HR, 26-01-2018, nr. 16/04111

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1.

(i) De [de vennootschappen] vennootschappen hebben zich beziggehouden met verkoop, onderhoud en reparatie van auto’s van (voornamelijk) het merk BMW. De directie werd gevoerd door [betrokkene 1] ( [betrokkene 1] ) en [betrokkene 2] ( [betrokkene 2] ), die tevens via hun persoonlijke holdings gezamenlijk 95% van de aandelen in de vennootschappen hielden.2.De belangrijkste financiers van de vennootschappen waren ING, BMW en [betrokkene 3] ( [betrokkene 3] ), vader van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] .

(ii) Vanaf 2003 leden de vennootschappen verlies. In mei 2005 is de fiscus een boekenonderzoek omzetbelasting gestart met betrekking tot de jaren 2000-2004. Dat onderzoek heeft geresulteerd in een conceptrapport van 17 februari 2006 en een eindrapport van 14 maart 2006 en heeft geleid tot naheffingsaanslagen omzetbelasting in het tijdvak 13 februari 2006 - 27 maart 2006.

(iii) Tijdens een bespreking op 4 januari 2006 tussen de directie, ING, BMW en [betrokkene 3] is besloten de (ondernemingen van de) vennootschappen te saneren en op 6 januari 2006 heeft ING het krediet opgezegd (welke opzegging op 8 februari 2006 is geëffectueerd).

(iv) [eiser] is gespecialiseerd insolventieadviseur en is door de afdeling risk management van ING voorgedragen om het saneringstraject te begeleiden. Op 9 januari 2006 heeft een eerste bespreking plaatsgehad tussen [betrokkene 1] en [eiser] en zijn afspraken gemaakt met [eiser] , althans diens persoonlijke vennootschap [N] B.V. (voorheen genaamd [O] B.V.), hierna [N] , over zijn honorering.

(v) Bij overeenkomsten van 11 januari 2006, 9 februari 2006 en 17 maart 2006 zijn achtereenvolgens de activa van [E] , [G] en [M] verkocht; die van [E] aan een derde ( [P] B.V.) en die van [G] en [M] aan BMW. Uit de opbrengst zijn BMW en ING volledig voldaan, heeft in ieder geval [betrokkene 3] (indirect) substantiële bedragen ontvangen (dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook substantiële bedragen van de vennootschappen hebben ontvangen is betwist) en is het honorarium van [eiser] , althans [N] , betaald; volgens de curator circa € 372.725,- en (via [betrokkene 3] ) € 249.900,-, volgens [eiser] bedragen van € 180.070,- en € 47.600,-. Deze verkopen en aanwending van de opbrengst daarvan worden hierna aangeduid als de transacties.

(vi) In april 2006 is op voorstel van [eiser] in de benaming van een aantal van de vennootschappen ‘ [de vennootschappen] ’ gewijzigd in ‘ [...] ’ en zijn daarna achtereenvolgens de zetels van de vennootschappen verplaatst naar een slooppand in Hengelo (Overijssel) en is [betrokkene 1] als statutair directeur vervangen door [betrokkene 4] , die vervolgens zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande stond geregistreerd.

(vii) Op 10 mei 2006 is [I] op eigen aangifte failliet verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Bij zijn aantreden bleek de curator dat [I] geen activa meer had en dat de fiscus met substantiële vorderingen was achtergebleven.

(viii) Vanwege de uit de fiscale eenheid van de vennootschappen voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid van [I] voor de (omzet)belastingschulden van de andere vennootschappen, zijn later dat jaar (op 8, 22 en 28 november 20063.) op voordracht van de curator ook de andere vennootschappen failliet verklaard met zijn benoeming als zodanig. Aan deze faillissementsverzoeken waren ten grondslag gelegd de (regres)vordering van de curator uit hoofde van de ten laste van [I] opgelegde belastingaanslagen en de vorderingen van de fiscus wegens loonheffing en/of omzetbelasting.

(ix) De curator heeft aangifte gedaan tegen [eiser] wegens faillissementsfraude en de FIOD heeft tegen hem een proces-verbaal opgemaakt dat op 1 december 2008 is afgesloten.

(x) Bij beschikkingen van 11 september 2012 is [eiser] op de voet van artikel 36 lid 3 jo. lid 5 aanhef en onder b Invorderingswet aansprakelijk gesteld voor onbetaald gebleven naheffingsaanslagen loonheffingen ten laste van [A] , [C] , [E] , [G] , [I] , [K] en [L] . Bij uitspraak van de rechtbank Gelderland van 26 augustus 2014 is het beroep van [eiser] tegen de uitspraken op bezwaar tegen de aansprakelijkstellingen ongegrond verklaard.4.

(xi) [eiser] is ook strafrechtelijk vervolgd, maar is, na een bewezenverklaring in eerste aanleg, bij arrest van het hof Amsterdam van 17 december 2014 vrijgesproken van het (mede) ten laste gelegde bedrieglijk verkorten van de schuldeisers van de [de vennootschappen] vennootschappen.

De curator heeft [eiser] op 27 december 2012 gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd 1. voor recht te verklaren dat [eiser] aansprakelijk is voor het volledige tekort in de boedels van de faillissementen van de [C] , nader op te maken bij staat, en 2. [eiser] te veroordelen om aan de curator een bedrag te betalen gelijk aan het uiteindelijke tekort in de boedels van de vennootschappen van [D] , het aan de Belastingdienst verschuldigde bedrag en de totale faillissementskosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding.

Hij heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat [eiser] aansprakelijk is op grond van a) art. 2:248 lid 1 jo. lid 7 BW, b) onrechtmatige daad (ongelijke behandeling van schuldeisers) en c) paulianeus handelen.5.

[eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij eindvonnis van 26 maart 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator afgewezen (onder meer) omdat de curator onvoldoende feitelijk had onderbouwd dat [eiser] als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschappen was opgetreden (rov. 4.2) en dat hij onrechtmatig of paulianeus had gehandeld (rov. 4.3).6.

De curator is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam. Hij heeft de vorderingen ten behoeve van (de gezamenlijke schuldeisers van) [L] en [I] ingetrokken7.en, na wijziging van eis (het laten vallen van de grondslag ex art. 2:248 BW8.), onder meer en voor zover in cassatie van belang gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A] , [C] , [E] , [G] en [K] ,

- [eiser] te veroordelen tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A] , [C] , [E] en [K] geleden schade (naar het hof begrijpt: nader op te maken bij staat), en

- [eiser] te veroordelen tot betaling van de door de gezamenlijke crediteuren in het faillissement van [G] geleden schade tot een bedrag van€ 1.008.401,14, met rente vanaf 30 maart 2005.9.

Bij arrest van 17 mei 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 26 maart 2014 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren in de faillissementen van [A] , [E] , [G] en [K] . Voorts heeft het hof [eiser] veroordeeld tot betaling van (i) de door de gezamenlijke crediteuren van [A] , [E] en [K] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [eiser] , en (ii) een bedrag van € 1.008.401,14 tot vergoeding van de door de gezamenlijke crediteuren van [G] geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 30 maart 2005. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Het hof oordeelde daartoe onder meer:

“3.3 De rechtbank heeft de in eerste aanleg mede op artikel 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator afgewezen (onder meer) omdat de curator onvoldoende feitelijk had onderbouwd dat [eiser] als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschappen was opgetreden (rov. 4.2) en dat hij onrechtmatig of paulianeus had gehandeld (rov. 4.3).

De curator heeft in hoger beroep de op artikel 2:248 BW gebaseerde vorderingen laten vallen en pretendeert alleen nog vorderingen tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad ten behoeve van de gezamenlijke faillissementscrediteuren (een zogenaamde Peeters/Gatzen-vordering (...).

De gestelde schade bestaat (mede) uit een totale reële belastingschuld van de gezamenlijke vennootschappen van € 1.395.270,-, waaronder een omzetbelastingschuld van € 1.068.850,- waarvoor de afzonderlijke vennootschappen hoofdelijk mede aansprakelijk worden gehouden, omdat zij in de relevante periode een fiscale eenheid voor de omzetbelasting hebben gevormd (art. 43 lid 1 Invorderingswet 1990). De curator spreekt [eiser] daarvoor persoonlijk aan op de grond dat hij een persoonlijk op hem rustende zorgplicht heeft geschonden door - zakelijk en samengevat - de transacties te bewerkstelligen, instigeren, dan wel te bevorderen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat daardoor de vorderingen van de overige schuldeisers onbetaald en onverhaalbaar zouden blijven.

Vooropgesteld wordt - wil de curator ontvankelijk zijn in zijn Peeters/Gatzen- vordering - dat de schade waarvan hij in dit geding de vergoeding vordert door de gezamenlijke faillissementscrediteuren moet zijn geleden. Het hof stelt vast dat de beweerdelijk geschonden norm - dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schuldeisers met inachtneming van ieders rang (artikel 3:277 lid 1 BW) - naar zijn aard strekt ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, terwijl van een gezamenlijkheid van crediteuren moet worden uitgegaan, nu in de vonnissen tot faillietverklaring onherroepelijk is beslist dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Daarop strandt het verweer dat de curator optreedt namens slechts één crediteur (de fiscus) en daarom [eiser] in zijn (Peeters/Gatzen-)vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard. (...)

Bij de verdere beoordeling van de (Peeters/Gatzen-)vordering dient het hof tot uitgangspunt dat de in geding zijnde opdracht met het oog op de persoon van [eiser] - namelijk vanwege zijn bijzondere kwaliteit van gespecialiseerd insolventieadviseur - is verstrekt. Het is ook [eiser] geweest die de opdracht feitelijk heeft uitgevoerd. Daarmee is ook op [eiser] zelf de zorgplicht van een goed opdrachtnemer komen te rusten (art. 7:404 BW). In de aard van de opdracht (sanering van een onderneming met liquiditeitsproblemen) ligt besloten dat [eiser] zich bij de uitvoering daarvan ook de belangen van de schuldeisers had behoren aan te trekken en daartoe de schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen en in zijn advisering ieders verhaalsrechten had moeten respecteren. Schending van die verplichting levert jegens de schuldeisers die in hun verhaalsrechten zijn benadeeld een onrechtmatige daad op indien [eiser] zich van die benadeling bewust was of had behoren te zijn.

Het hof zal hierna allereerst onderzoeken of de gezamenlijke faillissementscrediteuren - zoals de curator stelt maar [eiser] betwist - een vordering hebben op de vennootschappen. Daarbij dient het hof tot uitgangspunt dat de door de curator gestelde gezamenlijkheid van crediteuren (goeddeels) neerkomt op één schuldeiser (de fiscus) met een totaalbedrag aan vorderingen op de vennootschappen waarvoor de vennootschappen voor het grootste deel (waar het de schuld van de fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangaat) hoofdelijk aansprakelijk zijn omdat zij in de relevante periode tot een fiscale eenheid voor de omzetbelasting hebben behoord, zo wordt bevestigd door een proces-verbaal van [verbalisant] , opsporingsambtenaar Belastingdienst/FIOD-ECD van 17 augustus 2010 (productie 25 bij de akte van de curator van 25 maart 2015).

De curator heeft de door hem gestelde belastingschuld kennelijk gebaseerd op een brief van de Ontvanger van 11 september 2013 (productie 12 conclusie van repliek), waarin wordt opgegeven wat de schulden zijn aan loonbelasting van de individuele vennootschappen, met uitzondering van [E] , (per saldo€ 293.797,-), wat de schulden zijn aan omzetbelasting van de fiscale eenheid (per saldo € 1.068.850,-) en daarenboven van alleen [G] en [L] (per saldo € 32.623,-) en wat dit bij elkaar opgeteld oplevert aan totale belastingschuld (per saldo € 1.395.270,-).

Behalve voormelde brief is er ook een proces-verbaal van [verbalisant] van 30 maart 2012 met bijlagen (productie 21 bij de akte van [eiser] van 25 maart 2015). Dat proces-verbaal vermeldt een minimale belastingschuld (vóór) faillissement van € 1.270.368,-. Bijlage 6 bevat een overzicht van de openstaande aanslagen waaruit die schuld is opgebouwd. De aanslagen omzetbelasting op dat overzicht zijn onder te verdelen in naheffingsaanslagen over de jaren 2002-2004 naar aanleiding van het boekenonderzoek en aanslagen over de maanden januari, februari en maart 2006 naar aanleiding van eigen aangiftes van de vennootschappen. De aanslagnummers loonbelasting op het overzicht corresponderen met de aanslagnummers loonbelasting die onderwerp waren van de onder 3.1 (iv)10.vermelde procedure bij de rechtbank Gelderland; in zoverre ziet deze zaak dus op dezelfde belastingschuld als waarover de rechtbank Gelderland heeft beslist.

De processen-verbaal van [verbalisant] - zo dient het hof tot uitgangspunt - leveren op de voet van artikel 157 Rv dwingend bewijs op van de inhoud daarvan. Dat betekent dat krachtens artikel 151 Rv die inhoud als waar moet worden aangenomen - en dat er mitsdien een belastingschuld is - behoudens (door in dit geval [eiser] te leveren) tegenbewijs. Daarmee is het om te beginnen de vraag of [eiser] zijn betwisting dat er een belastingschuld is voldoende heeft gesubstantieerd om tot tegenbewijs te worden toegelaten.

Het hof stelt vast dat de memorie van antwoord louter kale ontkenningen bevat dat er een belastingschuld is - er zou daarentegen een vordering zijn op de belastingdienst - onder ongespecificeerde verwijzingen naar eigen visies/pleitnota’s en het arrest van dit hof in het hoger beroep in de strafzaak. Het hoeft geen betoog dat daarmee niet is voldaan aan de vereiste substantiering om tot tegenbewijs te worden toegelaten. Eerst in de pleitnota in hoger beroep in deze zaak - waarbij vraagtekens kunnen worden gesteld bij de tijdigheid, maar dit terzijde - wordt aan de ontkenningen van de belastingschuld enige handen en voeten gegeven. In de aangiftes omzetbelasting januari t/m maart 2006 zou negatieve voorbelasting in aanmerking zijn genomen in verband met de creditering (naar het hof begrijpt dat is bedoeld: door BMW) van inkoopfacturen. Deze creditering - zo wordt voortgeredeneerd - zou ten onrechte zijn geschied omdat op de overgang van de activa van [E] , [G] en [M] het regime van art. 31 (oud) (inmiddels artikel 37 d) Wet op de omzetbelasting 1968 van toepassing zou zijn.

Daargelaten of deze redenering op zichzelf concludent is, gaat zij op feitelijke gronden niet op. Weliswaar vermelden de verkoopovereenkomsten met betrekking tot [E] en [G] (producties 13 en 17 memorie van grieven; de overeenkomst met betrekking tot [M] is niet onder de opgegeven productie 20 memorie van grieven aangetroffen) dat het regime van artikel 31 wet OB van toepassing wordt verklaard en onder 3.3 met het kopje De Koopprijs is als volgt samengesteld dat de koper de voorraad nieuwe auto’s overneemt conform bijlage 1.1a, maar daarbij wordt geen bedrag genoemd. Het proces-verbaal van [verbalisant] van 30 maart 2012 houdt in dat de koopprijs van [G] op € 2.786.684,76 exclusief nieuwe auto’s is gesteld en dat ter zake die verkoop eenzelfde bedrag op de derdengeldrekening van de advocaat van BMW is ontvangen. Daarenboven is als bijlage 5 bij dat proces-verbaal van [verbalisant] een brief gevoegd van BMW d.d. 29 maart 2012 die inhoudt, samengevat, dat de voorraad nieuwe auto’s van [G] niet aan BMW was betaald en door BMW is teruggenomen op basis van eigendomsvoorbehoud. Het proces-verbaal van [verbalisant] vermeldt in dat verband dat alle auto’s individueel tegen dezelfde waarde zijn gefactureerd en gecrediteerd, alles inclusief btw; ter illustratie zijn als bijlage 5 bij het proces-verbaal twee zogenoemde voorraad financieringsfacturen (inkoopfacturen) van BMW aan [G] gevoegd, in beide gevallen inclusief btw. Dit alles wijst erop dat de auto’s niet in de koopprijs van [E] en [G] waren begrepen en dat derhalve de toepasselijkheid van het regime van art. 31 (oud) Wet OB zich niet heeft uitgestrekt tot de voorraad nieuwe auto’s. Bovendien wordt het ervoor gehouden dat BMW op goede grond (eigendomsvoorbehoud) de inkoopfacturen heeft gecrediteerd (met btw) zodat de vennootschappen - zoals zij kennelijk hebben gedaan - reden hadden om aangifte te doen van negatieve voorbelasting, oftewel van de btw op inkoopfacturen die volgens de eigen aangiftes van de vennootschappen eerder in vooraftrek was gebracht en die vanwege de creditfacturen van BMW aan de fiscus moest worden terugbetaald.

Bij pleidooi in hoger beroep heeft [eiser] in aanvulling op de pleitnota van mr. Casteleijn nog betoogd - met een beroep op het arrest in de strafzaak - dat de vennootschappen geen btw in vooraftrek hebben gebracht, maar dat betoog wordt gepasseerd reeds omdat het niet valt te rijmen met de eigen aangiftes van negatieve voorbelasting. Daarbij komt dat het proces-verbaal van [verbalisant] van 30 maart 2012 inhoudt dat de aangiften omzetbelasting over de maanden januari t/m maart 2006 nagenoeg aansluiten bij de eigen administratie van de vennootschappen, oftewel - zo begrijpt het hof - dat volgens de eigen administratie van de vennootschappen daadwerkelijk btw in vooraftrek is gebracht.

Bij pleidooi in hoger beroep is in aanvulling op de pleitnota van mr. Casteleijn bovendien nog het verweer gevoerd dat de curator bezwaar had moeten maken tegen de belastingaanslagen. Naar het oordeel van het hof treft echter primair [eiser] zelf een verwijt op dit punt. Het gaat namelijk (zo blijkt uit bijlage 6 bij het proces-verbaal van [verbalisant] van 30 maart 2012) hetzij om aanslagen naar aanleiding van (nota bene) eigen aangiftes in de periode januari t/m maart 2006 toen [eiser] bij de vennootschappen zijn adviserende rol vervulde, hetzij om aanslagen naar aanleiding van het boekenonderzoek die (mede gelet op datum van het voorlopig rapport van 17 februari 2006 en die van het eindrapport van 14 maart 2006) ten tijde van de adviserende rol van [eiser] redelijkerwijs waren te voorzien.

Het hof concludeert dat er geen termen zijn om [eiser] toe te laten tot tegenbewijs als hiervoor bedoeld. Dat betekent dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vennootschappen een belastingschuld hebben en wel - als overigens niet betwist - van de door de curator gestelde omvang, waarvoor de vennootschappen grotendeels hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het verweer van [eiser] dat hij niet wist dat er een belastingschuld was, kan hem niet baten omdat - zo is al overwogen (rov. 3.6) - hij bij zijn aantreden de totale schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen; niet is betwist dat hij alsdan van de (potentiële) belastingschuld had kunnen weten.

Voor aansprakelijkheid van [eiser] voor de belastingschuld is vereist dat hij onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers heeft gehandeld. Daarvan is sprake indien (i) de gezamenlijke schuldeisers door de transacties zijn benadeeld en (ii) [eiser] de benadeling heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd dan wel heeft bevorderd, of daarvan heeft geprofiteerd. Naar het oordeel van het hof is aan deze beide voorwaarden voldaan.

Wat betreft de benadeling geldt het volgende. De gezamenlijke schuldeisers zijn door de transacties benadeeld omdat (a) de transacties zijn verricht in het kader van de sanering/staking van de activiteiten van de vennootschappen terwijl voor de vennootschappen en [eiser] duidelijk moet zijn geweest dat het faillissement van de vennootschappen onafwendbaar was en (b) de transacties ten goede zijn gekomen aan een beperkt aantal schuldeisers waardoor het voor de gezamenlijke schuldeisers in de faillissementen beschikbare boedelactief is verminderd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat ING het krediet aan de vennootschappen had opgezegd en in haar brief van 6 januari 2006 als reden van opzegging heeft opgegeven dat het boekjaar 2004 werd afgesloten met een geconsolideerd verlies van circa € 300.000,- en dat voor 2005 een verlies werd verwacht van € 1.500.000,- tot € 2.000.000,-. Bovendien waren de vennootschappen inmiddels ondergebracht bij de afdeling risk management van ING en was [eiser] op voordracht van die afdeling aangesteld om het saneringstraject te begeleiden. Hetgeen [eiser] hiertegen heeft ingebracht, zijn wederom louter kale ontkenningen dat een faillissement voorzienbaar was met ongespecificeerde verwijzingen naar eigen visies/pleitnotities in de strafzaak en kan daarom niet tot een ander oordeel [I] .

Wat betreft het bewerkstellingen, instigeren dan wel bevorderen of profiteren van de benadeling van de schuldeisers door [eiser] is het volgende van belang. Weliswaar - zo staat vast - had [eiser] geen formele tekenings- en bestuursbevoegdheid maar alles wijst erop dat hij met zijn advisering zodanige invloed op de formele directie had, dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald. De transacties kunnen daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem worden toegerekend. Illustratief zijn in dit verband de verklaringen van [betrokkene 1] op 4 juni 2010 bij de rechter-commissaris: “Uiteindelijk is het wel zo geweest dat [eiser] de zaken bepaalde en ik uitvoerend was.” en die van [betrokkene 5] (voormalig manager Network Strategie bij BMW Nederland BV) tegenover de FIOD: “Op het moment dat [eiser] is binnengekomen nam hij de beslissingen. (…) Formeel had hij geen bevoegdheid, maar hij bepaalde wel wat en aan wie er werd betaald.” Hiertegenover leggen de door [eiser] als productie 18 bij de memorie van antwoord ingeroepen e-mails van BMW van 10 januari 2006 en 8 februari 2006 onvoldoende gewicht in de schaal. Meer in het bijzonder blijkt uit die e-mails niet dat BMW enige invloed heeft gehad op de besluiten die aan de daarin genoemde betalingen aan BMW ten grondslag zullen hebben gelegen. Nu [eiser] zijn invloed op het bestuursbeleid overigens niet ter discussie heeft gesteld, wordt het ervoor gehouden dat hij de transacties door zijn advisering minst genomen heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd. Bovendien heeft [eiser] van de transacties geprofiteerd: uit de opbrengst heeft hij dan wel zijn vennootschap betaling van facturen ontvangen. Dit alles rechtvaardigt de conclusie dat [eiser] onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren heeft gehandeld.

[eiser] heeft nog het verweer gevoerd dat de transacties gerechtvaardigd waren omdat ING en BMW zekerheden hadden bedongen. Dit verweer is echter wat [G] betreft evident ongegrond. Uit de opzeggingsbrief van ING van 6 januari 2006 volgt dat [G] geen partij was bij de kredietovereenkomst met ING. Voorts houden de stellingen van [eiser] en de daarbij ingeroepen producties niet in dat BMW een door pandrecht gedekte vordering op [G] had; ook overigens bevat het dossier daarvoor geen aanwijzingen. Het wordt er daarom voor gehouden dat met de aanwending van de opbrengst van [G] de norm van artikel 3:277 lid 1 BW is geschonden en dat - nu niet is gebleken dat de betalingen aan preferente schuldeisers zijn gedaan - de dientengevolge door de gezamenlijke faillissementscrediteuren geleden schade het gevorderde bedrag beloopt van - als verder niet weersproken - € 1.008.401,14. De vordering van de curator is wat [G] betreft dus toewijsbaar, vermeerderd met - als evenmin weersproken - de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2005.

Wat [E] betreft neemt het hof tot uitgangspunt dat daarmee een goodwill is gerealiseerd van - onbetwist - € 260.000,-. Voor zover ING en BMW zekerheden ten laste van [E] hadden bedongen, valt dit bedrag daar buiten. Goodwill is immers geen voor (juridische) overdracht vatbaar goed in de zin van artikel 3:228 BW en daarop kan dus geen pandrecht worden gevestigd. Door de aanwending van dit bedrag is dus de norm van artikel 3:277 lid 1 BW geschonden en is mitsdien jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren onrechtmatig gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is dus wat [E] betreft toewijsbaar, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal wat [E] betreft dus worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

Wat [A] betreft is de vordering van de curator gebaseerd op een betaling van € 136.100,- aan (indirect) [betrokkene 3] . [eiser] heeft deze betaling erkend en gesteld noch is gebleken dat [betrokkene 3] bij voorrang gerechtigd was om zich op dat bedrag te verhalen. Mitsdien is deze betaling onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren, zodat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal derhalve wat [A] betreft worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

Wat [C] houden de stellingen van de curator niets in waaruit kan worden afgeleid dat haar gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsrechten zijn benadeeld. De vordering is daarom wat [C] betreft niet toewijsbaar.

Wat betreft [K] tenslotte is de vordering gebaseerd op een betaling van € 781.710,- aan [Q] B.V. [eiser] heeft daartegen ingebracht dat [K] geen schuldeisers had. Dat argument gaat echter niet op in aanmerking nemende dat [K] in de relevante periode tot de fiscale eenheid voor de omzetbelasting heeft behoord en mitsdien voor de omzetbelastingschuld van de fiscale eenheid hoofdelijk aansprakelijk is. Nu gesteld is noch gebleken dat [K] bij voorrang gerechtigd was om zich op dat bedrag te verhalen, is deze betaling onrechtmatig jegens de gezamenlijk faillissementscrediteuren, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal derhalve wat [K] betreft worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.

(...)

De slotsom is dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de curator zullen als na te melden alsnog worden toegewezen - zoals gevorderd en niet gemotiveerd betwist - uitvoerbaar bij voorraad. Weliswaar is de voorwaarde waaronder [eiser] bewijs heeft aangeboden vervuld (gegrondbevinding van de vorderingen van de curator) maar voor bewijslevering is geen plaats omdat [eiser] zijn stellingen en weren onvoldoende heeft gesubstantieerd. [eiser] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.”

[eiser] heeft – tijdig11.– cassatieberoep ingesteld tegen het arrest. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping en heeft zijnerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel beroep. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

Het middel omvat elf onderdelen (I tot en met XI), voorafgegaan door een inleiding.

Onderdelen I, IX en XI: aanwending opbrengst verkoop activa [G] (rov. 3.19)

De onderdelen I, IX en XI zijn gericht tegen rov. 3.19, welke rechtsoverweging hier nog een keer wordt aangehaald:

“3.19 [eiser] heeft nog het verweer gevoerd dat de transacties gerechtvaardigd waren omdat ING en BMW zekerheden hadden bedongen. Dit verweer is echter wat [G] betreft evident ongegrond. Uit de opzeggingsbrief van ING van 6 januari 2006 volgt dat [G] geen partij was bij de kredietovereenkomst met ING. Voorts houden de stellingen van [eiser] en de daarbij ingeroepen producties niet in dat BMW een door pandrecht gedekte vordering op [G] had; ook overigens bevat het dossier daarvoor geen aanwijzingen. Het wordt er daarom voor gehouden dat met de aanwending van de opbrengst van [G] de norm van artikel 3:277 lid 1 BW is geschonden en dat - nu niet is gebleken dat de betalingen aan preferente schuldeisers zijn gedaan - de dientengevolge door de gezamenlijke faillissementscrediteuren geleden schade het gevorderde bedrag beloopt van - als verder niet weersproken - € 1.008.401,14. De vordering van de curator is wat [G] betreft dus toewijsbaar, vermeerderd met - als evenmin weersproken - de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2005.”

Onderdeel I betoogt in de inleiding (nr. 55) dat [G] met de verkoop van haar activa een vordering ter zake de koopprijs op de koper verkreeg, welke vordering aan BMW was verpand tot zekerheid voor de vordering van BMW van ten minste € 1.800.000, althans € 1.600.000 op de [de vennootschappen] vennootschappen.

Aangehaald wordt de pandovereenkomst van 10 januari 200612., gesloten tussen [H] B.V. (in art. 1 aangeduid als " [de vennootschappen] ") en BMW Nederland B.V. en BMW Financial Services B.V. (gezamenlijk ook: “BMW”), voor zover luidend:

“C. Dat BMW eveneens vorderingen heeft op de navolgende, tot [D] van vennootschappen behorende vennootschappen (de “ [D] ”)'':

a. [B] B.V.

b. [D] B.V.

c. [J] B.V.

d. [K] B.V.

e. [F] B.V;

f. [M] B.V.

g. [L] B.V.

(...)

Artikel 1

Pandrecht

Tot zekerheid van de nakoming van alle verplichtingen van [D] jegens BMW verleent [de vennootschappen] hierbij (voor zover nodig; bij voorbaat) aan hen een pandrecht op alle haar nu en in de toekomst in eigendom toebehorende roerende zaken en vorderingen zoals hierna gespecificeerd, welk pandrecht hierbij door BMW wordt aanvaard:

a. de voorraden (...);

b. de boekvorderingen, inclusief eventuele intercompany-vorderingen (...)”

Voorts wordt aangehaald de pandovereenkomst van 19 januari 200613., gesloten tussen [M] B.V. en [D] B.V. enerzijds (tezamen aangeduid als “ [de vennootschappen] ”) en BMW anderzijds, voor zover luidend:

"C. Dat tot [D] van vennootschappen - naast [de vennootschappen] — de navolgende vennootschappen behoren (de “ [D] ”)”:

a. [B] B.V.

b. [D] B.V.

c. [F] B.V.

d. [J] B.V.

e. [K] B.V.

f. [H] B.V.

g. [L] B.V.

(...)

Artikel 1

Pandrecht

Tot zekerheid van de nakoming van alle verplichtingen van [D] jegens BMW verleent [de vennootschappen] hierbij (voor zover nodig: bij voorbaat) aan BMW een pandrecht op alle haar nu en in de toekomst in eigendom toebehorende roerende zaken en vorderingen zoals hierna gespecificeerd, welk pandrecht hierbij door BMW wordt aanvaard:

a. de bedrijfsuitrusting, inclusief interne transportmiddelen (...);

b. de voorraden (...);

c. de boekvorderingen, inclusief eventuele intercompany-vorderingen (...)”

Na deze inleiding valt onderdeel I uiteen in een viertal subonderdelen (Ia tot en met Id).

Subonderdeel Ia bestempelt als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat de stellingen van [eiser] en de daarbij ingeroepen producties “niet in(houden) dat BMW een door pandrecht gedekte vordering op [G] had.” .

Daartoe wordt aangevoerd (i) dat bij pandovereenkomst van 19 januari 2006 door [M] en [C] aan BMW een pandrecht is verstrekt tot zekerheid voor de vordering van BMW op onder meer [G] , en (ii) dat [G] aan BMW tot zekerheid voor de vordering van BMW op de andere vennootschappen een pandrecht heeft verstrekt op voorraden en boekvorderingen, inclusief eventuele intercompany-vorderingen.14.

Met de verkoop van haar activa verkreeg [G] een vordering ter grootte van de daarvoor overeengekomen koopprijs op de koper, welke vordering aan BMW was verpand tot zekerheid voor haar ten tijde van de verkoop bestaande vordering op de [de vennootschappen] vennootschappen van ten minste € 1.800.000, althans € 1.600.000, aldus het subonderdeel (nr. 59).15.

Voor zover het subonderdeel berust op de lezing dat naar het oordeel van het hof geen sprake was van enige vordering van BMW op [G] , faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Geen van partijen heeft het bestaan van een vordering van BMW op [G] ontkend; partijen hebben slechts gedebatteerd over de hoogte ervan. Op een der in het subonderdeel aangegeven vindplaatsen (MvA nr. 56) heeft [eiser] gesteld dat BMW een vordering van ten minste € 1.800.000 op [G] had, zulks in reactie op de stelling van de curator dat de vordering van BMW op [G] waarschijnlijk slechts ca € 280.000 bedroeg (MvG nr. 56). Het oordeel van het hof moet dan ook kennelijk aldus worden begrepen dat geen sprake was van een door pandrecht (op de activa van [G] ) gedekte vordering van BMW op [G] , welke lezing bevestiging vindt in het oordeel dat met de aanwending van de opbrengst van (lees: de activa van) [G] de norm van art. 3:277 BW geschonden is.

Voor zover het subonderdeel opkomt tegen het oordeel van het hof dat ( [eiser] niet heeft onderbouwd dat) BMW een pandrecht jegens [G] had, faalt het eveneens.

Het subonderdeel neemt blijkens cassatiedagvaarding nrs. 55 en 5916.tot uitgangspunt dat BMW een pandrecht heeft verkregen op de vordering van [G] op de koper ter zake van de voor haar activa overeengekomen koopprijs. Het onderdeel verwijst echter niet naar specifieke stellingen van [eiser] (in combinatie met de door het onderdeel geciteerde pandaktes) van de strekking dat de vordering van [G] betreffende de koopsom aan BMW was verpand.17.Met de enkele verwijzing naar de pandakte van 10 januari 2006 maakt het onderdeel in het licht van de beperkte mogelijkheid tot verpanding van toekomstige vorderingen (art. 3:239 lid 1 BW) bovendien nog niet duidelijk dat de vordering op de koper daadwerkelijk verpand was, nu vast staat dat de activa van [G] eerst op 9 februari 2006 aan BMW zijn verkocht18., nog daargelaten dat de vordering (en het eventueel daarop rustende pandrecht) gelet op de door de curator onbetwist gestelde betaling van de koopprijs aan [G] (op 31 januari 2006 en 15 februari 200619.) is tenietgegaan.

Ten slotte valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom de door het onderdeel aangehaalde verpanding door [M] en [C] van 19 januari 2006 relevant is, nu het daarbij niet gaat om verpanding van activa van [G] en dus ook niet van de vordering betreffende de koopsom waarop het middel doelt.20.

Subonderdeel Ib kwalificeert als rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk het oordeel dat “met de aanwending van de opbrengst van [G] de norm van artikel 3:277 lid 1 BW is geschonden".

Evenals subonderdeel Ia is ook deze klacht met name gebaseerd op het vermeende beroep van [eiser] op de totstandkoming van een pandrecht op de vordering van [G] betreffende de koopsom voor haar activa. Het faalt het op dezelfde gronden als subonderdeel Ia.

De subonderdelen Ic en I.c.1 keren zich tegen het oordeel dat "het verweer (...) dat de transacties gerechtvaardigd waren omdat ING en BMW zekerheden hadden bedongen (...) wat [G] betreft evident ongegrond [is]”. Volgens de subonderdelen heeft [eiser] , met stukken onderbouwd, gewezen op een vordering van [A] op [G] , waarop een door [A] aan ING verstrekt pandrecht rust.

De onderdelen Ic en I.c.1 falen omdat een eventueel pandrecht van ING op een vordering van [A] op [G] geen pandrecht op de activa van [G] betreft.21.

Subonderdeel Id behelst een voortbouwende klacht en deelt het lot van de voorgaande klachten.

De slotsom is dat onderdeel I in zijn geheel faalt.

Onderdeel XI keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen de vaststelling van de door de gezamenlijke faillissementscrediteuren van [G] geleden schade op het gevorderde bedrag van € 1.008.401,14. Daartoe wordt aangevoerd dat het hof ter vaststelling van de omvang van de schade had moeten nagaan in welke positie [G] zonder de als onrechtmatig beoordeelde gedragingen van [eiser] zou hebben verkeerd. Daarbij wordt gewezen op (het beroep van [eiser] op) de verpanding van (i) de vorderingen van de [de vennootschappen] vennootschappen op derden (waaronder [G] ), en (ii) de vorderingen van [G] op derden (waaronder de koper van de activa), zulks tot zekerheid van de vorderingen van ING en BMW op de andere vennootschappen. Voorts wordt erop gewezen dat [G] pas is gefailleerd nadat [eiser] zijn werkzaamheden als adviseur eind maart/begin april 2006 had beëindigd en nadat [I] in mei 2006 was gefailleerd.

Dit onderdeel faalt nu het hof in rov. 3.19 – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat – nu niet is gebleken dat de betalingen aan preferente schuldeisers zijn gedaan – de door de gezamenlijke faillissementscrediteuren van [G] geleden schade het gevorderde bedrag beloopt van – als verder niet weersproken – € 1.008.401,14, en onderdeel I, zoals hiervoor is gebleken, tevergeefs opkomt tegen de verwerping door het hof in rov. 3.19 van het verweer van [eiser] dat de aanwending van de opbrengst van de activa van [G] gerechtvaardigd was door zekerheden van ING en BMW op die activa.

Onderdeel IX komt op tegen de in rov. 3.19 door het hof gehanteerde ingangsdatum van de wettelijke rente (30 maart 2005) over voormeld bedrag. Het klaagt dat het hof heeft miskend dat de wettelijke rente niet verschuldigd wordt voordat de onrechtmatige daad is gepleegd op grond waarvan de veroordeling tot schadevergoeding is uitgesproken. Indien het hof zulks niet heeft miskend, is niet (genoegzaam) gemotiveerd waarom [eiser] reeds vanaf 30 maart 2005 wettelijke rente verschuldigd is, terwijl hij zijn werkzaamheden eerst heeft aangevangen per 9 januari 2006.22.Daaraan doet niet af dat [eiser] de gevorderde ingangsdatum niet heeft bestreden, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel slaagt. De gevorderde wettelijke rente kan niet ingaan op een tijdstip dat gelegen is vóór het plegen van de aan [eiser] verweten onrechtmatige daad. De verschuldigdheid van wettelijke rente wegens de vertraging in de voldoening van een schadevergoedingsverbintenis uit onrechtmatige daad veronderstelt immers het bestaan van een (opeisbare) vordering tot schadevergoeding.23.De rechter dient na te gaan of de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten het gevorderde kunnen dragen.24.Een afwijzing van de vordering door aanvulling van rechtsgronden (rechtsregels) kan plaatsvinden op basis van door eiser zelf gestelde feiten.25.Terzijde zij opgemerkt dat, anders dan partijen in cassatie veronderstellen, [eiser] de ingangsdatum van de gevorderde wettelijke rente wel degelijk heeft bestreden als zijnde “een raadsel” (MvA nr. 130).

Verder acht ik niet uitgesloten dat de gevorderde ingangsdatum op een verschrijving berust en dat de curator in werkelijkheid heeft bedoeld: 30 maart 2006. Hij baseert de ingangsdatum immers op het dan “zeker geheel afgewikkeld zijn van de onrechtmatige wijze van vereffening” (MvG, nr. 130).

Onderdeel II: aanwending opbrengst goodwill [E] (rov. 3.20)

Onderdeel II richt zich tegen rov. 3.20 van ’s hofs arrest, luidend:

“3.20 Wat [E] betreft neemt het hof tot uitgangspunt dat daarmee een goodwill is gerealiseerd van - onbetwist - € 260.000,-. Voor zover ING en BMW zekerheden ten laste van [E] hadden bedongen, valt dit bedrag daar buiten. Goodwill is immers geen voor (juridische) overdracht vatbaar goed in de zin van artikel 3:228 BW en daarop kan dus geen pandrecht worden gevestigd. Door de aanwending van dit bedrag is dus de norm van artikel 3:277 lid 1 BW geschonden en is mitsdien jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren onrechtmatig gehandeld. De gevorderde verklaring voor recht is dus wat [E] betreft toewijsbaar, terwijl de mogelijkheid van dientengevolge geleden schade door de gezamenlijke faillissementscrediteuren voldoende aannemelijk is. De vordering zal wat [E] betreft dus worden toegewezen als hierna in het dictum van dit arrest bepaald.”

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (IIa tot en met IIc).

Subonderdeel IIa keert zich tegen het oordeel van het hof dat voor zover ING en BMW zekerheden ten laste van [E] hadden bedongen, de bij verkoop van de activa van [E] voor de goodwill overeengekomen koopsom daar buiten valt. Geklaagd wordt dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is. Daartoe wordt aangevoerd dat [eiser] zich heeft beroepen op (i) de pandovereenkomst tussen [E] en BMW, waarin [E] voor de vorderingen van BMW op de [de vennootschappen] vennootschappen een pandrecht aan BMW heeft verstrekt op haar bedrijfsuitrusting, voorraden en boekvorderingen, inclusief eventuele intercompany-vorderingen26., en (ii) de verpanding aan ING van alle vorderingen van de [de vennootschappen] vennootschappen (met uitzondering van [G] ) op elkaar, en hun hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover ING.27.Volgens het onderdeel valt het voor de verkoop van de goodwill overeengekomen bedrag onder (i) het pandrecht van BMW op de vordering tot betaling van de koopsom en onder (ii) het pandrecht van ING op de vordering van één [de vennootschappen] vennootschap op [E] ter zake de vordering van ING op haar, waarvoor [E] hoofdelijk aansprakelijk is. [eiser] heeft zich ter onderbouwing van zijn verweer ook niet beroepen op specifiek een pandrecht gevestigd op goodwill; hij heeft aangevoerd:

“De vorderingen van [F] B.V. waren verpand aan ING Bank, BMW Nederland en BMW Financial Services (zie productie 7 en 8)”28..

en

“Niet op de goodwill, maar op de vordering, rustte dus het pandrecht.”29.,

aldus subonderdeel IIa.

Dit subonderdeel blinkt niet uit in helderheid. Volgens CvR nr. 1.33-1.3430.heeft [eiser] hiermee aangevoerd zich in feitelijke instanties niet te hebben beroepen op een pandrecht op goodwill (en zijn partijen het daarover eens), maar specifiek op (de mogelijkheid van) een pandrecht op de vordering tot betaling van een koopsom inclusief een daarin opgenomen bedrag aan goodwill (als in de koopsom een bedrag aan goodwill is verdisconteerd, strekt het pandrecht zich daarmee nog niet uit tot de koopsom minus het hierin verwerkte bedrag aan goodwill).

Het subonderdeel strandt, mutatis mutandis, op dezelfde gronden als subonderdeel Ia. Het hof heeft bedoelde stellingen kennelijk niet steekhoudend geacht. Dat is onjuist noch onbegrijpelijk: [eiser] heeft met de enkele verwijzing naar de pandakte van 10 januari 2006 tussen [E] en BMW (MvA prod. 8) niet onderbouwd dat de vordering van [E] op de koper (inclusief het voor de goodwill overeengekomen bedrag) daadwerkelijk aan BMW verpand was, nu vast staat dat de activa van [E] eerst op 11 januari 2006 aan Severs zijn verkocht31., nog daargelaten dat de vordering (en het eventueel daarop rustende pandrecht) gelet op de door de curator onbetwist gestelde betaling van de koopprijs aan [E] (op 19 januari 200632.) is tenietgegaan.

Voorts wordt in het subonderdeel geen beroep gedaan op verpanding van die vordering aan ING.

Voor zover het subonderdeel zich beroept op een pandrecht van ING op de vorderingen van de [de vennootschappen] vennootschappen (met uitzondering van [G] ) op elkaar en de hoofdelijke aansprakelijkheid tegenover ING, zie ik zonder duidelijke toelichting geen verband met (een pandrecht op de vordering op de koper tot betaling van) de koopsom inclusief het voor de goodwill overeengekomen bedrag;33.voor zover het onderdeel spreekt van een pandrecht “(van ING) op de vordering van één [de vennootschappen] vennootschap op [E] ter zake de vordering van ING op haar, waarvoor [E] aansprakelijk is” mist het feitelijke grondslag bij gebreke van een verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken. Voor zover het onderdeel zich beroept op een pandrecht van ING in relatie tot de bij de verkoop door [E] gerealiseerde goodwill faalt het derhalve.

Subonderdeel IIb strekt, samengevat, tot betoog dat het hof heeft miskend dat op belichaamde goodwill wel een pandrecht kan worden gevestigd, althans ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of sprake was van belichaamde dan wel onbelichaamde goodwill (vgl. CvR nr. 1.35).

Gelet op voornoemde stelling van [eiser] dat hij zich niet heeft beroepen op een pandrecht op goodwill faalt subonderdeel IIb bij gebrek aan belang.34.

Nu subonderdeel IIc voortbouwt op de voorgaande subonderdelen IIa en IIb, moet het evenals die subonderdelen falen.

Onderdeel II faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel III: wetenschap belastingschulden (rov. 3.15)

Onderdeel III richt zich tegen de vaststelling door het hof in rov. 3.15 (laatste zinsnede) dat “niet is betwist” dat [eiser] van de (potentiële) belastingschuld van de vennootschappen had kunnen weten.

Geklaagd wordt dat deze vaststelling zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd is, nu [eiser] zulks wel nadrukkelijk heeft weersproken. Hij heeft zowel in eerste aanleg als in hoger beroep onder verwijzing naar het op 14 maart 2006 verschenen rapport van de Belastingdienst waarmee zij de [de vennootschappen] vennootschappen op de hoogte bracht van de - voor een groot deel over de jaren 2002 tot en met 2004 opgebouwde - belastingschuld, volgehouden hier niet eerder kennis van te hebben kunnen dragen.35.

Deze motiveringsklacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 3.15 in navolging van rov. 3.6 (in cassatie onbestreden) tot uitgangspunt neemt dat [eiser] bij zijn aantreden de totale schuldenpositie van de vennootschappen in kaart had moeten brengen en “niet betwist is” dat hij alsdan (dit woord is weggelaten in het citaat in de cassatiedagvaarding) van de (potentiële) belastingschuld had kunnen weten. Bovendien wordt niet opgekomen tegen het oordeel van het hof in rov. 3.14 – dat [eiser] primair zelf een verwijt treft door geen bezwaar te maken tegen de belastingaanslagen nu het gaat hetzij om aanslagen naar aanleiding van (nota bene) eigen aangiftes in de periode januari t/m maart 2006 toen [eiser] bij de vennootschappen zijn adviserende rol vervulde, hetzij om aanslagen naar aanleiding van het boekenonderzoek die (mede gelet op datum van het voorlopig rapport van 17 februari 2006 en die van het eindrapport van 14 maart 2006) ten tijde van de adviserende rol van [eiser] redelijkerwijs waren te voorzien – zodat het onderdeel om die reden ook belang mist.

Onderdelen IV tot en met VII: onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren (rov. 3.16 t/m 3.18)

De onderdelen IV tot en met VII zijn gericht tegen overwegingen op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat [eiser] onrechtmatig jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren heeft gehandeld.

Onderdeel IV richt zich tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 3.18:

“Nu [eiser] zijn invloed op het bestuursbeleid overigens niet ter discussie heeft gesteld, wordt het ervoor gehouden dat hij de transacties door zijn advisering minst genomen heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd.”

Volgens de klacht is dit oordeel niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd:

(i) dat het hof onder ‘transacties’ mede verstaat de verkoop van de activa van [E] , [G] en [M] (rov. 3.1 (iv)),

(ii) de beslissing om hiertoe over te gaan, zoals [eiser] heeft aangevoerd (en ook blijkt uit de door de curator ten processe betrokken stellingen) reeds was genomen toen [eiser] bij [D] als adviseur werd voorgedragen op 9 januari 2006, en

(iii) [eiser] wel degelijk (ook anders dan met de stelling dat BWM feitelijk bepaalde wat er moest gebeuren) heeft betwist de verkoop van de vennootschappen en door de curator aan de kaak gestelde aanwending van de hiermee verkregen opbrengst te hebben bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd.

Deze klacht faalt. Het oordeel van het hof in rov. 3.18 is voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Al zou de beslissing tot de verkoop van [E] , [G] en [M]36.reeds zijn genomen voor het aantreden van [eiser] , dan laat zulks het oordeel van het hof onverlet dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald, de transacties als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem kunnen worden toegerekend en, nu [eiser] zijn invloed op het bestuursbeleid overigens niet ter discussie heeft gesteld, het ervoor moet worden gehouden dat hij de transacties door zijn advisering minst genomen heeft bewerkstelligd, geïnstigeerd, dan wel bevorderd en daarvan bovendien heeft geprofiteerd,37.waarbij ik aanteken dat het hof blijkens rov. 3.1 (iv) niet slechts het oog had op de verkopen, maar ook op de aanwending van de opbrengst daarvan.

Voor zover de klacht gebaseerd is op stelling (iii) voldoet zij niet aan de eisen, nu niet wordt aangegeven welke stellingen ter betwisting zouden zijn betrokken en voetnoot 75 ook geen complete vindplaats daarvan in de processtukken vermeldt.38.

Onderdeel V berust op de veronderstelling dat één of meer van de klachten van de onderdelen I en II slagen.

Nu dit laatste niet het geval is, faalt het onderdeel.

Onderdeel VI richt zich tegen rov. 3.16-3.18. In de inleiding betoogt het onderdeel dat de curator dient te ageren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, wil hij ontvankelijk zijn in zijn vordering. Hiervoor dient sprake te zijn van een ‘generieke’ schuldeisersbenadeling, waaronder niet wordt verstaan specifieke schuldeisersbenadeling doordat alle schuldeisers worden voldaan doch één crediteur (bewust) onbetaald wordt gelaten. Behartiging van de belangen van één of meer specifieke crediteuren verdraagt zich niet met de wettelijke taak van de curator. Worden vóór faillissement verschillende schuldeisers voldaan, maar wordt hierbij de onderlinge rangorde van de schuldeisers gevolgd, dan kan de curator niet worden ontvangen in een Peeters/Gatzen-vordering, althans handelt de schuldenaar (of betrokken derde) in zoverre niet onrechtmatig.

Na deze inleiding valt het onderdeel uiteen in drie subonderdelen (VIa tot en met VIc).

Subonderdeel VIa klaagt dat ’s hofs oordeel (in rov. 3.16-3.18) dat aan de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt, althans een vordering uit onrechtmatige daad vanwege benadeling van de gemeenschappelijke schuldeisers, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt aangevoerd (i) dat het hof (gelijk [eiser] heeft aangevoerd en de curator zelf ook heeft gesteld) uitgaat van een ten behoeve van één schuldeiser ingestelde vordering (de Belastingdienst), terwijl zoals het hof (in lijn met wat de curator heeft betoogd) lijkt aan te nemen, ook nog andere schuldeisers zouden bestaan39., en (ii) dat als de curator specifiek de belangen van één faillissementsschuldeiser behartigt, althans enkel voor één crediteur optreedt, hem geen Peeters/Gatzen-vordering toekomt, althans hij niet kan worden ontvangen in zijn vordering uit onrechtmatige daad.

Subonderdeel VIa mist feitelijke grondslag, nu het hof niet is uitgegaan van een ten behoeve van één schuldeiser ingestelde vordering, maar van een vordering ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Vgl. in dit verband met name rov. 3.5, waarin het hof oordeelt (met mijn onderstreping):40.

“Vooropgesteld wordt - wil de curator ontvankelijk zijn in zijn Peeters/Gatzen- vordering - dat de schade waarvan hij in dit geding de vergoeding vordert door de gezamenlijke faillissementscrediteuren moet zijn geleden. Het hof stelt vast dat de beweerdelijk geschonden norm - dat de schuldenaar met zijn gehele vermogen instaat voor zijn schuldeisers met inachtneming van ieders rang (artikel 3:277 lid 1 BW) - naar zijn aard strekt ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren, terwijl van een gezamenlijkheid van crediteuren moet worden uitgegaan, nu in de vonnissen tot faillietverklaring onherroepelijk is beslist dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan. Daarop strandt het verweer dat de curator optreedt namens slechts één crediteur (de fiscus) en daarom [eiser] in zijn (Peeters/Gatzen-)vordering niet ontvankelijk moet worden verklaard.”

Dat het hof in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat de door de curator gestelde gezamenlijkheid van crediteuren (goeddeels) neerkomt op één schuldeiser (de fiscus) met een totaalbedrag aan vorderingen op de vennootschapen waarvoor de vennootschappen voor het grootste deel hoofdelijk aansprakelijk zijn, doet daaraan niet af.41.

Subonderdeel VIb klaagt andermaal dat eerdergenoemd oordeel – dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet (voldoende) begrijpelijk is gemotiveerd, thans op de grond dat het hof zou hebben miskend dat wanneer slechts één schuldeiser onbetaald is gelaten en de overige zijn voldaan, zoals de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd ( [eiser] heeft betoogd en het hof heeft aangenomen), voor een Peeters/Gatzen-vordering geen plaats is.

Ook subonderdeel VIb mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de curator aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd dat slechts een schuldeiser onbetaald is gelaten en de overige zijn voldaan. Blijkens het onder 2.35 aangehaalde oordeel van het hof is het uitgegaan van door de gezamenlijke faillissementscrediteuren geleden schade en schending van een norm die naar zijn aard strekt ter bescherming van de belangen van de gezamenlijke crediteuren. Het hof is dus uitgegaan van zgn. generieke schuldeisersbenadeling door schending van een norm die alle schuldeisers als zodanig in hun verhaalsbelangen beschermt (van de gezamenlijke schuldeisers als eenheid gedacht42.)43.en niet van specifieke schuldeisersbenadeling, zoals het onderdeel veronderstelt (cassatiedagvaarding nr. 79).44.

Volgens subonderdeel VIc heeft het hof met zijn evengenoemd oordeel – dat de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt – miskend dat van benadeling van de gemeenschappelijke schuldeisers geen sprake is wanneer de vóór faillietverklaring verrichte betalingen hebben plaatsgevonden ter nakoming van vorderingen waarop45.een pandrecht rust van de partij aan wie is betaald, in casu ING en BMW.

Zo het hof zulks niet heeft miskend, is 's hofs oordeel dat sprake is van benadeling van de gemeenschappelijke schuldeisers, althans onrechtmatig handelen van [eiser] , zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd in het licht van - zoals volgt uit de klachten van onderdeel I en II - de aan ING en BMW door de [de vennootschappen] -vennootschappen verstrekte pandrechten ter nakoming waarvan de betalingen aan (in ieder geval) ING en BMW zijn verricht, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel VIc faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 3.19-3.23 – naar aanleiding van het verweer van [eiser] dat de transacties gerechtvaardigd waren omdat ING en BMW zekerheden hadden bedongen –onderzocht of de norm van art. 3:277 lid 1 BW daadwerkelijk is geschonden en onrechtmatig is gehandeld jegens de gezamenlijke faillissementscrediteuren, en of er sprake is van (voldoende aannemelijkheid van) schade geleden door de gezamenlijke faillissementscrediteuren. Het is in dat verband – in cassatie tevergeefs bestreden – tot het oordeel gekomen dat de verkochte activa van [G] en [E] niet (alle) aan ING en BMW waren verpand (rov. 3.19 resp. 3.20). Daarnaast miskent het subonderdeel dat de door het hof beoordeelde transacties niet slechts betalingen aan ING en BMW betreffen (rov. 3.1 (iv)).

Onderdeel VII komt op tegen het oordeel (in rov. 3.18, 2e en 3e volzin)) dat [eiser] “vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald [en] de transacties (...) daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem [kunnen] worden toegerekend.” Geklaagd wordt dat het hof aldus de grondslag van de vordering heeft verlaten, althans buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu het hof [eiser] hiermee aanmerkt als ‘feitelijk beleidsbepaler’ en de curator uitdrukkelijk geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank (vonnis, rov. 4.2) dat hij niet als zodanig kan worden aangemerkt. Verwezen wordt naar MvG nr. 142, luidend:

“Hoewel de curator van oordeel blijft dat [eiser] het beleid van [D] vanaf 9 januari 2006 heeft bepaald als feitelijk beleidsbepaler en door zijn adviezen ervoor heeft gezorgd dat een aantal vennootschappen uit [D] onnodig is gefailleerd, verkiest de curator - op proceseconomische gronden - om deze grondslag voor zijn vordering in appèl te laten vallen. Vandaar dat niet wordt gegriefd tegen de overwegingen van de rechtbank r.o. 4.2 van het vonnis en de passages in r.o. 4.3 die zien op bestuurdersaansprakelijkheid.”

Dit onderdeel faalt. De rechtbank heeft in rov. 4.2 van het vonnis van 26 maart 2014 geoordeeld dat [eiser] niet kan worden aangemerkt als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW nu de curator niet (zoals ingevolge vaste rechtspraak vereist) heeft gesteld dat [eiser] met terzijdestelling van het formele bestuur heeft gehandeld en heeft nagelaten te specificeren welke handelingen van [eiser] moeten worden aangemerkt als handelen als ware hij bestuurder. In hoger beroep heeft de curator zijn vordering op grond van art. 2:248 (lid 7) BW laten vallen en geageerd op grond van een Peeters/Gatzen-vordering waarbij de curator heeft gesteld dat [eiser] een op hem persoonlijk rustende zorgplicht heeft geschonden door de transacties te bewerkstelligen, instigeren, dan wel te bevorderen, terwijl hij wist of behoorde te weten dat daardoor de vorderingen van de overige schuldeisers onbetaald en onverhaalbaar zouden blijven.46.Het hof heeft de vorderingen van de curator op basis van laatstgenoemde grondslag toegewezen. Het hof is aldus niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft aldus niet de grondslag van de vordering verlaten, ook niet door de in het onderdeel bestreden overweging in rov. 3.18 “dat hij vanaf zijn aantreden in feite het beleid in belangrijke mate (mede) heeft bepaald” en de transacties daarom als uitvoering van dat beleid (mede) aan hem kunnen worden toegerekend. Het gaat immers om verschillende grondslagen van aansprakelijkheid (art. 2:248 lid 7 BW respectievelijk art. 6:162 BW c.q. Peeters/Gatzen-vordering), elk met eigen criteria voor de (eventueel) vereiste mate van bemoeienis met het beleid.47.

Onderdeel VIII: het bestaan van een belastingschuld (rov. 3.10-3.15)

Onderdeel VIII is gericht tegen rov. 3.10-3.15, waarin het hof tot het oordeel komt dat genoegzaam is komen vast te staan dat de vennootschappen een belastingschuld hebben. Het onderdeel omvat een inleiding en drie subonderdelen (VIIIa tot en met VIIIc).

Subonderdeel VIIIa keert zich tegen de overweging dat [eiser] , om toegelaten te worden tot tegenbewijs (tegen het dwingend bewijs ex art. 157 Rv van het bestaan van een belastingschuld), zijn betwisting dat er een belastingschuld is voldoende moet hebben gesubstantieerd.

Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. [eiser] zou bovendien (onder meer) in MvA nr. 144 een gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan en de nodige (in de inleiding vermelde) onderbouwde stellingen hebben betrokken waarmee hij zich zou hebben verweerd tegen hetgeen is vastgelegd in de (door het hof in rov. 3.10 tot uitgangspunt genomen) processen-verbaal van [verbalisant] . Het hof had niet op voormelde grond mogen weigeren hem tot tegenbewijs toe te laten, aldus de klacht.

Dit subonderdeel faalt. Het hof heeft niet miskend dat een aanbod tot tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. Het hof heeft – terecht – tot uitdrukking gebracht dat pas voor toelating tot tegenbewijs plaats is wanneer de gestelde feiten voldoende gemotiveerd betwist zijn.48.Het is na bespreking van de stellingen van [eiser] (rov. 3.11-3.14) tot het oordeel gekomen dat er geen termen aanwezig zijn om [eiser] toe te laten tot tegenbewijs zoals eerder bedoeld omdat [eiser] zijn weren onvoldoende heeft gesubstantieerd (rov. 3.15 en rov. 3.25). De motivering en begrijpelijkheid van dit oordeel worden door het onderdeel niet bestreden.

Subonderdeel VIIIb klaagt dat het hof in rov. 3.12 niet (voldoende) begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom naar zijn oordeel de auto’s door BMW Groep Nederland zijn teruggenomen onder eigendomsvoorbehoud, althans, naar het oordeel van het hof, “BMW op goede grond (eigendomsvoorbehoud) de inkoopfacturen heeft gecrediteerd (met btw)”. Daartoe wordt gesteld dat uit de pleitnotities in de strafzaak - waarnaar [eiser] ter onderbouwing van de gestelde vordering op de Fiscus ad € 814.803,- heeft verwezen - en pagina 8 en 9 van de pleitnotities in deze zaak blijkt dat de vordering van BMW Nederland op de [de vennootschappen] vennootschappen uit hoofde van de financieringsovereenkomst is voldaan door BMW Financial Services, waarmee de dealer(s) tegenover BMW Nederland gekweten was (waren) en BMW Nederland tegenover de [de vennootschappen] vennootschappen geen beroep meer kon doen op het eigendomsvoorbehoud, maar BMW Financial Services een bezitloos pandrecht verkreeg op de ingekochte auto’s.

Dit subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag in de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen.49.Ik teken daarbij aan dat algemene verwijzingen naar overgelegde processtukken uit een andere procedure50.niet volstaan, zoals het hof eerder in rov. 3.11 terecht tot uitgangspunt heeft genomen.51.

Volgens subonderdeel VIIIc is het oordeel van het hof in rov. 3.10-3.18 dat [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het hof is voorbijgegaan aan de als essentieel aan te merken stelling van [eiser] dat hij geen wetenschap heeft gehad van noch betrokkenheid heeft gehad bij de aangiften omzetbelasting over januari tot en met maart 2006 en hij, toen de aangifte over maart 2006 (een maand nadien) werd ingediend, bovendien al niet meer bij de [de vennootschappen] -vennootschappen c.s. betrokken was, en hem om deze reden dienaangaande geen verwijt kan worden gemaakt, althans (indien al onrechtmatig is gehandeld) de onrechtmatige daad hem niet valt toe te rekenen. Het hof heeft miskend dat het niet zonder motivering voorbij mag gaan aan essentiële stellingen van partijen.

Deze klacht faalt. In de niet respectievelijk tevergeefs bestreden rechtsoverwegingen rov. 3.14 en 3.15 (slot) ligt besloten dat het hof genoemde stelling verwerpt.

.

Onderdeel X: gezamenlijkheid van crediteuren (rov. 3.5)

Onderdeel X richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5 dat “van een gezamenlijkheid van crediteuren moet worden uitgegaan, nu in de vonnissen tot faillietverklaring onherroepelijk is beslist dat aan het pluraliteitsvereiste is voldaan”. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat (i) aan het oordeel in de faillissementsprocedure omtrent de vraag of aan het pluraliteitsvereiste is voldaan in het onderhavige geding geen gezag van gewijsde toekomt (en hierop geen beroep is gedaan), en (ii) niet reeds uit de vaststelling van een pluraliteit van schuldeisers in het faillissementsvonnis volgt dat voor de beoordeling of de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt, mag worden uitgegaan van een gezamenlijkheid van crediteuren. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd waarom, naar zijn oordeel, uit de vervulling van het pluraliteitsvereiste in de faillissementsprocedure voor de beoordeling of de curator kan worden ontvangen in een Peeters/Gatzen-vordering mag worden uitgegaan van een gezamenlijkheid van crediteuren.

Wat er zij van het bestreden oordeel van het hof, deze klacht mist belang nu het voor de vraag of de curator een Peeters/Gatzen-vordering toekomt en optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers niet aankomt op de aanwezigheid van slechts één dan wel meerdere schuldeisers.52.

Het incidentele middel richt zich tegen rov. 3.22 van ’s hofs arrest, luidend:

“3.22 Wat [C] [betreft] houden de stellingen van de curator niets in waaruit kan worden afgeleid dat haar gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsrechten zijn benadeeld. De vordering is daarom wat [C] betreft niet toewijsbaar.

Volgens de klacht zijn deze overweging en beslissing van het hof onjuist en/of niet voldoende begrijpelijk en/of niet naar de eis der wet met redenen omkleed, omdat [C] B.V., voorheen [D] B.V. (door het hof aangeduid als [C], zie de eerste alinea onder 1 van het arrest van het hof) door de curator is aangeduid als " [M] " (zie MvG nr. 13; zie ook inleidende dagvaarding nr. 4) en de curator onderbouwd heeft gesteld dat de gezamenlijke crediteuren van [M] zijn benadeeld (zie MvG nrs. 61 t/m 67, 68, 86 t/m 88, 112/113 en 134/135 en pleitnotities van mr. Hoving nr. 27/28).

Het incidentele middel slaagt. Uit de in het middel aangehaalde vindplaatsen volgt dat de curator [D] B.V. op verschillende plaatsen heeft aangeduid als “ [M] ”. In MvG nr. 61 wordt onder het kopje “Verkoop [M] ” verwezen naar het proces-verbaal van de FIOD, par. 3.2.1.3.e. (p. 101 e.v.). Kennisneming daarvan leert dat de dealer activiteiten van de vestiging in [M] waren ondergebracht in de vennootschap [D] B.V., en dat uit een overeenkomst van 17 maart 200653.blijkt dat een nader omschreven deel van de activa en passiva van [D] B.V. is verkocht aan BMW.54.Het oordeel van het hof in rov. 3.22 berust kennelijk op naamsverwarring op dit punt.55.

De conclusie strekt in zowel het principaal beroep als het incidenteel beroep tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G