenoot (register-taxateur vastgoed) is gevalideerd. Daar tegenover stelt de gemeente het DTZ rapport, zonder verder in te gaan op de inhoud van het rapport van Troostwijk. Het rapport van DTZ geeft echter niet meer dan een indicatieve waarde die volgens dat rapport zelf “met enige voorzichtigheid geïnterpreteerd moet worden”. De gemeente stelt wel dat het in haar opdracht uitgebrachte rapport van Van Ameyde uit 2018 de waardebepaling van Troostwijk weerlegt, maar in het Van Ameyde rapport wordt daarover niet veel meer gesteld dan dat er een fors verschil bestaat in de waarderingen door DTZ en Troostwijk met als conclusie dat de taxatie van DTZ “het meest reëel is”, zonder dit echter toe te lichten, te verduidelijken en/of voor te rekenen. Er is daardoor onvoldoende reden om aan de rapporten van DTZ en van Van Ameyde meer gewicht toe te kennen. Het beredeneerde, gevalideerde rapport van Troostwijk geeft voor alle door de gemeente met de vaststellingsovereenkomst verkregen gronden, met uitzondering van de zestien reeds verkochte kavels, een marktwaarde van € 4,66 miljoen, zodat het hof die marktwaarde per maart 2013 tot uitgangspunt neemt.

Het hof concludeert dat bij de feitelijke vermogenssituatie van de gemeente (met inachtneming van de fout van de notarissen) moet worden uitgegaan van de situatie waarin de gemeente van Geveke alle percelen uit het project heeft gekocht, waarbij de zestien reeds verkochte percelen meteen zijn doorgeleverd. De gemeente heeft hiervoor € 3,6 miljoen betaald. Hiervoor heeft zij percelen met een waarde van € 4,66 miljoen in eigendom verkregen. In die zin kan niet van nadeel of van schade aan de zijde van de Gemeente worden gesproken.

Hoe de situatie zonder de fout zou zijn geweest, kan niet met zekerheid worden vastgesteld. In de gegeven omstandigheden kan aan de aannemelijkheid daarvan ook niet te hoge eisen worden gesteld. Uit de stellingen van de gemeente blijkt echter wel dat Geveke in 2012 al ernstig was getroffen door de kredietcrisis en de gevolgen daarvan voor de bouwsector (een afname van de verkoop van nieuwbouwwoningen met 50% ten opzichte van 2008), dat het financieringsarrangement dat Geveke had met FGH inmiddels was beëindigd en dat Geveke niet meer kon voldoen aan haar financiële verplichtingen. Deze vanaf 2008 toenemende financiële problematiek bij Geveke en haar ontstane onvermogen om het plangebied verder te ontwikkelen, maakt het aannemelijk dat Geveke in de periode van 2012 / 2013 genoodzaakt zou zijn geweest om de samenwerking met de gemeente met betrekking tot de ontwikkeling van Buitenwoel te beëindigen. Deze financiële problematiek stond immers los van de fout gemaakt tijdens de levering. Aannemelijk is ook dat de Gemeente dan met Geveke een overeenkomst over de beëindiging van de samenwerking en overname van gronden van Geveke zou hebben gesloten. Het hof volgt niet het andersluidende betoog van de gemeente dat in de situatie zonder de fout, de (tijdige) ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid van de gemeente ertoe zou hebben geleid dat vervolgens op dat moment reeds alle kavels op het Golfeiland - dus ook de 15 niet verkochte kavels - om niet, althans door een beperkte aflossing door Geveke, zouden zijn overgedragen aan de gemeente, met doorhaling van de hypotheekrechten van FGH. Op het (fictieve) moment van ontdekking van de beschikkingsonbevoegdheid zou immers nog geen sprake zijn van een verplichting van Geveke tot levering en onbezwaarde overdracht aan de gemeente van niet verkochte kavels. Voorts volgt uit onderdeel i van de vaststellingsovereenkomst alsook uit de e-mail van FGH van 12 april 2013 dat FGH voor een royement van haar hypotheekrechten op de kavels op het Golfeiland een substantiële aflossing op de aan Geveke verstrekte financiering zou hebben verlangd. Het hof gaat er dan ook van uit dat ook bij uitblijven van de beroepsfout, op enig moment een allesomvattende transactie tussen de gemeente en Geveke (en FGH) zou zijn gesloten. Voor toepassing van het leerstuk van kansschade omtrent de 15 niet verkochte kavels, zoals de gemeente bepleit, bestaat dan ook geen reden.

De vergelijking die vervolgens moet worden gemaakt is of de gemeente, in het geval de notarissen niet de fout zouden hebben gemaakt, een voordeliger transactie zou hebben gesloten met de gemeente, dan feitelijk is gedaan. In de vermogenssituatie met inachtneming van de fout is door het sluiten van de vaststellingsovereenkomst immers een positief resultaat behaald als hiervoor vastgesteld. Om dan van schade te kunnen spreken, is nodig dat de gemeente in de situatie zonder de fout, waarbij het uitgangspunt is dat ook dan een transactie zou zijn gesloten, een nog beter resultaat zou hebben bereikt. Het hof constateert dat elke onderbouwing en ieder aanknopingspunt hiervoor ontbreekt, waardoor aan bewijs niet wordt toegekomen. Het hof oordeelt aldus dat het bestaan van schade niet is komen vast te staan. Grieven II en III in principaal hoger beroep, waarmee de gemeente opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat zij geen schade heeft aangetoond ten aanzien van de éénendertig kavels op het Golfeiland, slagen dan ook niet.

Het voorgaande leidt ertoe dat grief IV in principaal hoger beroep onbesproken kan blijven. Met deze grief komt de gemeente op tegen de overweging van de rechtbank dat de betaling(sverplichting) van Geveke aan de gemeente van € 250.000,- (zie artikel 2 van de in de overweging 2.17 genoemde vaststellingsovereenkomst) moet worden betrokken bij de bepaling van de omvang van de schade. Er is per saldo echter geen schade, en dit wordt niet anders wanneer er nog € 250.000,- aan bijdragen van Geveke op het door de gemeente betaalde bedrag voor de gronden in mindering zou worden gebracht.

Het voorgaande brengt mee dat ook grief V in principaal hoger beroep, waarmee de gemeente betoogt dat geïntimeerden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade met betrekking tot de éénendertig kavels, niet slaagt.

Externe kosten

Met grief I in incidenteel hoger beroep komen de notarissen op tegen de toewijzing van de vordering tot vergoeding van de externe kosten ad € 83.895,10 die de gemeente heeft moeten maken ten behoeve van het sluiten van de schadebeperkende overeenkomst. De notarissen betwisten in hoger beroep niet de kosten zelf, maar stellen dat dit bedrag niet als zelfstandige post had moeten worden toegewezen, maar had moeten worden meegenomen in de schadeberekening, waardoor een eventueel voordeel hierop in mindering wordt gebracht. De gemeente heeft aangevoerd (onder verwijzing naar ECLI:NL:HR:2003:AF7423) dat op grond van artikel 6:98 BW de (redelijke) kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking kunnen komen, ook wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Wel moeten die kosten redelijk zijn, in conditio-sine-qua-non-verband staan met het feit waaruit de aansprakelijkheid voortkomt en wel in een zodanig verband dat zij aan de daarvoor aansprakelijke partij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kunnen worden toegerekend.

Het hof stelt voorop dat niet is gesteld of gebleken dat dat laatste niet het geval is. Wel ziet de aangehaalde uitspraak op de situatie dat uiteindelijk naast materiële schade niet ook letselschade vastgesteld heeft kunnen worden (en waren kosten gemaakt ter vaststelling van letselschade en aansprakelijkheid), terwijl in onderhavig geval geen schade is komen vast te staan (en gaat het om kosten gemaakt ter beperking van schade, met voordeel tot gevolg). Het hof ziet in dit geval aanleiding om een zelfde pragmatische benadering als de Hoge Raad in genoemde uitspraak te baseren op de mogelijkheid die artikel 6:100 BW biedt met de woorden ‘voor zover dit redelijk is’ om de verrekening van voordeel te beperken. Verrekening zal minder snel redelijk kunnen zijn naarmate de benadeelde meer geacht kan worden zelf vrijwillig een bepaalde prestatie te hebben verricht waardoor hem bij schade een zeker voordeel toevalt.1.Gezien het feit dat de gemeente het initiatief heeft genomen om een transactie te sluiten teneinde de schade als gevolg van de fout van de notarissen te compenseren aan de hand van de in het geding zijnde ‘totaaloplossing’, acht het hof het niet redelijk dat het hierbij door haar behaalde voordeel ook wordt verrekend met de hiervoor, ter beperking van schade, gemaakte redelijke kosten. De grief faalt.

Interne kosten

Met grief VI in principaal hoger beroep komt de gemeente op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente de door haar gevorderde interne kosten onvoldoende heeft onderbouwd en dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. De gemeente wijst erop dat zij (al in eerste aanleg) een urenverantwoording van de betrokken medewerkers van de Kompanjie B.V. heeft overgelegd, evenals een schriftelijke verklaring van een gemeenteambtenaar dat de genoemde kosten zijn voldaan via de Gemeenschappelijke Regeling van de gemeente. Het hof begrijpt dat met de Gemeenschappelijke Regeling twee gemeentes, waaronder de gemeente, uit oogpunt van kostenbesparing en efficiëntie hun ambtelijk apparaat hebben samengevoegd, waardoor deze voor twee gemeentes wordt ingezet. De mensen en de taken zijn er en de financiering door de twee gemeenten van hun ‘externe’ organisatie is ook een gegeven. Voor het kunnen vorderen van vergoeding van interne kosten is bepalend of de gemeente meer of andere (interne) kosten heeft moeten door de fout van de notarissen. En dat is niet uitgewerkt. Het feit dat het reeds in dienst zijnde personeel werkzaamheden uitvoert, is daarvoor onvoldoende. Grief VI faalt eveneens.

Eigen schuld

Met grief II in incidenteel hoger beroep hebben de notarissen nogmaals betoogd dat een deel van de schade op grond van artikel 6:101 BW wegens eigen schuld aan de zijde van de gemeente voor rekening van de gemeente moet blijven. Het hof volgt hen daarin niet. De herhaalde fout van de notarissen is dat steeds geen althans onvoldoende controle is verricht ten aanzien van de eigendom van de zestien percelen waarvan zij de levering dienden te verzorgen, terwijl zij als beroepsbeoefenaren deze controleplicht hadden bij de uitvoering van deze hen opgedragen werkzaamheden. Naar het oordeel van het hof vereist de billijkheid gezien deze omstandigheid en de uiteenlopende ernst van de aan weerszijden gemaakte fouten dat dan voor eigen schuld aan de zijde van de gemeente alleen plaats is als de gemeente de notaris (bij iedere levering) actief zou hebben bewogen om van die controle af te zien. Dat is niet gesteld of gebleken. De stelling dat de gemeente ook een eigen verantwoordelijkheid heeft, is onvoldoende grond voor een eigen schuld correctie. En nu de notarissen professionele beroepsbeoefenaars zijn die beroepsmatig een controleplicht hadden, en daarvoor ook werden ingeschakeld, vormt ook het feit dat de gemeente een eigen afdeling grondzaken had, en dat zij zelf de koopovereenkomsten heeft opgesteld, onvoldoende grond voor een correctie van de schadeverdeling op grond van eigen schuld. Ook deze grief faalt.

Bewijs

Het hof passeert de door beide partijen gedane bewijsaanbiedingen, omdat partijen geen (voldoende concrete) feiten hebben gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Proceskosten in eerste aanleg

Het hof ziet in de uitkomst van het hoger beroep geen aanleiding om de proceskostenveroordeling in eerste aanleg te wijzigen in een veroordeling van de notarissen in de proceskosten. Grief VII in principaal hoger beroep slaagt dan ook niet.

De grieven in het principaal hoger beroep slagen niet. De grieven in incidenteel hoger beroep slagen evenmin.

Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd.

De gemeente zal worden veroordeeld in de proceskosten in het principaal hoger beroep, aan de zijde van de notarissen begroot op:

- griffierecht € 5.270,-

- salaris advocaat € 5.501,- (1 punt x tarief VIII € 5.501,-)

Totaal: € 10.771,-

en in de nakosten als gevorderd.

De notarissen zullen worden veroordeeld in de proceskosten in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van de gemeente begroot op:

- salaris advocaat € 2.750,50 (0,5 punt x tarief VIII € 5.501,-).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van

16 mei 2018;

veroordeelt de gemeente in de kosten van de notarissen in het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 10.771,-;

veroordeelt de gemeente in de nakosten, begroot op € 157,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan èn betekening heeft plaatsgevonden;

veroordeelt de gemeente tot vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving van deze uitspraak;

veroordeelt de notarissen hoofdelijk in de kosten van de gemeente in het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 2.750,50;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.F. Boele, M. Willemse en S.E. Vlaanderen-Schüttenhelm en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020.