2.9 Nieuwe omschrijvingen

Eerder is geschreven over de inconsistentie van het woordgebruik in de betrekkelijke wetgeving. Een correcte definitie en een consistent gebruik van de woorden ‘biologische vader’, ‘genetische vader’, ‘verwekker’ en ‘donor’ ontbreken. In de proeve zal in afdeling 1.11.1 BW de definitie van deze tot verwarring leidende begrippen worden opgenomen.

Zoals al vaker is aangegeven, moet onder een biologische en dus genetische vader die persoon worden verstaan, die zelf met zijn erfelijk materiaal daden verricht met de intentie van een conceptie; de persoon die deze daden verricht met de wetenschap dat dit tot een nakomeling kan leiden, wordt eveneens de biologische vader, zonder dat een intentie is uitgesproken. Onder de genetische vader wordt dan de persoon verstaan die dezelfde intentie heeft, maar deze daden laat verrichten met zijn erfelijk materiaal (homologe KI).

Deze actiebereidheid, verrichten dan wel laten verrichten, moet in het nieuwe systeem automatisch tot biologisch/genetisch (of alleen genetisch) en dus juridisch ouderschap leiden. Op dit moment is strikt juridisch de man die gebruik maakt van homologe KI, geen verwekker, terwijl hij eigenlijk aan alle voorwaarden van het genetisch en juridisch vaderschap voldoet. In art. 1:207 lid 1, aanhef, BW wordt gesproken over de ‘instemmende levensgezel’. De redactie van dit artikellid is meerduidig in met name het tweede deel van de volzin: ‘op de grond dat de persoon als levensgezel van de moeder ingestemd heeft met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad’. Duidelijk is dat de persoon de daad niet zelf heeft verricht. Maar heeft hij, de persoon, ingestemd met een homologe (KIP) of heeft hij ingestemd met een heterologe (KID) inseminatie? Of heeft de persoon ingestemd met het ‘vreemdgaan’ van de vrouw? En wat bedoelt de wetgever met de woorden ‘kan hebben gehad’ in deze volzin? Ligt het niet meer voor de hand als hier en in de betrekkelijke wetsartikelen had gestaan ‘heeft gehad’?

In het huidige recht wordt dus onder een verwekker verstaan iemand die daadwerkelijk de geslachtsdaad uitvoert, en natuurlijk met zijn eigen erfelijk materiaal. Bij het verwekken is niet alleen de bedoeling doorslaggevend, maar ook het feit dat de persoon weet of behoort te weten dat hij met de geslachtsdaad het risico loopt tot een bevruchting en aansluitende zwangerschap te komen. De verwekker is de biologische/genetische en juridische vader van het aldus geboren kind. De man die een daad laat verrichten met aan hem door een ander geschonken erfelijk materiaal met het doel een kind te krijgen, wordt ook geen verwekker genoemd (heterologe KI of KID). In de art. 1:200 lid 3, 207 lid 1 en 394 BW wordt deze persoon, de instemmende levensgezel, echter wel gelijkgesteld met de verwekker. In het nieuw voorgestelde systeem is deze persoon niet de biologische of genetische ouder, maar wel de tweede juridische ouder van het kind.

De eenvoud van het nieuwe voorgestelde systeem ligt in het feit dat niet de relatievorm van beide partners het juridisch ouderschap bepaalt, maar uiteindelijk alleen óf de intentie om vader en moeder (ouder) te worden óf de wetenschap dat de daad kan leiden tot vader- en moederschap. In de meest voorkomende natuurlijke situatie ligt de intentie besloten in het uitvoeren van de geslachtsdaad. In de halfnatuurlijke situatie van zelfinseminatie dienen de vrouw en de spermadonor een (donor)overeenkomst op te stellen, waarin rechten en plichten ten aanzien van het kind worden vastgelegd. In deze overeenkomst is de intentie neergelegd. In alle onnatuurlijke, medisch geassisteerde, situaties doorlopen de partners een lang traject waarin bij herhaling de intenties van beide personen worden vastgelegd. Bij gebruikmaking van donorgameten zal de overgang van het ‘beschikkingsrecht’ (eigendomsrecht) van de donor op de acceptor notarieel moeten worden vastgelegd. Tot nu toe is de gedachtegang ontwikkeld aan de hand van de huidige wetgeving en het oude rolmodel van relaties tussen heteroseksuele personen. Aan de systematiek doet het niets af, indien overal waar ‘man’ of ‘vrouw’ staat, de term ‘persoon’ wordt gebruikt en in plaats van ‘vader’ of ‘moeder’ de term ‘ouder’.

In dit voorgestelde systeem past ook naadloos de adoptie, die later apart kort zal worden besproken. Ook bij adoptie ontstaat, na een rechterlijke uitspraak, het juridische ouderschap, omdat de (adoptief)ouders een daad hebben verricht om ‘nakomelingschap’ te verwerven. Deze adoptiefouders zijn natuurlijk niet de biologische ouders.

Tot de adoptie had het adoptiekind biologische en dus juridische ouders. Door de adoptie houden, overeenkomstig art. 1:229 lid 2 BW, de familierechtelijke betrekkingen tussen het geadopteerd kind en zijn oorspronkelijke ouders en hun bloedverwanten op te bestaan. Het juridisch ouderschap gaat over, het oorspronkelijk biologisch ouderschap (een historisch gegeven) blijft natuurlijk bestaan. Ook naar geldend recht blijven de oorspronkelijke juridische ouders na adoptie nog steeds de biologische ouders, omdat alleen de juridische band en niet tevens de biologische band tussen hen en het kind wordt verbroken.

Art. 1:229 BW over adoptie is duidelijk; de leden 1 en 2 van dit artikel zijn reciproque.

In lid 3 wordt een belangrijke uitzondering op het in lid 2 gestelde beschreven: de familierechtelijke betrekking tussen de geadopteerde en zijn ouder en diens bloedverwanten blijft wel bestaan indien de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel van die ouder het kind adopteert. Dit lid maakt duidelijk dat er sprake is van een niet adopterende ouder en een adopterende stiefouder of partner, een eenpersoonsadoptie.

Na de adoptie is de familierechtelijke relatie identiek aan de situatie in de algemene art. 1:197 tot en met 199 BW. Vanaf het moment van de adoptie deelt de geadopteerde de voorgeschiedenis van zijn adoptiefouders. Vanaf dit moment van adoptie heeft de geadopteerde samen met zijn adoptiefouders één en hetzelfde ‘verleden’ en één en hetzelfde heden. Historisch en juridisch gezien hebben de adopteerde en zijn adoptiefouders natuurlijk niet hetzelfde verleden, want de adoptie heeft in beginsel geen terugwerkende kracht. Op de hoofdregel van art. 1:230 lid 1 BW bestaan enkele uitzonderingen binnen een lesbische relatie op grond van lid 2, maar ook dan werkt de adoptie niet verder terug dan tot de geboorte van het kind. De geadopteerde deelt dus formeel het verleden met zijn oorspronkelijke ouders en hij deelt het heden en de toekomst – behoudens herroeping van de adoptie (art. 1:231 en 232 BW) – met zijn adoptiefouders. Materieel krijgt de geadopteerde door de nieuw ontstane familierechtelijke betrekkingen met de bloedverwanten van de adoptiefouders ook nieuwe grootouders en andere familieleden. Het ‘verleden’ dat deze personen bijdragen aan zijn verdere ontwikkeling, is naar de mening van de auteur vele malen belangrijker dan het verleden met zijn oorspronkelijke ouders. In een groot aantal van de gevallen heeft hij daar niet eens weet van.