4.7.4.2.4 Waardering

In deze paragraaf staat de waardering van de in art. 37a Fw genoemde vorderingen centraal. Ik begin met een uitstapje naar het Amerikaanse recht. De gevolgen van een beslissing van de trustee om een door de schuldenaar gesloten overeenkomst niet uit te voeren, zijn geregeld in § 365(g)(1) BC. Hierin is bepaald dat `[...] the rejection of an executory contract or unexpired lease of the debtor constitutes a breach of such contract or lease [...] immediately before the date of the filing of the petition' . De mogelijkheid tot verificatie van de vordering van de wederpartij tot schadevergoeding is nader uitgewerkt in § 502(g) BC: la] claim arising from the rejection, under section 365 of this title [...], of an executory contract or unexpired lease of the debtor [...] shall be determined, and shall be allowed under subsection (a), (b) or (c) of this section or disallowed under subsection (d) or (e) of this section, the same as if such claim had artsen before the date of the filing of the petition'. De precieze reikwijdte van de hier bedoelde bepalingen was aan de orde in de zaak In re Enron Corp.1

Wat was het geval? Tussen Enron en TMLP bestond een power supply agreement op basis waarvan Enron gehouden was aan TMLP elektriciteit te leveren, die deze op haar beurt weer doorleverde aan haar afnemers. Nadat Enron bescherming had gekregen onder Chapter 11, zette zij de overeenkomst met TMLP tijdelijk voort, zónder dat zij formeel tot assumption (i.e. gestanddoening) overging. Toen de contractprijs na circa een jaar daalde tot onder de marktprijs, ging Enron alsnog op de voet van § 365(a) BC over tot rejection van het contract. TMLP zag zich daardoor genoodzaakt de elektriciteit elders tegen een hogere prijs af te nemen en wenste haar daaruit voortvloeiende schadevergoedingsvordering ter verificatie in te dienen. De Bankruptcy Court stak daar echter een stokje voor. Zij verwees daarbij naar In re American HomePatient, Inc., waarin door het Sixth Circuit Court of Appeals uit het gebruik van het woord `determined' in § 502(g) BC was afgeleid dat de omvang van de vordering van de wederpartij tot schadevergoeding op de petition date (i.e. de datum waarop bescherming onder Chapter 11 is verleend) dient te worden gefixeerd.2 Op de petition date was de marktprijs nog in overeenstemming met de contractprijs, zodat de vordering van TMLP om die reden niet voor verificatie in aanmerking kwam. De Bankruptcy Court voegde daar nog aan toe:

De Bankruptcy Court legt dus zeer sterk de nadruk op de fixatie van het (actief en) passief op de petition date en de gelijke behandeling van schuldeisers. Contracten lopen na de petition date weliswaar door, maar dit kan op zichzelf géén verandering teweegbrengen in de positie die de wederpartij ten opzichte van de overige schuldeisers in de procedure inneemt.4 Wijzigingen in die positie zijn slechts mogelijk indien de debtor in possession of de trustee op de voet van § 365 (a) BC overgaat tot assumption.

Een vergelijkbare situatie zal zich in Nederland niet snel voordoen. Wanneer de curator na datum faillissement op overeenkomstige wijze uitvoering blijft geven aan een overeenkomst, moet naar mijn mening worden aangenomen dat hij haar gestand doet.5 Maar wat nu indien géén uitvoering wordt gegeven aan een overeenkomst, maar die overeenkomst evenmin wordt beëindigd, bijvoorbeeld doordat beide partijen blijven stilzitten of de wederpartij na de mededeling van de curator dat hij de overeenkomst niet zal nakomen, niet tot afwikkeling overgaat, maar de overeenkomst voorlopig in stand laat? Is er aanleiding om bij de bepaling van de omvang van de door de wederpartij in te dienen vordering tot schadevergoeding of — indien het contract in een later stadium alsnog wordt ontbonden die tot ongedaanmaking of waardevergoeding, de faillissementsdatum tot uitgangspunt te nemen? Het antwoord op deze vraag kan in het bijzonder van belang zijn in situaties waarin de door één van de partijen op zich genomen prestaties aan prijsfluctuaties onderhevig zijn. Men denke bijvoorbeeld aan de levering van olie, graan of aandelen.6

De hiervoor geschetste procedure in de Chapter 11 van Enron doet enigszins denken aan het probleem dat aan de orde was in het arrest Dreyfus/Keulen q.q. uit 1977.7 Wat was het geval? Op het moment dat aan SOS surseance van betaling werd verleend, had Dreyfus een schadevergoedingsvordering op haar ten belope van ruim $ 72.000. Op enig moment werd de surseance omgezet in een faillissement, waarna tussen Dreyfus en de curator discussie ontstond omtrent de vraag tegen welke datum de vordering moest worden gewaardeerd in Nederlands geld. De Hoge Raad oordeelde dat ook bij de waardering op de voet van art. 133 Fw de faillissementsdatum steeds bepalend is, ongeacht of aan het faillissement een surseance vooraf is gegaan. Dit impliceerde dat bij de omrekening van de vordering van Dreyfus de wisselkoers zoals die gold op datum faillissement moest worden gehanteerd.

Dient hieruit nu te worden afgeleid dat ook voor de waardering van de in art. 37a Fw genoemde vorderingen de faillissementsdatum steeds bepalend is? Ik meen van niet. Een essentieel verschil tussen de schadevergoedingsvordering die aan de orde was in het arrest Dreyfus/Keulen q.q. en de vorderingen vermeld in art. 37a Fw, is dat de eerstgenoemde vordering reeds vóór datum (surseance en) faillissement was ontstaan, terwijl de vorderingen ex art. 37a Fw alle eerst ná die datum ontstaan. Waar de waardering van de eerstbedoelde vordering op de faillissementsdatum niet meer is dan een uitvloeisel van de hoofdregel dat de posities van de schuldeisers op die datum worden gefixeerd, vormt de regeling van art. 37a Fw juist een uitzondering hierop. Het ligt dan niet voor de hand om aan te nemen dat bij de waardering van de in art. 37a Fw genoemde vorderingen wél weer de faillissementsdatum tot uitgangspunt moet worden genomen. Het heeft ook iets kunstmatigs om een vordering te waarderen tegen een tijdstip waarop zij nog niet bestond.8 Zonder een uitdrukkelijke wettelijke bepaling, zoals het Amerikaanse § 502(g) BC, lijkt mij dat in ieder geval niet aan de orde.

Bij de waardering van de in art. 37a Fw genoemde vorderingen spelen de omstandigheden op de faillissementsdatum dus géén rol. Zij worden gewaardeerd naar het moment waarop zij ontstaan. Voor een vordering tot aanvullende schadevergoeding is dit het moment waarop aan alle vereisten van art. 6:74 BW is voldaan, voor een vordering tot vervangende schadevergoeding het moment dat de omzetting is voltooid.9 Een vordering tot ongedaanmaking c.q. tot waardevergoeding na ontbinding ontstaat op het moment dat de ontbindingsverklaring in de zin van art. 6:267 BW de curator heeft bereikt. Heeft de wederpartij recht op een andere prestatie dan de betaling van een geldsom, dan vindt waardering van haar ongedaanmakings- c.q. waardevergoedingsvordering plaats op de voet van art. 133 Fw.