HR, 04-03-2014, nr. 12/01178

1. Het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 16 februari 2012 verdachte wegens primair “Verkrachting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren en zes maanden. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij gedeeltelijk toegewezen en aan verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander op de wijze als in het arrest vermeld.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. K. Valkeneers, advocaat te Maastricht, drie middelen van cassatie voorgesteld. Ik zal bij de bespreking daarvan afwijken van de in de schriftuur aangehouden volgorde.

Het middel klaagt dat het Hof zijn afwijking van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt met betrekking tot de onbetrouwbaarheid van de verklaringen van aangeefster en strekkende tot vrijspraak ontoereikend heeft gemotiveerd.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 februari 2012 blijkt dat de raadsman van verdachte het woord tot verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de inhoud van de door hem aan het Hof overgelegde pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“(…)

[betrokkene] verklaart kort gezegd dat zij seksueel contact met cliënt heeft gehad en dat cliënt daarbij onder meer met zijn penis in haar vagina is binnengedrongen. Cliënt stelt daarentegen dat er wel seksueel contact is geweest, maar dat hij niet met zijn penis in de vagina van [betrokkene] is binnengedrongen. 

De verdediging is van mening dat uitgegaan moet worden van de lezing van cliënt. 

Cliënt heeft telkens consistente, gedetailleerde verklaringen afgelegd over hetgeen op 6 mei 2009 heeft plaatsgevonden. Cliënt heeft ook geen blad voor zijn mond gehouden. Welke seksuele handelingen er verricht zijn, heeft cliënt tot in de details verklaard. In dat verband heeft cliënt wel telkens ontkend dat hij met zijn penis in de vagina van [betrokkene] zou zijn binnengedrongen. 

[betrokkene] stelt daarentegen dat cliënt wel met zijn penis in haar vagina is geweest. Naar de mening van de verdediging vindt deze verklaring van [betrokkene] echter onvoldoende steun in andere bewijsmiddelen. 

Ten eerste moet worden vastgesteld dat [betrokkene] gedurende het onderzoek haar verklaringen op bepaalde onderdelen heeft aangepast. Dat komt de betrouwbaarheid van haar verklaringen dan ook niet ten goede, zodat getwijfeld moet worden over de door haar geschetste gang van zaken. 

[betrokkene] heeft immers in eerste instantie verzwegen dat zij met cliënt msn-contact heeft gehad. Dat heeft zij later ook nog eens bevestigd (zie confrontatie [betrokkene], p. 15 en p.40 procesdossier). Uiteindelijk, na geconfronteerd te zijn met de verklaringen van cliënt, geeft zij toe dat er wel msn-contact is geweest. Dat [betrokkene] dacht dat dit gegeven niet belangrijk was, kan niet gevolgd worden, gezien het feit dat zij reeds in een eerder stadium nadrukkelijk gevraagd is of er msn-contact is geweest tussen haar en cliënt. 

Ook heeft [betrokkene] een afwijkende verklaring over de wijze waarop zij cliënt heeft ontmoet op het station. Zij zegt immers dat cliënt en zij elkaar een knuffel hebben gegeven (PV Verhoor Aangeefster, p. 200 procesdossier: opmerking: [betrokkene] is evenwel geen aangeefster!). Uit de camerabeelden blijkt echter dat cliënt en [betrokkene] elkaar tijdens de ontmoeting drie maal gezoend hebben (PV Bevindingen 2009051717-25, p. 43 procesdossier). Cl. heeft wel als zodanig verklaard. Zie PV verhoor Cl. 2009051717-18, p. 189 procesdossier).

Over de verklaringen van [betrokkene] merkt de verdediging verder op, dat zij geen verklaring heeft gegeven, hoe cliënt haar uitgekleed zou hebben. Zij heeft verklaard dat cliënt haar handen vast had en haar kleren heeft uitgetrokken, maar dat kan feitelijk niet kloppen. Daarmee blijft onduidelijkheid bestaan over de feitelijke gang van zaken. 

Ten slotte verklaart [betrokkene] dat zij na de gestelde verkrachting getuige [getuige 1] heeft opgebeld. Zij zat toen in de bus. Getuige [getuige 1] heeft echter aangegeven niets van dit telefoongesprek af te weten. 

De verdediding is dan ook van mening, gezien het feit dat de verklaringen van [betrokkene] op diverse onderdelen later in het onderzoek door haar zijn aangevuld, als dat diverse onderdelen van haar verklaringen feitelijk niet kunnen kloppen, althans worden weerlegd door andere bewijsmiddelen, dat getwijfeld moet worden aan de verklaringen van [betrokkene] voor zover zij afwijken van de verhaalsschets zoals die door cliënt is gegeven. De verdediging meent dat voor die afwijkende verhaalschets van [betrokkene] ook geen ondersteunend ander bewijsmiddel voorhanden is, die de afwijkingen aannemelijk maken.

(…)

Alles overziend is de verdediging van mening dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring dat cliënt met zijn penis in de vagina van [betrokkene] is binnengedrongen, welk standpunt ook door de verdediging en de officier van justitie in eerste aanleg is ingenomen. Ten aanzien van dit onderdeel van het ten laste gelegde dient cliënt dan ook te worden vrijgesproken. (…)”

Het Hof heeft met betrekking tot het bewijs in het bijzonder, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende overwogen:

“(…)

De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte - evenals in eerste aanleg - dient te worden vrijgesproken van de primair ten laste gelegde verkrachting. 

Daartoe is - op gronden als verwoord in de pleitnotities - aangevoerd: 

a) dat uit de bewijsmiddelen onvoldoende blijkt dat sprake is geweest van een voor [betrokkene] bedreigende situatie; 

(…)

c) dat, voor zover de resultaten van het DNA-onderzoek wel tot het bewijs zouden mogen worden gebezigd, het aangetroffen sperma geen bewijs vormt voor de stelling dat verdachte met zijn penis in de vagina van [betrokkene] is binnengedrongen. De raadsman heeft aangevoerd dat het sperma van verdachte ook op andere wijze dan door penetratie in de vagina van [betrokkene] terecht kan zijn gekomen. 

Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 

Ad a) De verklaring van [betrokkene], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep, komt het hof authentiek voor en is in grote lijnen consistent ten opzichte van haar eerder bij de politie en rechter-commissaris afgelegde verklaringen. Uit deze verklaring komt naar voren dat [betrokkene] in een voor haar onbekende woning door verdachte is gedwongen tot het ondergaan van seksuele handelingen. Gedurende die handelingen is [betrokkene] door verdachte bij haar handen vastgepakt en vastgehouden en op de bank geduwd. Het hof neemt voorts in aanmerking dat de verklaring van [betrokkene] wordt ondersteund door de de-auditu verklaring van de getuige [getuige 2]. Zij heeft verklaard dat [betrokkene] tegen haar heeft gezegd dat zij tegen de man heeft gezegd dat hij moest stoppen en dat hij het niet moest doen. Het hof zijn overigens geen feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan aan de betrouwbaarheid van de door [betrokkene] afgelegde verklaringen zou moeten worden getwijfeld. Gelet op de verklaringen van [betrokkene] staat naar het oordeel van het hof vast dat door verdachte een dermate dreigende situatie is gecreëerd dat de vrees bij [betrokkene] dat verdachte haar bij verzet iets zou aandoen gerechtvaardigd was. Aldus heeft verdachte een voor [betrokkene] bedreigende situatie doen ontstaan.

(…)

Ad c) Het hof onderschrijft de stelling van de raadsman dat de mogelijkheid bestaat dat sperma op een andere wijze dan door penetratie op de baarmoedermond kan komen. Gezien echter de consistente verklaring van de getuige [betrokkene] welke het hof tot het bewijs bezigt, twijfelt het hof er niet aan dat het aangetroffen sperma op de baarmoedermond van [betrokkene] het gevolg is van het door de getuige beschreven binnendringen met zijn penis door verdachte. Aan alternatieve scenario's voor het op de baarmoedermond aantreffen van DNA materiaal van verdachte komt het hof derhalve in het geheel niet toe. 

Gelet op de hiervoor genoemde bewijsmiddelen acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte zijn penis in de vagina van [betrokkene] heeft gebracht. 

De verweren van de raadsman worden derhalve verworpen.”

Door de verklaringen van aangeefster toch tot het bewijs te bezigen, is het Hof, aldus de steller van het middel, afgeweken van het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het Hof heeft deze afwijking onvoldoende met redenen omkleed, nu door het Hof geen feiten en/of omstandigheden zijn gegeven op grond waarvan het de verklaringen van aangeefster wel betrouwbaar acht, terwijl door de verdediging is aangevoerd op grond van welke specifieke onderdelen de verklaringen van aangeefster onbetrouwbaar dienen te worden geacht en aldus niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

Het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer komt er in de kern genomen op neer dat, nu de aangeefster op bepaalde onderdelen onjuist zou hebben verklaard dan wel zaken zou hebben verzwegen, de verklaringen van aangeefster ook onbetrouwbaar moeten worden geacht voor zover deze inhouden dat verdachte met zijn penis haar vagina is binnengedrongen, waardoor verdachte ten aanzien van dit onderdeel dient te worden vrijgesproken.1.Of het Hof dit had moeten aanmerken als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, kan hier in het midden blijven aangezien het Hof op het aangevoerde is ingegaan. Het Hof heeft, nu de verklaringen van aangeefster authentiek voorkomen en in grote lijnen consistent zijn, in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd ter nadere onderbouwing van de stelling dat de verklaringen van aangeefster onbetrouwbaar zijn kennelijk geen reden gezien om aan de inhoud van die verklaringen te twijfelen en heeft de verklaringen van aangeefster afgelegd bij de politie, de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep tot het bewijs gebezigd. Dit oordeel van het Hof is, in aanmerking genomen dat de selectie en de waardering van het bewijs is voorbehouden aan de feitenrechter en dat het Hof niet gehouden was op elk argument van de verdediging afzonderlijk in te gaan, niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Daarbij is nog van belang dat de verklaring van aangeefster dat verdachte met zijn penis in haar vagina is binnengedrongen steun vindt in de door het Hof gebezigde (in het arrest opgenomen) bewijsmiddelen. Uit bewijsmiddel E. blijkt immers dat getuige [getuige 2] heeft verklaard dat aangeefster haar desgevraagd heeft verteld dat verdachte met zijn geslachtsdeel in haar geslachtsdeel is geweest en uit bewijsmiddel H. volgt dat het op de baarmoedermond van aangeefster aangetroffen sperma afkomstig kan zijn van verdachte, waarbij de berekende frequentie van het afgeleide DNA-profiel kleiner is dan één op één miljard. Wat daar in het verweer tegenover wordt gesteld is niet meer dan de theoretische mogelijkheid dat het sperma op andere wijze op de baarmoedermond kan zijn terechtgekomen.

Het middel faalt.

Het middel strekt ten betoge dat het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 2 februari 2012 aan nietigheid lijdt, omdat een deel van dat onderzoek, het getuigenverhoor van aangeefster, met gesloten deuren heeft plaatsgevonden zonder dat het Hof daartoe een opgave heeft gedaan van de gewichtige redenen terwijl de procesdeelnemers daaromtrent bovendien niet zijn gehoord.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 2 februari 2012 houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“(…)

De voorzitter stelt aan de hand van de mededeling van de deurwaarder vast dat [betrokkene] als benadeelde partij ter terechtzitting is verschenen. Tevens zijn de ouders van de benadeelde partij ter terechtzitting verschenen. Het hof verleent bijzondere toegang aan de minderjarige [betrokkene]. 

De advocaat-generaal draagt de zaak voor. 

De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven.

De verdachte geeft op de straf te zwaar te achten.

De raadsman deelt mede dat verdachte betwist [betrokkene] te hebben verkracht en bij haar seksueel te zijn binnengedrongen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor beraad. 

Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede als volgt. 

Hoewel [betrokkene] reeds door de politie en de rechter-commissaris als getuige is gehoord, acht het hof het van belang om nog enkele aanvullende vragen te stellen aan [betrokkene]. Het hof zal [betrokkene] na de behandeling van de feiten als getuige horen. Het publiek zal dan verzocht worden om de zittingszaal te verlaten. 

De voorzitter beveelt, dat de getuige [betrokkene] de zittingszaal zal verlaten, opdat de verdachte buiten tegenwoordigheid van de getuige zal worden ondervraagd. 

De getuige [betrokkene] verlaat hierop de zittingszaal. 

(…)

De voorzitter doet de getuige [betrokkene] voor het hof verschijnen. De ouders van [betrokkene] verlaten hierop de zittingszaal. De deuren van de zittingzaal worden gesloten. 

(…)

Met toestemming van de advocaat-generaal, de verdachte en zijn raadsman, vergunt het hof de getuige zich te verwijderen en deelt haar mede dat haar tegenwoordigheid op een nadere terechtzitting niet meer wordt vereist, waarop deze getuige in de zittingszaal plaatsneemt. De deuren van de zittingzaal worden weer geopend. Ook de ouders van de getuige nemen weer plaats in de zittingszaal. 

(…)”

Het onderzoek ter terechtzitting dient in het openbaar te geschieden. Dit uitgangspunt is zowel in art. 6 lid 1 EVRM als in art. 121 GW verwoord. Art. 4 RO en art. 269 Sv, krachtens art. 415 Sv ook in hoger beroep toepasselijk, herhalen dit. Voormelde bepalingen verwijzen alle naar de mogelijkheid van uitzonderingen op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting. Volgens de art. 121 GW en 4 RO dienen uitzonderingen bij de wet te zijn bepaald. Art. 4 RO voegt daaraan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, in het proces-verbaal van de terechtzitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Art. 269 Sv regelt de reeds in art. 4 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en somt de – ook in art. 6 EVRM te vinden – belangen op waarin een gewichtige reden kan worden gevonden om uitzondering te maken op het hier besproken beginsel. Dit wettelijk stelsel houdt volgens de Hoge Raad in dat naast de sluiting der deuren overeenkomstig de regeling van art. 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.2.De vraag daarbij is wel wanneer sprake is van een dergelijke inbreuk.3.

Hier van belang is de vraag of een verzoek aan de aanwezigen om (vrijwillig) de zittingszaal te verlaten aangemerkt moet worden als een bevel tot sluiting der deuren of althans als een daarmee gelijk te stellen andere inbreuk op het openbaarheidsvereiste.4.In HR 9 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1332 oordeelde de Hoge Raad dat het proces-verbaal van de zitting aldus diende te worden verstaan dat het door de voorzitter van het Hof gedane verzoek uitdrukking gaf aan de bedoeling van het Hof om een behandeling van de zaak met gesloten deuren te bevelen. Daar tegenover staat HR 6 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5408, waarin het Hof de verdachte en haar raadsman, buiten aanwezigheid van anderen dan direct betrokkenen, in de gelegenheid wenste te stellen mededelingen te doen omtrent de persoonlijke omstandigheden van verdachte en de voorzitter daartoe “een gedeelte van het publiek” verzocht de zittingszaal te verlaten. De Hoge Raad oordeelde dat de klacht, inhoudende dat dat onderdeel van het onderzoek van de terechtzitting in strijd met de wettelijke voorschriften niet in het openbaar heeft plaatsgevonden, wegens gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kon leiden, nu het proces-verbaal van de terechtzitting niet inhoudt dat het Hof heeft bevolen dat enig gedeelte van de behandeling van de zaak met gesloten deuren zou plaatsvinden.5.De belangrijkste verklaring voor dit verschil in uitleg van het proces-verbaal van de zitting lijkt mij te zijn dat het verzoek zich met zoveel woorden beperkte tot een gedeelte van het publiek. Daarnaast heeft mogelijk een ander verschil meegespeeld. In het eerstgenoemde arrest wees de hele gang van zaken op een sluiting der deuren. Het door de voorzitter van het Hof gedane verzoek werd gedaan naar aanleiding van een verzoek van de advocaat van de getuige om de deuren te sluiten. Over dat verzoek werden de raadsman en de advocaat-generaal gehoord, die beiden geen bezwaar hadden tegen honorering van het verzoek. In het als tweede genoemde arrest blijkt niet van een verzoek tot sluiting der deuren. Ook blijkt niet dat de verdachte en de advocaat-generaal zijn gehoord. Mijn ambtgenoot Jörg zag in dat laatste een bijkomend argument voor het oordeel dat het niet om een verkapte sluiting der deuren ging.

Terug naar de onderhavige zaak. Ik heb mij afgevraagd of het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof, waarin gesproken wordt van een verzoek om de zaal te verlaten, zo dient te worden uitgelegd dat het daarin gaat om een in vriendelijke woorden verpakt bevel om de deuren te sluiten. Tegen die uitleg pleit wellicht dat de bedoeling van het Hof enkel lijkt te zijn geweest dat de minderjarige getuige in het belang van de waarheidsvinding buiten tegenwoordigheid van haar ouders zou worden gehoord, dat het verzoek in overeenstemming daarmee (enkel) aan die ouders is gedaan en dat de verdachte en de advocaat-generaal daarover niet vooraf zijn gehoord. Daar staat tegenover dat niet blijkt dat er ander publiek in de zaal aanwezig was, zodat het feit dat het verzoek enkel tot de ouders was gericht ook daarin zijn verklaring kan vinden. Daar komt bij dat het proces-verbaal uitdrukkelijk inhoudt dat de deuren van de zittingszaal worden gesloten en dat de deuren, nadat de getuige [betrokkene] is gehoord, weer worden geopend. Die woordkeus laat, behoudens duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel, die ontbreken, bezwaarlijk een andere uitleg toe dan dat het getuigenverhoor van [betrokkene] niet in het openbaar heeft plaatsgevonden.

De art. 269 lid 3 Sv en 4 lid 2 RO verlangen dat de redenen van de beslissing tot het geven van het bevel de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren te behandelen in het proces-verbaal van de terechtzitting worden vermeld. In het proces-verbaal van de terechtzitting ontbreekt evenwel een vermelding van de gewichtige redenen welke het Hof ertoe hebben geleid de sluiting der deuren te bevelen. De omstandigheid dat de terechtzitting gedeeltelijk met gesloten deuren heeft plaatsgehad zonder dat blijkt dat zich één der in het eerste lid van art. 269 Sv toegelaten uitzonderingen voordoet, brengt mede dat het onderzoek ter terechtzitting en het naar aanleiding daarvan gewezen arrest aan nietigheid lijden. In HR 4 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5346, NJ 2000/633 oordeelde de Hoge Raad met een beroep op de parlementaire geschiedenis van de Wet vormverzuimen dat de wetgever “een strikte handhaving” van de wettelijke regeling op dit punt heeft beoogd en dat het de Hoge Raad daarom niet vrij staat cassatie achterwege te laten. De invoering van art. 80a RO heeft daarin naar ik aanneem geen verandering gebracht.6.

Het middel slaagt in zoverre. Voor het geval de Hoge Raad daarover anders mocht oordelen, bespreek ik de tweede klacht van het middel. Die klacht houdt in dat het Hof het bevel de behandeling geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren te behandelen in strijd met art. 269 lid 2 Sv heeft gegeven zonder de procesdeelnemers daaromtrent te horen. Deze klacht is gegrond, nu het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof niet vermeld dat het openbaar ministerie, de verdachte of andere procesdeelnemers voorafgaand aan het bevel zijn gehoord. Voor zover de klacht inhoudt dat het openbaar ministerie of andere procesdeelnemers niet zijn gehoord, mist de verdachte daarbij evenwel een rechtens te respecteren belang. De klacht keert zich in zoverre immers tegen een verzuim waardoor de verdachte niet in zijn belang is geschaad. Voor zover wordt geklaagd dat de verdachte en zijn raadsman niet zijn gehoord, behoeft de klacht niet tot cassatie leiden, nu de wet dit verzuim niet uitdrukkelijk met nietigheid bedreigt en de nietigheid ook niet voortvloeit uit de aard van het verzuim.7.Het bevel kan immers ook gegeven worden indien de verdediging bezwaar heeft tegen het bevel de behandeling ter terechtzitting geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren te doen plaatsvinden. Daarbij merk ik voorts nog op dat door de steller van het middel op geen enkele wijze is aangegeven in welk belang de verdachte door dit verzuim is geschaad en dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof niet blijkt dat door de verdediging bezwaar is gemaakt tegen de beslissing aangeefster met gesloten deuren te horen.

Het middel slaagt gedeeltelijk. Dat brengt mee dat de bestreden uitspraak in zijn geheel dient te worden vernietigd.

Het middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

Gelet op de zojuist onder 5.8 bereikte slotsom dient het middel buiten bespreking te blijven.

7. Het tweede middel slaagt gedeeltelijk. Dat brengt mee dat het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven. Mocht de Hoge Raad wel aan de bespreking van het derde middel toekomen, dan geldt dat het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG