HR, 30-03-2010, nr. 08/05150

Het gerechtshof te 's Gravenhage heeft bij arrest van 25 november 2008 de verdachte, met vrijspraak van het onder 1 primair, 3, 4, 7 primair, 13 en 15 tenlastegelegde, ter zake van 1 subsidiair ‘medeplichtigheid aan afpersing, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en medeplichtigheid aan diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen’, 2, 5, 8, 9 en 11 opleverende: ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak, meermalen gepleegd’, 6. ‘diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming’, 7 subsidiair ‘opzetheling’, 10 ‘diefstal’, 12. ‘diefstal, voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens vermogensfeiten in kracht van gewijsde is gegaan’, 14 ‘diefstal, voorafgegaan en vergezeld van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl nog geen vijf jaren zijn verlopen sedert een veroordeling van verdachte tot gevangenisstraf wegens vermogensfeiten in kracht van gewijsde is gegaan’, 16 ‘opzettelijk niet voldoen aan een bevel krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en onderzoeken van strafbare feiten’, 17 ‘overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994’, en 18 ‘door het bevoegd gezag naar zijn identiteitsgegevens gevraagd een valse voornaam en geboortedatum opgeven’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van elf jaren ten aanzien van de feiten 1 subsidiair, 2, 5, 6, 7 subsidiair, 8 tot en met 12, 14 en 16, en ten aanzien van de feiten 17 en 18 (overtredingen) tot hechtenis voor de duur van resp. 4 weken en 2 weken. Voorts heeft het hof de vorderingen van de benadeelde partijen geheel toegewezen, met oplegging van de maatregel van schadevergoeding, een en ander als in het arrest vermeld.

Namens de verdachte heeft mr. T.S. Kessel, advocaat te Dordrecht, cassatie ingesteld. Mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.1.

Het eerste middel is gericht tegen het onder 1 subsidiair bewezenverklaarde.

Het feit betreft een gewapende, brute overval op een ouder echtpaar in hun woning in [plaats], gepleegd rond 3.45 uur in de ochtend. De verdachte is schuldig bevonden aan medeplichtigheid aan die overval, omdat hij het misdrijf vooraf met medeverdachte [medeverdachte 3] heeft besproken en voorts heeft hij medeverdachte [medeverdachte 4] met [medeverdachte 3] in contact gebracht, door [medeverdachte 4] op 27 november 2006 in zijn plaats met [medeverdachte 3] mee te laten gaan naar [plaats], terwijl hij wist dat zij aldaar een overval zouden plegen.

Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:

In de onderhavige omvangrijke zaak heeft het hof op puntige wijze een zogeheten Promis-arrest gewezen.2. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder de kop ‘door het hof op basis van de wettige bewijsmiddelen vastgestelde feiten en omstandigheden’ — onder meer en voor zover van belang — het volgende overwogen3.:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de bewezenverklaarde medeplichtigheid niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, nu het enkele spreken over de overval door de verdachte met [medeverdachte 3] geen significante of substantiële bijdrage aan die overval kan leveren en daaruit dus niet kan volgen dat de verdachte het betrokken misdrijf heeft bevorderd of gemakkelijk gemaakt zoals vereist voor medeplichtigheid in de zin van art. 48 Sr. In casu heeft het hof niet vastgesteld wat er tussen de verdachte en één van de daders is besproken anders dan dat het over de overval ging, aldus wordt het middel toegelicht.

Eerst wijd ik enige woorden aan medeplichtigheid in het algemeen, zulks geïnspireerd door de in het middel betrokken stelling dat een als significant of substantieel aangemerkte bijdrage aan het gronddelict noodzakelijk is voor strafbaarheid van medeplichtigheid.

Voor een veroordeling wegens medeplichtigheid is — onverminderd de eis van ‘dubbel’ opzet — nodig dat de medeplichtige aantoonbaar heeft bijgedragen aan de totstandkoming van het misdrijf, een strafbare poging daartoe of strafbare voorbereiding ervan. Daartoe is voldoende dat de hulpverlening door de medeplichtige het gronddelict in enigerlei opzicht heeft bevorderd of gemakkelijk gemaakt.4. Hulpvaardigheid die van geen betekenis is geweest voor de totstandkoming van het gronddelict valt echter buiten het bereik van de strafbaarstelling, aangezien zij niet heeft bijgedragen aan het delict waaraan het accessoir wordt geacht te zijn. Louter in die zin mag van de geboden ondersteuning worden verlangd dat zij kan worden aangemerkt als significant of substantieel.5. Strengere eisen worden niet gesteld, met name niet de eis dat de hulpverlening voor het gronddelict doorslaggevend of onontbeerlijk was, of de eis dat de ondersteuning zodanig wezenlijk is geweest dat de dader zonder die bijdrage het gronddelict niet had kunnen begaan.6. De stelling dat de medeplichtige ‘een adequate causale bijdrage’ aan het grondfeit moet hebben geleverd, vond (dan ook) geen genade in de ogen van de Hoge Raad.7.

Het hof heeft in zijn hiervoor onder 3.3 weergegeven overwegingen tot uitdrukking gebracht dat de verdachte op de hoogte was van het voornemen van de daders tot het plegen van de overval; de verdachte heeft het misdrijf vooraf met [medeverdachte 3] besproken en hij heeft [medeverdachte 4] met [medeverdachte 3] in contact gebracht, met de bedoeling om die [medeverdachte 4] in zijn plaats met [medeverdachte 3] de overval te laten plegen. Het oordeel van het hof dat het handelen van de verdachte (kort gezegd) als medeplichtigheid aan afpersing en diefstal met geweld kan worden gekwalificeerd geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. Hierbij is van belang op te merken dat het middel zich alleen keert tegen de bewezenverklaring voor zover daarin is neergelegd dat de verdachte het misdrijf vooraf met [medeverdachte 3] heeft besproken. Het hof heeft evenwel voor de bewezenverklaarde medeplichtigheid meer feiten en omstandigheden in aanmerking genomen en die kennelijk bezien in onderling verband en samenhang. De steller van het middel tracht daaruit m.i. ten onrechte het gewraakte onderdeel van de bewezenverklaring te isoleren.

Anders dan de steller van het middel meen ik bovendien dat uit 's hofs vaststellingen wel degelijk kan volgen dat verdachtes deelneming aan het gesprek de overval heeft bevorderd. Het hof heeft vastgesteld dat het gesprek met [medeverdachte 3] ging over de (voorgenomen) overval en dat [medeverdachte 3] tegen de verdachte heeft gezegd dat er geld en goud is. Daarbij heeft hij de verdachte tevens gevraagd mee te doen om geld te maken in [plaats]8.. Later blijkt dat de verdachte [medeverdachte 4] vraagt om in zijn plaats met [medeverdachte 3] mee te gaan9.. Uit een en ander kan worden afgeleid dat de verdachte bij gelegenheid van c.q. naar aanleiding van het gesprek met [medeverdachte 3] zijn medewerking aan die overval heeft toegezegd en op een later moment zelfs een invaller heeft geregeld. Indien deze aspecten in ogenschouw worden genomen kan de deelneming aan het gesprek zonder meer als het bevorderen van een overval worden beschouwd.

Voor zover in het middel de opvatting wordt gehuldigd — in de kern neerkomende — dat uit de gebezigde bewijsmiddelen (c.q. 's hofs promis-arrest) de precieze inhoud van het gesprek dient te volgen om te kunnen beoordelen of daarmee het strafbare feit is bevorderd of gemakkelijk gemaakt, vindt het m.i. geen steun in het recht. De hiervoor geschilderde toedracht, waarop het hof klaarblijkelijk heeft geleund, kan rechtstreeks uit de bewijsmotivering worden afgeleid.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel behelst de klacht dat 's hofs oordeel om het verhoor van de getuige [getuige 1] achter gesloten deuren te horen onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, is.

Met het oog op de bespreking van het middel geef ik eerst de relevante passages uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 weer:

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 niet blijkt van ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2] en bovendien heeft diens verhoor, ondanks de door het hof gememoreerde ordeverstoringen, in het openbaar plaatsgevonden. Gelet hierop kan de steller van het middel niet inzien dat sluiting van de deuren bij het verhoor van de getuige [getuige 1] in het belang van de openbare orde was.

Het middel mist feitelijke grondslag voor zover wordt betoogd dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 30 september 2008 niet blijkt van ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2]. Anders dan het middel stelt heeft het hof wel degelijk in het proces-verbaal het een en ander daarover opgemerkt. Ik citeer voor de duidelijkheid de desbetreffende passage:

Het middel keert zich tegen de sluiting der deuren tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1] en heeft daarbij kennelijk het oog op de zogeheten externe openbaarheid. Artikel 121 Grondwet schrijft voor dat de terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden, zulks met uitzondering van de gevallen bij wet bepaald. Artikel 4 van de Wet op de rechterlijke organisatie houdt in:

Art. 269 Sv, dat ook in hoger beroep van toepassing is verklaard, somt limitatief de aan artikel 6 EVRM ontleende10. redenen op die van voldoende gewicht kunnen zijn voor een bevel tot sluiting der deuren.

Het beginsel van de openbaarheid van de behandeling van een strafzaak is verankerd in het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, alsook in het EVRM. Het eerste lid van artikel 6 EVRM schrijft voor zover relevant het volgende voor:

De hiervoor vermelde artikelen verankeren niet alleen het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek ter terechtzitting, zij openen ook de mogelijkheid van uitzonderingen daarop. Volgens de artikelen 121 GW en 4 RO dienen die uitzonderingen bij wet te zijn bepaald. Artikel 4 RO voegt daaraan toe dat in strafzaken de rechter, om gewichtige, in het proces-verbaal van de terechtzitting te vermelden redenen, mag bevelen dat het rechtsgeding, geheel of gedeeltelijk, met gesloten deuren zal plaatshebben. Artikel 6 EVRM bepaalt met het oog op welke belangen inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid. Artikel 269 Sv regelt de reeds in artikel 4 RO aangeduide mogelijkheid van sluiting van de deuren nader en herhaalt met het oog op welke — gewichtige — redenen uitzondering mag worden gemaakt op het hier besproken beginsel, dat de transparantie van het strafproces dient. Dit wettelijk stelsel houdt in dat naast de sluiting der deuren overeenkomstig de regeling van artikel 269 Sv niet langs een andere weg inbreuk mag worden gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.11.

Ik schreef al dat de openbaarheid van de terechtzitting de ‘transparantie’ van het strafproces dient. Ik liet mij daarbij inspireren door Melai die zich in zijn noot onder HR 15 februari 1972, LJN AB4850, NJ 1973, 34, vanzelfsprekend niet heeft laten verleiden tot die woordkeuze, die heden ten dage zeer in zwang is. Zijn woorden hebben aan actualiteit echter niets ingeboet en zij geven beter dan waartoe ik in staat ben de grondslag van het beginsel van openbaarheid weer.

Van het sluiten der deuren moeten worden onderscheiden de ordemaatregelen tot het treffen waarvan de voorzitter van het college op de voet van artikel 124 Sv bevoegd13. is teneinde te bewerkstelligen dat de terechtzitting zonder stoornis kan plaatsvinden. Hiertoe behoort het geheel of gedeeltelijk doen ontruimen van de publieke tribune in het geval de orde wordt verstoord vanaf dat gedeelte van de zittingzaal. Van sluiting der deuren is in die situatie, in elk geval formeel geen sprake, aangezien anderen dan de verwijderde ordeverstoorders, waaronder de pers, nog immer onbelemmerde toegang tot de zittingzaal hebben.

De ontruiming van de publieke tribune kan uiteraard praktisch gezien hetzelfde effect sorteren als een formele sluiting der deuren, met name indien het gehele publiek, met inbegrip van de pers, op last van de voorzitter wordt verwijderd en daardoor voor langere tijd wordt verhinderd kennis te nemen van hetgeen ter terechtzitting plaatsvindt. Ofschoon in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de wijze waarop de voorzitter gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid tot het treffen van ordemaatregelen,14. kan (naar ik vermoed) in cassatie wel worden getoetst of de feitenrechter niet langs een andere weg dan de sluiting der deuren inbreuk heeft gemaakt op het beginsel van de openbaarheid van het onderzoek op de terechtzitting.

Het EHRM zal zich niet bekommeren om dit formele onderscheid tussen de sluiting der deuren en de verwijdering van (een gedeelte van) het publiek bij wijze van ordemaatregel, vanwege het belang dat het hecht aan een autonome en materiële uitleg van het door het EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Indien daartoe geroepen zal het EHRM toetsen of en in hoeverre de uitsluiting van één, meer of alle toehoorders heeft geresulteerd in een inbreuk op het beginsel van de openbaarheid van het strafgeding, en zo ja, of zulks wordt gerechtvaardigd door de belangen die zich volgens artikel 6 EVRM daarvoor lenen.

Onder meer in zijn uitspraak van 22 februari 1984 in de zaak Sutter tegen Zwitserland heeft het EHRM overwogen:

In zijn uitspraak in de zaak Diennet tegen Frankrijk van 26 september 1995 laat het EHRM weten in vervolg op een overweging gelijk aan die hiervoor is aangehaald in de zaak Sutter onder § 26:

Een verdragsconforme uitleg van artikel 269 Sv leidt m.i. tot het volgende. Het onderzoek ter terechtzitting vindt plaats in het openbaar. Uitsluitend indien (strikt) noodzakelijk en voor zover gerechtvaardigd door de in de wet genoemde belangen kan hiervan worden afgeweken langs de weg van een bevel tot sluiting der deuren. Proportionaliteit en subsidiariteit dienen in de overwegingen te worden betrokken.

Miskenning van het voorgaande betreft een verzuim dat zich niet leent voor relativering. Na constatering van dat verzuim zal dus niet vervolgens nog moeten worden beoordeeld of de verdachte door de schending van een te zijner behoeve opgesteld vormvoorschrift daadwerkelijk in zijn belangen is geschaad. De wetgever heeft een strikte handhaving beoogd van de wettelijke uitzonderingen op het beginsel dat de terechtzittingen in het openbaar plaatsvinden.15. Een verzuim als hier bedoeld brengt dus zonder meer nietigheid van de behandeling ter terechtzitting mee.

Welke zijn nu die belangen die de sluiting der deuren kunnen rechtvaardigen? Met het oog op de voorliggende zaak komen op het eerste gezicht de volgende gewichtige redenen in aanmerking:

Een grens tussen deze belangen is in de praktijk niet eenvoudig te trekken,16. en het is nog maar de vraag of dat nodig is. Voldoende, lijkt mij, is de vaststelling dat de bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot sluiting der deuren en de gewichtige redenen aanknopen bij één van de in artikel 269 Sv genoemde belangen.

Eén van de gewichtige redenen is dus gelegen in ‘het belang van de openbare orde’. Zo'n reden heeft het hof in de onderhavige zaak met zoveel woorden van toepassing geacht, en dit in verband met de hiervoor beschreven ordeverstoringen tijdens het verhoor van de getuige [getuige 2], waarbij vanuit het publiek jegens die getuige onheuse lichaamstaal is gebezigd. Uit vrees voor een herhaling van deze ordeverstoringen, heeft het hof voorafgaande aan het daarop volgende verhoor, te weten dat van de getuige [getuige 1], de sluiting van de deuren bevolen. 's Hofs kennelijke (want niet uitgesproken) vrees dat de getuige niet vrijuit zou willen of durven verklaren, waardoor de waarheidsvinding in het gedrang kon komen, zou ik als gewichtige reden eerder scharen onder het belang van een goede rechtspleging, en niet zozeer onder het belang van de openbare orde (in het EVRM: the public order / l'ordre public). Maar, zoals gezegd, aan de precieze rubricering moet niet te veel waarde worden gehecht.

Op voorhand kan niet worden uitgesloten dat een bevel tot sluiting der deuren wordt gerechtvaardigd door voorziene wanordelijkheden in de zittingzaal die naar verwachting van invloed kunnen zijn op de verklaring van een getuige en daarmee de waarheidsvinding hinderen. Brants en Van Lent becommentariëren artikel 269 Sv in dit verband als volgt:17.

Een bevel tot sluiting der deuren dat met het oog op het verhoor van een getuige is gebaseerd op bij die gelegenheid voorziene wanordelijkheden, geeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee is echter niet zonder meer gegeven dat een dergelijke beslissing ook steeds begrijpelijk is.

Bij de vraag of 's hofs gewraakte beslissing in cassatie de begrijpelijkheidstoets kan doorstaan vraag ik aandacht voor een aantal omstandigheden die mij brengen tot het oordeel dat 's hofs beslissing zonder nadere motivering niet begrijpelijk is.

In de eerste plaats kan ik aan het proces-verbaal van de terechtzitting niet ontlenen dat het onrustige deel18. van het publiek is meegedeeld dat bij voortduring van hun (inderdaad onhebbelijke) gedrag aan hun aanwezigheid ter zitting een voortijdig einde zou worden gemaakt. In mijn ervaringen uit het nabije verleden waren zulke waarschuwingen tegen ordeverstoringen in het algemeen betrekkelijk effectief. Ik sluit zeker niet uit dat de voorzitter dergelijke waarschuwingen wel degelijk — maar zonder resultaat — heeft gegeven. Het proces-verbaal geeft daaromtrent echter geen uitsluitsel.

In de tweede plaats geeft het proces-verbaal geen blijk dat het hof minder vergaande ordemaatregelen heeft overwogen en/of afgetast. Hier kom ik terug op artikel 124 Sv, dat aan de voorzitter van het gerecht de bevoegdheid verleent ordemaatregelen te treffen. Het had nogal voor de hand gelegen dat de ordeverstoorders zouden zijn verwijderd van de publieke tribune nadat waarschuwingen zonder effect waren gebleven. Dat had m.i. ook nog kunnen gebeuren na afloop van het verhoor van de getuige [getuige 2] en voorafgaande aan het verhoor van de getuige [getuige 1], met andere woorden: op een welgekozen moment. Een dergelijke beslissing had geen afbreuk gedaan aan de openbaarheid van de terechtzitting.

Kortom, de (strikte) noodzaak voor de inbreuk op het beginsel van de openbaarheid is niet goed tot uitdrukking gekomen. Andere oplossingen lagen — wellicht — voor het grijpen. Hier wreekt zich 's hofs uiterst summiere motivering van zijn bevel tot het sluiten der deuren tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1]. Het voorschrift dat de beslissing tot het geven van het bevel in het proces-verbaal met redenen wordt omkleed, heeft niet meer invulling gekregen dan een verwijzing naar het belang van de openbare orde en het wangedrag tijdens het verhoor van een eerder gehoorde getuige. Vragen die deze redengeving oproept worden niet beantwoord en ik kan slechts speculeren over de gang van zaken ter terechtzitting.

Niettemin zijn er ook aarzelingen mijnerzijds. Tijdens het verhoor van de getuige [getuige 1], zoals gezegd: met gesloten deuren, is bijzondere toegang verleend aan slachtoffers, politieambtenaren en een juridisch medewerkster van de advocaat-generaal. Men kan zich afvragen of de toepassing van de door mij geopperde ordemaatregel waarbij de groep waartoe de ordeverstoorders behoorden op last van de voorzitter geheel zou zijn verwijderd uit de zittingzaal materieel veel verschilt van de werkelijke toestand waarin de behandeling van de zaak voor een beperkt deel van de tijd heeft plaatsgehad met gesloten deuren, en waarbij bijzondere toegang is verleend aan de door mij genoemde categorieën van personen. Probleem met dit gedachte-experiment is echter dat omtrent het antwoord op deze door mij opgeworpen vraag geen zekerheid kan worden verkregen, wederom doordat het proces-verbaal geen uitsluitsel geeft. Het proces-verbaal laat immers ongewis of er medewerkers van de pers en andere belangstellenden aanwezig waren (die zich bij sluiting van de deuren ook hadden moeten verwijderen).

In de tweede plaats blijft de principekwestie geheel overeind: sluiting der deuren is een inbreuk op het beginsel van openbaarheid dat slechts bij (hoge) uitzondering gerechtvaardigd is. Ik teken hierbij nog aan dat de verklaring van de getuige [getuige 1] die is afgelegd ter terechtzitting met gesloten deuren tot bewijs is gebruikt.

Het middel is gegrond.

Het tweede middel slaagt. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende korte motivering.

Gronden die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak zouden behoren te leiden, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te 's‑Gravenhage, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden