HR, 17-09-2021, nr. 20/01565

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, grotendeels ontleend aan het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 17 maart 2020, rov. 2.1 tot en met 2.17.1.

De commissarissen vormden tot en met 2013 de raad van commissarissen van Royal Imtech N.V. (hierna: Imtech), een beursgenoteerde onderneming.

Imtech heeft als verzekeringnemer (policyholder) door tussenkomst van AON Risk Solutions een Directors & Officers-aansprakelijkheidsverzekering gesloten. De commissarissen zijn verzekerden onder deze D&O-verzekering die heeft gelopen van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 (hierna: de D&O 2013). De D&O 2013 bestaat uit verschillende layers. De primaire verzekering is gesloten met AIG Europe Ltd (hierna: AIG) met een verzekerde limiet van € 25 miljoen (hierna: de Primary). CNA trad op als first excess insurer met een limiet van € 15 miljoen (hierna: de excess-verzekering).

De opbouw van de D&O 2013 in layers is als volgt:

Op de D&O 2013 zijn de “General Conditions BusinessGuard D&O Premier BG Premier Non-SEC 2010 Imtech 2013” van AIG van toepassing (hierna: de algemene verzekeringsvoorwaarden). Op de door Imtech met CNA gesloten excess-verzekering zijn naast de algemene verzekeringsvoorwaarden specifieke algemene voorwaarden van toepassing volgens het model “AonDANDOXS 90NL” (hierna: de excess-voorwaarden).

Van de algemene verzekeringsvoorwaarden zijn in cassatie alleen nog art. 5.4 en art. 7.6 (arbitragebeding) aan de orde.2.Deze bepalingen luiden als volgt (cursiveringen overgenomen):3.

“ARTICLE 5 – Claims

(…)

5.4 Consent

The insured shall not admit or assume any liability, enter into any settlement agreement, or consent any judgment or incur any covered costs and expenses (except with respect to Cover 1.7 - Emergency Costs) without the prior written consent (which shall not be unreasonably delayed or withheld) of the insurer. Only liabilities, settlements, judgments, costs and expenses, which have been consented to by the insurer, and only those claims defended in accordance with this policy shall be recoverable as loss under this policy.

(...).

ARTICLE 7 – General Provisions

(…)

7.6 Disputes

Except as otherwise specifically provided, any dispute regarding any aspect of this policy or any matter relating to cover thereunder which cannot be resolves by agreement within 30 days, will be referred to binding arbitration by either party, upon giving seven (7) days notice to the other, in the ICC (International Chamber of Commerce) International Court of Arbitration.

The insurer and insured will be responsible for their own costs and expense incurred in the arbitration.”

Daarnaast is in cassatie art. III van de excess-voorwaarden van belang, waarin onder meer het volgende is opgenomen (cursiveringen overgenomen):4.

“III LIMIT OF LIABILITY and DEPLETION OF UNDERLYING LIMITS OF LIABILITY

The limit of liability designated in Item 4 of the Schedule is the Insurer’s maximum aggregate liability for all covered loss under this policy.

1. This policy shall apply as excess in the event of the exhaustion or reduction of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under;

2. This policy shall apply as primary, for subsequent losses, in the event of the exhaustion of the limit(s) of liability of the Underlying policies as result of actual payment of losses there under. Any retention specified in the Primary policy shall be imposed under the policy as to each claim; otherwise no retention shall be imposed under this policy.

3. Any covered losses under the Underlying policies which for any reason remains unpaid, in whole or in part, by the insurers of the Underlying policies shall be retained by the Insureds. The Insurer shall nevertheless recognise this retention by the Insured as contributing to the exhaustion or reduction of the limit of the Underlying policies and the attachment point of this policy shall not be altered as such in this respect.

(...)”

Op 4 februari 2013 heeft Imtech in een persbericht aangekondigd dat het een afschrijving in de jaarrekeningen voorzag van minimaal € 100 miljoen op een aantal investeringen in Polen. Naar aanleiding van dit persbericht is het aandeel Imtech sterk in waarde gedaald.

Na dit persbericht hebben verschillende aandeelhouders de toenmalige raad van bestuur van Imtech, de voormalige raad van commissarissen en Imtech aansprakelijk gesteld voor het koersverlies dat zij stelden te hebben geleden. Imtech heeft de aansprakelijkstelling gemeld bij AIG als primaire verzekeraar.

Op 7 oktober 2014 heeft Imtech met de VEB een schikking bereikt met betrekking tot de genoemde aansprakelijkstelling (hierna: de VEB-schikking). Onderdeel van deze schikking is dat AIG en Imtech een fonds zullen financieren waaruit de aandeelhouders schadeloos gesteld kunnen worden. In het kader van deze schikking is door de VEB, en de aandeelhouders die zich door middel van een opt-in zouden aansluiten bij de schikking, aan Imtech en onder meer haar raad van bestuur en raad van commissarissen finale kwijting verleend.

Op 7 oktober 2014 is tevens een tweede schikking tot stand gekomen, waarbij onder meer AIG, Imtech, de voormalige raad van bestuur en de voormalige leden van de raad van commissarissen – waaronder de commissarissen – partij zijn (hierna: de AIG-schikking). Op grond van deze schikking dienden AIG en Imtech ieder € 12,5 miljoen aan het schikkingsfonds bij te dragen. Aan AIG is met deze schikking finale kwijting verleend voor haar verplichtingen uit hoofde van de D&O 2013. In deze schikking is onder meer het volgende vastgelegd:5.

“WHEREAS:

(...)

(G) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand are desirous of achieving resolution of all issues between them with regard to the AIG D&O Insurance, all on the terms as set forth below (the “Agreement”). Only by executing this Agreement and under the terms of this Agreement AIG will consent with the insured entering into the VEB Shareholder Settlement Agreement as meant in article 5.4 of the AIG D&O Insurance, and with a potential settlement with other claimants including Deminor and SBGBI as foreseen therein.

(H) In anticipation of the VEB Shareholder Settlement Agreement, the Imtech Defendants and Imtech Deutschland on one hand and AIG on the other hand wish to enter into a settlement agreement with respect to the amount AIG is willing to contribute to the funding of a settlement with claimants including constituencies of VEB, Deminor and SBGBI. AIG will contribute to a settlement up to the amounts laid down in this agreement, taking into account the fact that at this stage it is uncertain whether liability of the insureds under the AIG D&O Insurance will be established and the fact that Imtech itself will also make a contribution to the settlement.

(I) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more Insureds would be established the amounts claimed by the claimants should be covered under the AIG D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the AIG D&O Insurance.

(...)

2.1.1 Five (5) business days after closing of the rights issue which is expected to be approved by Imtech's shareholders meeting of 7 October 2014, Imtech will pay an unconditional amount of EUR 2.5M to the Settlement Fund.

2.1.2 On 1 July 2015, Imtech will pay a further unconditional amount of EUR 1.3M to the Settlement Fund.

2.1.3 Imtech will pay a further conditional amount of EUR 8.7M maximum to the Settlement Fund on the conditions set out in the Settlement Agreement. Imtech will make this contribution of EUR 8.7 as soon as Imtech is paid that sum by KPMG and/or one or more Insurers to Imtech’s crime insurance for the year 2013 (except by AIG) to the limit of the Settlement Fund, i.e. EUR 25M. Imtech, however, can decide to make this contribution earlier to exhaust the full limit of EUR 25 M of the AIG D&O Insurance.

2.1.4 The Parties to this Agreement acknowledge that after the Settlement Fund has been financed to the amount of EUR 25M, the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: only for 2013) shall be exhausted to the full covered limit.

3.1.1 Ultimately five (5) business days after Imtech paid the unconditional amount of EUR 2,5M to the Settlement Fund as set out in clause 2.1.1, AIG will pay a total amount of EUR 12.5M to the Settlement Fund on behalf of the insureds, Including in particular the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board, also in light of Imtech’s indemnifications to the aforementioned insureds. This payment only serves to compensate the insureds under the AIG D&O Insurance.

(...)

6.1.1 Imtech, Imtech Deutschland, the Former Members of the Board of Management and the (Former) Members of the Supervisory Board declare that, except for claims that may arise from this Agreement, they shall have no further claims against AIG arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification and shall grant AIG full, final and irrevocable discharge (finale kwijting) under the AIG D&O Insurance (for the avoidance of doubt: for 2013). This shall also apply If circumstances emerge which were not or could not have been known at the time that this Agreement was entered into.”

Imtech is tevens geconfronteerd met aanspraken van Belgische aandeelhouders, verenigd in de claimstichting Deminor. Imtech heeft met Deminor een schikking bereikt (hierna: de Deminor-schikking). CNA heeft onder de excess-verzekering voor een bedrag van € 4 miljoen aan deze schikking bijgedragen. Imtech en haar raad van bestuur hebben aan CNA kwijting verleend. De commissarissen zijn geen partij bij de schikking met CNA (hierna: de CNA-schikking).

Imtech is bij vonnis van 13 augustus 2015 in staat van faillissement verklaard.

In 2016 hebben de curatoren van Imtech de commissarissen medegedeeld dat zij door de gezamenlijke crediteuren van Imtech mogelijk aansprakelijk zullen worden gesteld voor het faillissementstekort. De curatoren doen momenteel – in ieder geval ten tijde van het bestreden arrest6.– onderzoek naar het faillissement van Imtech en de rol die de commissarissen bij het veroorzaken daarvan mogelijk hebben gespeeld.

Op 3 april 2017 ontvingen de commissarissen van de curatoren het conceptrapport met betrekking tot de overname door Imtech in 2012 van 80% van de aandelen in Arma, een Turkse entiteit (hierna: het Arma-rapport). De commissarissen zijn door de curatoren in de gelegenheid gesteld vóór 1 juli 2017 op dit concept te reageren. Verder hebben de curatoren, naar aanleiding van een al eerder door Imtech ten behoeve van haar aandeelhouders vervaardigd ‘Report to Shareholders’, het ‘Intercompany transacties rapport’ opgesteld, met daarin voorlopige bevindingen van de curatoren met betrekking tot de betrokkenheid van bestuurders van Imtech bij fraude en de wijze waarop daaromtrent (geen) informatie is verschaft aan het publiek en de betrokken verzekeraars. De curatoren hebben de commissarissen in de gelegenheid gesteld op dit rapport te reageren.

Op 13 april, 19 mei en 17 juli 2017 hebben de commissarissen zich tot CNA gewend om dekking te krijgen voor de juridische kosten voor een reactie op het Arma-rapport. CNA heeft dekking geweigerd. Volgens CNA staat met name aan dekking in de weg dat de Primary niet is uitgeput, zodat CNA voor de betreffende kosten geen dekking hoeft te verlenen onder de excess-verzekering. De commissarissen hebben de verweerkosten vervolgens uit eigen middelen betaald.7.

Op 30 januari 2019 hebben enkele partijen die zich presenteren als aandeelhouders van Imtech een dagvaarding betekend aan de commissarissen. Partijen duiden dit aan als de Lean Lawyers-procedure. In die procedure wordt een verklaring voor recht gevorderd dat de commissarissen onrechtmatig hebben gehandeld tegenover de aandeelhouders doordat onder andere incorrecte en incomplete uitspraken zouden zijn gedaan over de jaarcijfers van Imtech in de periode voorafgaand aan haar faillissement.

Op 28 juni 2019 hebben de advocaten van de commissarissen twee nieuwe onderzoeksrapporten van de curatoren ontvangen die zien op voormalige bedrijfsonderdelen van Imtech en de waardering daarvan in de jaarcijfers over 2012. Dit zijn de zogenaamde ‘Goodwill rapporten’. De commissarissen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

Op 8 juli 2019 hebben de advocaten van de commissarissen van de curatoren het zogenaamde ‘Concept Feitenrapport’ ontvangen met daarin een overzicht van de gebeurtenissen die volgens de curatoren tot het faillissement van Imtech hebben geleid en hun rol als raad van commissarissen daarin. De commissarissen zijn in de gelegenheid gesteld daarop te reageren.

De commissarissen verwachten dat de Goodwill Rapporten en het Concept Feitenrapport door de curatoren zullen worden gebruikt om hen aansprakelijk te stellen. In juli 2019 hebben zij wederom bij CNA aanspraak gemaakt op dekking voor de door hen te maken juridische kosten. CNA heeft ook ditmaal dekking afgewezen.

De commissarissen hebben CNA bij inleidende dagvaarding in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (hierna: de voorzieningenrechter). Zij hebben – kort weergegeven – gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis volledig uitvoerbaar bij voorraad:8.

a. CNA onder de excess-verzekering9.van de D&O 2013 gebiedt tot terugbetaling aan de commissarissen van alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerkosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals tot op heden door de commissarissen voorgeschoten;

b. CNA onder de excess-verzekering van de D&O 2013 gebiedt tot vergoeding aan de commissarissen van alle daarin gedefinieerde en daaronder gedekte verweerkosten (‘Defense costs’) en onderzoekskosten (‘Investigation costs’) zoals te maken door de commissarissen met betrekking tot in ieder geval de Lean Lawyers-procedure, het Concept Feitenrapport en de Goodwill rapporten;

c. CNA veroordeelt tot betaling van een dwangsom aan de commissarissen van € 10.000,- voor elke dag dat CNA haar verplichtingen (meer specifiek: de geboden beschreven onder a en b) onder de excess-verzekering niet nakomt; en

d. CNA hoofdelijk veroordeelt in de (na)kosten.

De commissarissen hebben zich op het standpunt gesteld dat is voldaan aan de voorwaarden voor dekking onder de excess-verzekering van de D&O 2013, nu (1) de commissarissen kwalificeren als ‘verzekerden’ onder de D&O 2013 en de excess-verzekering; (2) de vordering van de commissarissen wordt gedekt onder de D&O 2013 en de excess-verzekering; en (3) de Primary van de D&O 2013 is opgebruikt (‘exhausted’). Volgens de commissarissen is CNA derhalve op grond van de D&O 2013 en meer specifiek op grond van de excess-verzekering gehouden dekking te verlenen voor de door hen gemaakte en te maken verweer- en onderzoekskosten.10.

CNA heeft bij conclusie van antwoord inhoudelijk verweer gevoerd. Daarnaast heeft zij – primair – onder meer gesteld dat de voorzieningenrechter zich op grond van art. 1022c Rv onbevoegd dient te verklaren van het geschil kennis te nemen, omdat partijen in de (excess-voorwaarden jo. de) algemene verzekeringsvoorwaarden zijn overeengekomen dat geschillen over de excess-verzekering zullen worden beslecht door middel van arbitrage bij de International Chamber of Commerce (hierna: het ICC) en CNA bij het ICC een spoedarbitrage aanhangig kan maken. CNA heeft de voorzieningenrechter verzocht voorafgaand aan de inhoudelijke behandeling van de zaak op de exceptie van onbevoegdheid te beslissen. Voorts heeft CNA aangevoerd dat het vereiste spoedeisend belang bij de ingestelde vorderingen ontbreekt.11.

Vervolgens heeft een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden, waarbij beide partijen pleitaantekeningen hebben overgelegd. De commissarissen hebben tevens pleitaantekeningen in het bevoegdheidsincident overgelegd.12.Ter zitting heeft de voorzieningenrechter het bevoegdheidsverweer van CNA verworpen.13.

Bij kortgedingvonnis van 9 september 2019,14.hersteld bij vonnis van 3 oktober 2019,15.heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van de commissarissen vrijwel geheel toegewezen. CNA is veroordeeld tot, kort samengevat, vergoeding van de door de commissarissen gemaakte en te maken verweer- en onderzoekskosten, op straffe van een dwangsom van € 5.000,- per dag (met een maximum van € 250.000,-). Ter nakoming van de veroordeling van CNA tot vergoeding van de door de commissarissen te maken verweer- en onderzoekskosten heeft de voorzieningenrechter bepaald dat, kort weergegeven, door CNA binnen twee weken een voorschot van € 100.000,- aan de commissarissen ter beschikking wordt gesteld en dat dit voorschot in beginsel iedere drie maanden dient te worden aangevuld met bedragen van de facturen die in het daaraan voorafgaande tijdvak van drie maanden bij CNA zijn ingediend en door CNA conform polis zijn geaccepteerd. CNA is daarnaast veroordeeld in de proceskosten. Het kortgedingvonnis is behoudens voor zover het betreft de veroordeling van CNA tot vergoeding van de reeds gemaakte verweer- en onderzoekskosten (jo. de dwangsomveroordeling) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

CNA is bij spoedappeldagvaarding, tevens memorie van grieven van 7 oktober 2019 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Onder aanvoering van 12 grieven heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en – opnieuw rechtdoende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – primair zich onbevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen en subsidiair de vorderingen van de commissarissen alsnog afwijst, steeds met veroordeling van de commissarissen in de kosten van beide instanties.

De commissarissen hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en tevens incidenteel appel ingesteld, waarin zij hebben gegriefd tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om de veroordeling van CNA tot vergoeding van de reeds gemaakte verweer- en onderzoekskosten niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

CNA heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel verweer gevoerd tegen het incidenteel appel van de commissarissen.

Op 10 februari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Beide partijen hebben hun standpunten aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen doen toelichten.

Bij arrest van 17 maart 2020 heeft het hof het kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de commissarissen afgewezen, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van de commissarissen in de kosten van het geding in beide instanties. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Voor zover in cassatie van belang heeft het hof hiertoe het volgende overwogen.

Het hof bespreekt eerst de grief gericht tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van het bevoegdheidsverweer van CNA (zie onder 2.3). Deze grief wordt door het hof verworpen. Daartoe overweegt het hof, samengevat, als volgt. Vooropgesteld wordt dat het arbitragebeding waarop CNA zich beroept, is opgenomen in de algemene verzekeringsvoorwaarden en dat de door Imtech als verzekeringnemer afgesloten D&O 2013 moet worden aangemerkt als een overeenkomst met een derdenbeding (art. 6:253 BW), omdat de verzekering mede ten behoeve van de commissarissen als derden is afgesloten. De commissarissen maken bij CNA aanspraak op dekking, zodat moet worden aangenomen dat zij het derdenbeding hebben aanvaard en als gevolg daarvan partij zijn geworden bij de D&O 2013 (art. 6:254 lid 1 BW). Daarmee zijn de commissarissen in beginsel gebonden aan het arbitragebeding, aldus het hof (rov. 3.7). Volgens het hof kan CNA zich evenwel niet op het arbitragebeding beroepen. Het hof overweegt daartoe dat partijen met een overeenkomst van arbitrage afstand doen van bepaalde rechten die voortvloeien uit het EVRM en dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat een dergelijke afstand van recht niet onverenigbaar is met het EVRM, voor zover de afstand maar tot stand is gekomen “in a free, lawful and unequivocal manner” (rov. 3.8).16.Het hof komt daarop tot het oordeel dat in de enkele aanvaarding van het derdenbeding nog geen vrijwillige en ondubbelzinnige afstand besloten ligt van het fundamentele recht van de commissarissen op de beslechting van geschillen door de rechter in de door het EHRM bedoelde zin. Het stond de commissarissen derhalve vrij om het geschil bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken, aldus het hof (rov. 3.9). Nu het beroep van CNA op het arbitragebeding reeds hierom faalt, hoeft het beding volgens het hof niet meer ambtshalve te worden getoetst aan Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (rov. 3.10).

Vervolgens bespreekt het hof het betoog van CNA dat de commissarissen geen aanspraak kunnen maken op dekking onder de excess-verzekering, omdat nog geen sprake is van uitputting (‘exhaustion’) van de Primary in de zin van art. III.1 van de excess-voorwaarden (rov. 3.14-3.35). Het hof stelt in dat verband voorop dat tussen partijen niet (meer) ter discussie staat dat de commissarissen verzekerden zijn onder de D&O 2013; dat onder de D&O 2013 verzekerd is schade (‘loss’) van verzekerden en kosten gerelateerd aan investigations; dat onder schade onder meer ook de redelijke kosten van verweer en redelijke onderzoekskosten vallen; en dat de periode waarin de commissarissen na afloop van de looptijd van de D&O 2013 dekking hebben voor een claim, niet is gelimiteerd (rov. 3.16).

Na te hebben overwogen dat de VEB-schikking moet worden beschouwd als een schikking in de zin van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden (rov. 3.21-3.22), beoordeelt het hof of sprake is van een “actual payment of losses” als bedoeld in art. III.1 van de excess-voorwaarden (rov. 3.22-3.23). Naar het voorlopig oordeel van het hof is dit niet het geval. Daartoe overweegt het hof, samengevat (cursiveringen overgenomen):

(i) Niet in geschil is dat als AIG op grond van de schikking met de verzekerden (de AIG-schikking) een bedrag van € 12,5 miljoen onder de D&O 2013 heeft betaald aan het schikkingsfonds van de VEB, die betaling kan worden aangemerkt als een ‘actual payment of loss’ onder de limiet van de Primary (rov. 3.22);

(ii) Dat ligt anders met betrekking tot de betaling van het bedrag van € 12,5 miljoen waartoe Imtech zich heeft verbonden (rov. 3.23);

(iii) Art. III.1 van de excess-voorwaarden, gelezen in de context van de D&O 2013 als geheel, kan redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het moet gaan om daadwerkelijke betalingen door de onderliggende verzekeraar. De limiet van de onderliggende verzekering is pas uitgeput als de onderliggende verzekeraar daadwerkelijk een bedrag heeft betaald van niet minder dan de onderliggende limiet (rov. 3.23);

(iv) Dat Imtech in het kader van een schikking zich naast AIG heeft verbonden een bedrag te betalen in verband met schade waarvoor verzekerden aansprakelijk werden gehouden, kan niet worden aangemerkt als een daadwerkelijke betaling onder de Primary. Dat AIG heeft ingestemd met een eigen betaling door Imtech maakt dat niet anders (rov. 3.23);

(v) Dat Imtech zich bij de schikkingen heeft verbonden tot betaling van de helft van het schikkingsbedrag, dan wel daadwerkelijk € 12,5 miljoen aan de VEB heeft betaald, kan daarmee niet leiden tot uitputting of vermindering van de limiet van de Primary (rov. 3.23).

Deze oordelen van het hof staan in cassatie niet ter discussie.

Het hof beziet vervolgens of art. III.3 van de excess-voorwaarden van toepassing is (rov. 3.24-3.26). Vooropgesteld wordt dat partijen het erover eens zijn dat deze bepaling kan meebrengen dat het voor eigen rekening nemen van een bepaald bedrag door de verzekerde kan worden meegenomen bij de beantwoording van de vraag of een polislimiet is bereikt, maar dat zij van mening verschillen over de vraag of die situatie aan de orde is doordat Imtech zich verbond de helft van het met de VEB overeengekomen schikkingsbedrag zelf te betalen (rov. 3.24). Daarop overweegt het hof (rov. 3.25-3.26; cursiveringen overgenomen):

“3.25. Ten tijde van het aangaan van de schikkingen stond niet vast dat de verzekerden onder de D&O 2013 aansprakelijk waren tegenover de aandeelhouders. Dit is ook met zoveel woorden opgenomen in overweging H van de AIG schikking. Uit de AIG schikking blijkt niet dat AIG onverkort dekking heeft verleend aan de verzekerden onder de D&O 2013. De commissarissen bestrijden ook niet de stelling van CNA dat AIG met de verzekerden onder de D&O 2013 was verwikkeld in een polisdispuut, omdat AIG zich op het ontbreken van dekking had beroepen (in ieder geval voor wat betreft Imtech) althans dekkingsuitsluitingen had ingeroepen. In het kader van de AIG schikking is slechts ervan uitgegaan dat áls de aansprakelijkheid van een of meer verzekerden zou worden vastgesteld voor het door de wederpartijen geclaimde bedrag en áls deze schade gedekt zou zijn onder de D&O 2013, de volledige limiet van de Primary zou worden uitgeput (overweging I van de AIG schikking).

3.26. Op basis van de beide schikkingen kan worden aangenomen dat AIG bereid was de helft van de limiet van de Primary bij te dragen aan het schikkingsfonds van de VEB met het oog op het verkrijgen van kwijting voor haar verzekerden en om haar eigen betalingsverplichtingen onder de D&O 2013 te fixeren. Naar het voorshands oordeel van het hof kan dan slechts worden geconcludeerd dat op basis van de schikkingen het door AIG betaalde bedrag van € 12,5 miljoen heeft te gelden als covered loss. Op dit bedrag is de betalingsverplichting van AIG immers met een vaststellingsovereenkomst gefixeerd. Een hoger bedrag was AIG niet bereid te betalen, het meerdere dienden de verzekerden zelf te betalen en van verdere aanspraken onder de Primary hebben de verzekerden jegens AIG afstand gedaan en kwijting verleend. Daarmee kan niet worden aangenomen dat AIG voor een hoger schadebedrag dan € 12,5 miljoen daadwerkelijk dekking heeft verleend. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft CNA het gelijk aan haar zijde: artikel III.3 van de excess-voorwaarden heeft alleen betrekking op de situatie waarin de onderliggende verzekeraar een deel van een covered loss onbetaald laat en een verzekerde ervoor kiest dat onbetaalde deel zelf voor zijn rekening te nemen. Die situatie doet zich niet voor. Het bij wijze van schikking vastgestelde bedrag waarvoor dekking is verleend (€ 12,5 miljoen) is door AIG betaald. Dat bedrag is niet geheel of gedeeltelijk onbetaald gebleven. Met het voorgaande faalt het beroep van de commissarissen op artikel III.3 van de excess-voorwaarden met betrekking tot de eigen bijdrage aan het schikkingsfonds waartoe Imtech zich heeft verbonden.”

Vervolgens beoordeelt het hof de stelling van de commissarissen dat met AIG-schikking een policy buy out heeft plaatsgevonden – inhoudende dat in ruil voor de betaling door AIG van een bedrag van € 12,5 miljoen uit hoofde van de Primary, door de verzekerden aan AIG volledige, finale en onherroepelijke kwijting is verleend voor al haar verplichtingen onder de Primary van de D&O 2013 – waarmee de volledige dekking van € 25 miljoen wegviel. Onder verwijzing naar zijn voorgaande overwegingen (“hetgeen hiervoor is overwogen is op deze afspraak van overeenkomstige toepassing”) overweegt het hof in dit verband voorshands met CNA van oordeel te zijn dat het prijsgeven van de limiet onder de Primary in het kader van de AIG-schikking niet kan worden aangemerkt als een actual payment onder de Primary (vgl. art. III.1 excess-voorwaarden) en evenmin als een covered loss retained by een verzekerde (vgl. art. III.3 excess-voorwaarden) (rov. 3.27).

Het voorgaande brengt het hof tot de (voorlopige) slotsom dat niet is voldaan aan de dekkingsomschrijving van art. III.1 van de excess-voorwaarden. Niet kan worden aangenomen dat de onderliggende verzekeraar daadwerkelijk een bedrag heeft betaald gelijk aan de onderliggende limiet, zodat de limiet van de Primary nog niet is uitgeput, aldus het hof (rov. 3.28).

Het hof vervolgt met een beoordeling van het (voor het eerst in hoger beroep gevoerde) betoog van de commissarissen dat CNA – subsidiair – op grond van art. 7:957 lid 2 BW is gehouden tot vergoeding van verweer- en onderzoekskosten. Dit betoog wordt door het hof verworpen. Doordat niet voorshands kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren, is er volgens het hof onvoldoende basis om de vorderingen van de commissarissen op deze subsidiaire grondslag toe te wijzen (rov. 3.38).

De commissarissen hebben tegen het arrest van het hof van 17 maart 2020 tijdig17.beroep in cassatie ingesteld. CNA heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De commissarissen hebben geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten, de commissarissen mede door mr. D.J. Verheij. De commissarissen hebben vervolgens gerepliceerd, waarna CNA heeft gedupliceerd.

Proces-verbaal van de mondelinge behandeling

Beide partijen hebben het voorbehoud gemaakt hun cassatiemiddel zo nodig aan te vullen, nadat een proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof van 10 februari 2020 zal zijn verstrekt.18.Ondanks een herhaald daartoe strekkend verzoek van de commissarissen, heeft het hof geen proces-verbaal van de mondelinge behandeling willen afgeven.19.Zelf heb ik ook proces-verbaal opgevraagd. Het hof heeft aan dit verzoek pas op 3 juni 2021, op het moment dat de conclusie ter ondertekening gereed lag, gehoor gegeven. Het proces-verbaal kon daarom niet meer vóór het nemen van deze conclusie aan partijen worden toegezonden en bij de bespreking van de cassatieklachten worden betrokken.

Met betrekking tot de verplichting van de rechter om een proces-verbaal op te maken, geldt het volgende.

De per 1 oktober 2019 ingevoerde Spoedwet KEI geeft in art. 90 Rv een algemene regeling voor het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.20.Rv-oud kende niet een dergelijke regeling. Art. 90 lid 1 Rv noemt drie gevallen waarin de rechter proces-verbaal moet opmaken:

1. wanneer de rechter dit ambtshalve bepaalt;

2. op verzoek van een partij die daarbij belang heeft;

3. op verzoek van de hogerberoepsrechter of de Hoge Raad.

Via de schakelbepaling van art. 353 Rv gelden de bepalingen uit de tweede titel, waarin de procedure in eerste aanleg is geregeld, behoudens enkele uitzonderingen ook in hoger beroep.21.Art. 90 Rv geldt dus ook in hoger beroep.

Op grond van art. IV van de Spoedwet KEI en het besluit tot inwerkingtreding22.geldt dat indien de dag van betekening van het exploot van dagvaarding (in eerste aanleg, in hoger beroep dan wel verzet23.), gelegen is op of na 1 oktober 2019, de gewijzigde procedureregels van de Spoedwet KEI gelden.

In deze zaak is de spoedappeldagvaarding betekend op 7 oktober 2019. Daarmee gelden voor deze zaak de nieuwe regels van art. 90 Rv.

De rol van de mondelinge behandeling in de civiele procedure heeft de afgelopen jaren sterk aan betekenis gewonnen.24.De mondelinge behandeling wordt thans getypeerd als ‘het hart van de procedure’.25.De mondelinge behandeling is al lang niet meer alleen een gelegenheid voor advocaten om hun pleitnota voor te dragen; het is gebruikelijk dat de rechter zich actief opstelt en dat een actieve uitwisseling van gedachten plaatsvindt. De mondelinge behandeling kan worden gebruikt om vragen te stellen door de rechter (waarmee dus ook nieuwe informatie op tafel kan komen), getuigen of partijdeskundigen te horen en de rechter kan partijen uitnodigen hun stellingen nader te onderbouwen. De mondelinge behandeling wordt gebruikt om te onderzoeken of partijen een schikking kunnen bereiken en in voorkomende gevallen worden afspraken met partijen gemaakt over het verdere verloop van de procedure. Het met de Spoedwet KEI ingevoerde art. 87 Rv geeft over dit alles een uitgebreide regeling.

Duidelijk is dat hiermee ook de rol van het proces-verbaal steeds belangrijker is geworden.26.Het proces-verbaal is immers de enige kennisbron van alles wat er op de mondelinge behandeling plaatsvindt. Art. 90 lid 3 Rv bepaalt dat het proces-verbaal een zakelijke samenvatting inhoudt van het verhandelde ter zitting. In de wetsgeschiedenis is dit toegelicht met de opmerking dat het proces-verbaal geen woordelijk verslag is van al hetgeen tijdens de zitting is gebeurd, maar daarvan een zakelijke samenvatting geeft.27.Concreet betekent dit dat in het proces-verbaal moet terug te vinden zijn wat er ter zitting is bediscussieerd, wat de antwoorden zijn geweest op vragen van de rechter en wat de reactie van de wederpartij daarop is geweest, of er bewijsaanbiedingen zijn gedaan, of er een eisvermeerdering of eisvermindering heeft plaatsgevonden, procedurele beslissingen die de rechter heeft genomen, eventuele verdere procesafspraken, enzovoorts.28.Het belang van het proces-verbaal komt ook naar voren in de rechtspraak van de Hoge Raad over de gang van zaken bij een rechterswissel.29.In dit verband is nog op te merken dat een proces-verbaal een authentieke akte is, die dwingend bewijs (behoudens tegenbewijs) oplevert van het behandelde ter zitting.

Art. 90 lid 1 Rv bepaalt onder meer dat de rechter een proces-verbaal opmaakt op verzoek van een partij die daarbij belang heeft. Uit deze formulering kan worden afgeleid dat de rechter niet steeds verplicht is om een verzoek van een partij om een proces-verbaal te honoreren. De zinsnede ‘een partij die daarbij belang heeft’ duidt er immers op dat de rechter ruimte heeft om te beslissen of sprake is van ‘een partij die daarbij belang heeft’. Er staat niet: ‘op verlangen van een partij’. Een partij kan belang hebben bij een proces-verbaal, zo is te lezen in de memorie van toelichting bij de Wet KEI,30.als partijen bepaalde erkenningen hebben gedaan of vorderingen hebben ingetrokken.31.Dat de rechter niet verplicht is om te voldoen aan een verzoek van een partij om een proces-verbaal, kan ook worden afgeleid uit de volgende passage uit de memorie van toelichting: “Geen proces-verbaal wordt opgemaakt van informatie die al uit de ingediende stukken blijkt”.32.Indien er tijdens de mondelinge behandeling geen informatie naar voren is gekomen die niet ook bleek uit de ingediende stukken, kan de rechter kennelijk weigeren proces-verbaal op te maken. Echter, het kan voor discussie vatbaar zijn óf sprake is van ‘informatie die al uit de ingediende stukken blijkt’. Het lijkt mij dan ook twijfelachtig of de rechter een verzoek om afgifte van een proces-verbaal zonder meer op deze grond (‘geen nieuwe informatie naar voren gekomen’) zou mogen afwijzen.

In een BOPZ-zaak uit 2015 overwoog de Hoge Raad dat aan een verzoek tot afgifte van een proces-verbaal door een advocaat die verklaart daaraan behoefte te hebben omdat wordt overwogen een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, onverwijld dient te worden voldaan, en dat het verstrekken van een afschrift van een proces-verbaal niet afhankelijk mag worden gesteld van het al dan niet zijn ingesteld van een rechtsmiddel. Daarbij werd verwezen naar het belang van een proces-verbaal bij de beslissing van een partij om een rechtsmiddel aan te wenden en zo ja, op welke gronden.33.Deze uitspraak is echter gewezen in het kader van art. 279 lid 4 Rv, dat het opmaken van een proces-verbaal verplicht stelde. De uitspraak is daarom niet één-op-één door te trekken naar art. 90 Rv. Het door de Hoge Raad in de uitspraak omschreven belang van een partij bij een verzoek om afgifte van een proces-verbaal, dat een partij de inhoud van een proces-verbaal kan betrekken bij zijn beslissing of en, zo ja, op welke gronden hij een rechtsmiddel zal instellen, laat zich echter wel doortrekken. Naar mijn mening volgt hieruit dat als een partij stelt dat zij overweegt om een rechtsmiddel aan te wenden, zij daarmee in ieder geval in voldoende mate haar belang bij afgifte van een proces-verbaal heeft onderbouwd en de rechter verplicht is om aan dat verzoek te voldoen. Dit sluit aan bij de heersende opvatting in de literatuur, dat al snel zal zijn voldaan aan het belang-vereiste van art. 90 lid 1 Rv. Algemeen wordt aangenomen dat als een partij verzoekt om het opmaken van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling, de rechter in beginsel aan dat verzoek moet voldoen.34.

De onderhavige procedure is een (spoedappel in) kort geding. In hoger beroep35.wordt in kort geding in beginsel op dezelfde wijze geprocedeerd als in bodemzaken en gelden in beginsel de gewone regels voor de appelprocedure in dagvaardingszaken ten principale,36.voor zover het door spoed gekenmerkte karakter van het kort geding niet tot afwijking noopt.37.Ook uit de aard van het kortgeding kunnen bijzondere regels volgen.38.Voor een spoedappel in kort geding geeft hoofdstuk 9 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven een regeling.39.Over de vraag of en in hoeverre partijen in kort geding in eerste aanleg40.aanspraak kunnen maken op afgifte van een proces-verbaal van de mondelinge behandeling schrijft Boonenkamp (voetnoten overgenomen):41.

“Een meer algemene vraag is of en in hoeverre de partijen in kort geding aanspraak kunnen maken op afgifte van een proces-verbaal van hetgeen op de zitting is besproken en voorgevallen. De wet bevat tot het opmaken en de afgifte van een proces-verbaal in kort geding geen specifieke verplichting, zoals die wel is vastgelegd in art. 90 Rv (art. 30n KEI-Rv) voor de mondelinge behandeling in een bodemprocedure en art. 279 lid 4 en 290 lid 2 Rv42.voor de verzoekschriftprocedure. Een verplichting om van een mondelinge behandeling steeds indien een partij daarom verzoekt een proces-verbaal op te maken en af te geven, vloeit m.i. evenmin voort uit fundamentele beginselen van procesrecht.43.Bij gebreke daarvan ben ik geneigd aan te nemen dat in beginsel in kort geding geen proces-verbaal behoeft te worden opgemaakt en afgegeven, met dien verstande dat het aan het beleid van de voorzieningenrechter moet worden overgelaten of hij in een bepaald geval aanleiding ziet om uitgewerkte zittingsaantekeningen in de vorm van een proces-verbaal ter beschikking van de partijen te stellen. Het kort geding kan beter niet worden belast met formele verplichtingen die niet strikt noodzakelijk zijn. Het controleerbaar maken van het gebruik van ter zitting in kort geding verkregen mondelinge informatie kan worden gewaarborgd in het kader van de motiveringsverplichting van het vonnis. In het algemeen mag worden verwacht dat de voorzieningenrechter die een oordeel of beslissing (mede) baseert op ter zitting verkregen informatie in het vonnis tot uitdrukking brengt op welke verklaring van welke partij dit oordeel of deze beslissing is gebaseerd.44.Een uitzondering op de beleidsvrijheid van de voorzieningenrechter geldt voor het geval ter zitting een schikking is vastgelegd of de partijen verzoeken een buiten zitting tot stand gekomen schikking in een proces-verbaal op te nemen (zie hiervoor). In die gevallen is de voorzieningenrechter (vanzelfsprekend, zou ik zeggen) verplicht tot het opmaken en afgeven van een proces-verbaal. Datzelfde moet worden aangenomen indien een partij ter zitting een erkenning heeft gedaan.45.

Het voorgaande laat onverlet dat ter zitting in kort geding veelal door de griffier aantekeningen worden gemaakt van hetgeen wordt besproken. Bij gebreke van een verplichting tot het opmaken van een proces-verbaal vallen die aan te merken als aantekeningen voor intern gebruik. Het uitgangspunt dat geen proces-verbaal wordt opgemaakt en afgegeven en de beleidsvrijheid van de voorzieningenrechter om dat in een bepaald geval wel te doen, kunnen niet worden doorkruist met een eventuele vordering tot afgifte van zittingsaantekeningen op de voet van art. 843a Rv.46.”

In de onderhavige zaak gaat het om toepassing van art. 90 Rv in het hoger beroep in kort geding. Ik zie geen grond om aan te nemen dat de aard van de kortgedingprocedure zich tegen toepassing van art. 90 Rv in hoger beroep zou verzetten, zodat m.i., conform het uitgangspunt dat in de appelprocedure in kort geding in beginsel de gewone procedureregels voor hoger beroep van toepassing zijn, geldt dat art. 90 Rv (jo. art. 353 Rv) ook in hoger beroep in kort geding toepassing kan vinden. Daarbij merk ik nog op dat in het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven met betrekking tot het spoedappel in kort geding niets over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling wordt vermeld.

Op grond van het bovenstaande moet worden aangenomen dat het hof een proces-verbaal van de mondelinge behandeling had moeten afgeven, toen de commissarissen daarom verzochten met het oog op het instellen van beroep in cassatie. Daarmee hadden zij voldoende belang bij de afgifte van een proces-verbaal van de zitting. Een partij hoeft niet nadere redenen op te geven waarom zij een proces-verbaal wil.

Gelet op de rol van de advocaat-generaal in de procedure in cassatie, moet art. 90 lid 1 Rv zo worden begrepen dat ook proces-verbaal aan de advocaat-generaal bij de Hoge Raad moet worden verstrekt, indien hij of zij daarom vraagt. Op dat verzoek hoeft geen verdere toelichting te worden gegeven.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen. Onderdeel 1 richt zich ‘in het bijzonder’ tegen rov. 3.24-3.27,47.waarin het hof het beroep van de commissarissen op art. III.3 van de exces-voorwaarden verwerpt (rov. 3.24-3.26) en oordeelt dat het prijsgeven van de limiet onder de Primary in het kader van de AIG-schikking niet kan worden aangemerkt als een ‘actual payment’ onder de Primary en evenmin als een ‘covered loss retained by’ een verzekerd (rov. 3.27). Kern van het onderdeel is dat het hof de eigen bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking had moeten aanmerken als ‘covered loss’ in de zin van art. III.3 van de exces-voorwaarden.48.Onderdeel 2 komt op tegen de verwerping van het beroep van de commissarissen op de in art. 7:957 BW vervatte bereddingsplicht (rov. 3.38).

Het (voorlopige) oordeel van het hof in rov. 3.23, dat Imtech’s bijdrage van € 12,5 miljoen aan de VEB-schikking niet kan worden aangemerkt als een ‘actual payment of loss’ als bedoeld in art. III.1 van de excess-voorwaarden en aldus niet kan leiden tot uitputting of vermindering van de limiet van de Primary, staat in cassatie niet ter discussie.49.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 komt op tegen rov. 3.24-3.27. Het onderdeel bestaat uit vier subonderdelen. De subonderdelen 1.1 en 1.4 omvatten meerdere subonderdelen. Alle klachten van het onderdeel zijn in wezen gericht tegen de uitleg die het hof geeft aan art. III.3 van de excess-voorwaarden en zijn oordeel dat de commissarissen zich niet kunnen beroepen op deze bepaling. Volgens die bepaling wordt het zogeheten attachment point van de excess-verzekering – ondanks het uitblijven van een actual payment door de primaire verzekeraar op de voet van art. III.1 – toch bereikt, indien sprake is van een covered loss onder de polis die niet wordt betaald door de primaire verzekeraar, maar die de verzekerden voor eigen rekening nemen (‘shall be retained’).

In de procesinleiding (onder 1) wordt – ter inleiding op de subonderdelen – aangevoerd dat, samengevat, het hof heeft miskend dat uit een objectieve uitleg van het samenstel van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden en de tekst en strekking van art. III.3 van de excess-voorwaarden, in overeenstemming met de structuur van een layered D&O-verzekering als de onderhavige, volgt dat niet enkel door betaling aan de verzekerde, maar ook door goedkeuring van een schikking met claimanten sprake kan zijn van een covered loss die, als zij om wat voor reden dan ook onbetaald blijft door de verzekeraar, behouden wordt door verzekerden en daarmee daadwerkelijk bijdraagt aan vermindering van het gedekte aansprakelijkheidsrisico, bijdraagt aan uitputting van de limiet van de Primary. Het hof zou aldus blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de voor een verzekering als de onderhavige geldende uitlegmaatstaf. Betoogd wordt dat in dit geval toepassing van het Haviltex-criterium tot een (meer) objectieve uitleg van art. III.3 van de excess-voorwaarden leidt, gelet op de aard van het verzekerd risico en de markt waarin de verzekering zonder bijstand van een makelaar tussen professionele partijen, zonder onderhandelingen over de in cassatie relevante bedingen, is overeengekomen. Daarin komt betekenis toe aan de tekst, de strekking en context van het beding, de objectief kenbare belangen van partijen en de aannemelijkheid van (de rechtsgevolgen van) verschillende interpretaties. Het hof heeft deze omstandigheden, “zoals hieronder wordt uiteengezet”, ten onrechte niet betrokken in zijn uitleg van art. III.3 van de excess-voorwaarden en in elk geval is zijn oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, aldus de procesinleiding (onder 1).

Hierin lijkt de klacht besloten te liggen dat het hof bij de uitleg van art. III.3 van de excess-voorwaarden50.een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. In dat verband is op te merken dat het hof zowel art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden (rov. 3.21) als art. III.1 van de excess-voorwaarden (rov. 3.23) heeft uitgelegd aan de hand van ‘de bewoordingen van deze bepalingen, gelezen in de context van de D&O 2013 als geheel’. Het hof verwijst daarbij in rov. 3.21 (“vgl.”) naar het arrest van de Hoge Raad van 13 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:601 (Shaken baby), waarin de Hoge Raad onder verwijzing naar het arrest Chubb/Europoint uit 2008 heeft herhaald dat:51.

“3.2.2 (…) de uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen partijen niet onderhandeld pleegt te worden, met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793, NJ 2008/284). (…).”

Er is geen aanleiding voor de gedachte dat het hof van een andere maatstaf is uitgegaan bij zijn uitleg van art. III.3 van de excess-voorwaarden. Die uitleg is overigens beperkt tot de overweging dat de bepaling “alleen betrekking [heeft] op de situatie waarin de onderliggende verzekeraar een deel van een covered loss onbetaald laat en een verzekerde ervoor kiest dat onbetaalde deel zelf voor zijn rekening te nemen” (rov. 3.26).

Gelet op de uitlegmaatstaf die het hof heeft toegepast, is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat over de algemene verzekeringsvoorwaarden en de excess-voorwaarden door partijen niet is onderhandeld.52.In cassatie is noch door de commissarissen noch door CNA betoogd dat dit anders zou zijn. Integendeel, de commissarissen schrijven in hun procesinleiding (onder 1): “(…) de markt waarin de verzekering met bijstand van een makelaar tussen professionele partijen, zonder onderhandelingen over de in cassatie relevante bedingen, is overeengekomen.” CNA stelt in haar schriftelijke toelichting (onder 4.2) dat het hof bij de uitleg van de polisvoorwaarden terecht is uitgegaan van de maatstaf die de Hoge Raad heeft geformuleerd in (onder meer) de onder 3.5 genoemde arresten. Bij die stand van zaken is er geen grond voor de klacht dat het hof bij de uitleg van art. III.3 van de excess-voorwaarden blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de toepasselijke uitlegmaatstaf.53.

Daarmee faalt de rechtsklacht die punt 1 van de procesinleiding opwerpt. De vraag of het hof de onder punt 1 (slot) van de procesinleiding genoemde omstandigheden ten onrechte niet bij zijn uitlegoordeel zou hebben betrokken, wordt aan de orde gesteld door subonderdeel 1.4.3 en kan hier derhalve buiten beschouwing blijven.

Subonderdeel 1.1 stelt dat het hof heeft miskend dat de tekst van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden en van art. III.3 van de excess-voorwaarden in een objectieve uitleg erop duidt dat de VEB-schikking een covered loss vormt in de zin van art. III.3 van de excess-voorwaarden. Volgens het subonderdeel hebben de commissarissen in het kader van hun stelling dat de limiet onder de Primary is uitgeput kenbaar een beroep gedaan op het verband tussen voornoemde artikelen 5.4 en III.3, en heeft het hof ten onrechte nagelaten op dit betoog te responderen. Het hof zou hebben verzuimd in te gaan op de essentiële stelling dat AIG’s goedkeuring van de VEB-schikking ertoe leidt dat de door Imtech betaalde helft van de schikking heeft te gelden als covered loss. Zoals de commissarissen hebben gesteld en het hof niet althans onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, duidt AIG’s goedkeuring van de VEB-schikking erop dat AIG het integrale schikkingsbedrag wél als in beginsel gedekte schade beschouwde, zo besluit het subonderdeel.

Voor zover het subonderdeel met de stelling dat het hof heeft miskend dat de tekst van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden en van art. III.3 van de excess-voorwaarden in een objectieve uitleg erop duidt dat de VEB-schikking covered loss in de zin van art. III.3 van de excess-voorwaarden vormt, wil klagen dat het hof in rov. 3.24-3.27 een onjuiste uitleg heeft gegeven aan art. III.3 van de excess-voorwaarden,54.is op te merken dat de uitleg van die bepaling van feitelijke aard is. Dit uitlegoordeel kan in cassatie, anders dan met een klacht over de juistheid van de (wijze van toepassing van de) gehanteerde uitlegmaatstaf, niet met een rechtsklacht worden bestreden.

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof niet heeft gerespondeerd op de essentiële stelling van de commissarissen dat, zakelijk weergegeven, AIG’s goedkeuring van de integrale VEB-schikking ex art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden betekent dat Imtech’s eigen bijdrage aan de VEB-schikking heeft te gelden als covered loss.

Deze klacht slaagt niet. In rov. 3.18, waarin het hof een deel van de stellingen van de commissarissen weergeeft, overweegt het hof dat de commissarissen er in hun memorie van antwoord (onder 149 e.v.) op hebben gewezen dat “de schikking die de verzekerden met de VEB en de aandeelhouders hebben gesloten de instemming heeft gekregen van AIG, zodat de schikking volgens hen heeft te gelden als een covered loss in de zin van artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden”. Het hof heeft derhalve onder ogen gezien dat de commissarissen hebben gesteld dat de goedkeuring die AIG ex art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden aan de VEB-schikking heeft gegeven, maakt dat de bijdrage van Imtech aan de schikking kwalificeert als covered loss (zij het dat het hof niet, zoals het subonderdeel, verwijst naar art. III.3 van de excess-voorwaarden, maar spreekt van ‘covered loss in de zin van artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden’).

Het hof overweegt vervolgens in rov. 3.21 dat art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden slechts betrekking heeft op schikkingen die een verzekerde met een wederpartij sluit met het oog op een tegen hem ingestelde claim, zijn aansprakelijkheid of in beginsel gedekte schade. De bepaling ziet niet op schikkingen tussen de verzekerde en de verzekeraar, aldus het hof. Daarop overweegt het hof in rov. 3.22 (mijn onderstreping):

“3.22. De schikking tussen Imtech en de VEB dient te worden beschouwd als een schikking in de zin van artikel 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden. Het betreft een schikking die een verzekerde met de wederpartij en met toestemming van AIG heeft gesloten, met het oog op gestelde aansprakelijkheid van verzekerden voor in beginsel gedekte schade. CNA gaat daar ook vanuit. (…).”

In rov. 3.24-3.26 beziet het hof vervolgens of de commissarissen zich met betrekking tot de eigen bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking kunnen beroepen op art. III.3 van de excess-voorwaarden. Deze beoordeling draait om de vraag voor welk deel van het schikkingsbedrag AIG daadwerkelijk dekking heeft verleend (rov. 3.26).

In deze overwegingen ligt de respons van het hof op de door het subonderdeel bedoelde stelling genoegzaam besloten. Uit het feit dat het hof bij de beantwoording van de vraag of de commissarissen zich met betrekking tot Imtech’s bijdrage aan de VEB-schikking kunnen beroepen op art. III.3 van de excess-voorwaarden (rov. 3.24-3.26) beziet voor welk bedrag AIG daadwerkelijk dekking heeft verleend, volgt dat het hof van oordeel is dat – in tegenstelling tot wat de commissarissen verdedigen – AIG’s goedkeuring niet meebrengt dat Imtech’s bijdrage als covered loss geldt, en dus de door het subonderdeel bedoelde stelling verwerpt. Dat het hof de commissarissen niet volgt in hun stelling, volgt ook uit het feit dat het hof bij de kwalificatie van de VEB-schikking als schikking in de zin van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden spreekt van een schikking die is gesloten met het oog op aansprakelijkheid van verzekerden voor in beginsel gedekte schade (rov. 3.22; zie onder 3.12), om vervolgens in rov. 3.26 te beoordelen voor welk bedrag AIG daadwerkelijk dekking heeft verleend. Aldus heeft het hof met zijn onder 3.12 genoemde overwegingen voldoende op de door het subonderdeel bedoelde stelling gerespondeerd.

Het hof heeft hiermee – alleszins begrijpelijk – kennelijk de stellingen van CNA over de uitleg van art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden gevolgd. Die stellingen houden in, kort samengevat, dat art. 5.4 enkel de toestemmingseis van AIG ten aanzien van de schikking met de VEB regelt (de aansprakelijkheidsclaim), maar niet de vraag of verzekeringsdekking bestaat. Art. 5.4 beperkt de bevoegdheid van verzekerden bij de afwikkeling van een schade, door hen te verplichten alleen met “consent” van de verzekeraar te handelen. De kosten en schade zijn niet verhaalbaar als die verplichting niet wordt nageleefd. Andere gronden waarop dekking zou ontbreken, worden met dit toestemmingsvereiste niet overboord gezet. Het vereiste van consent in art. 5.4 is met andere woorden slechts één van de vereisten voor uitkering (“recoverable” is “verhaalbaar”), aldus steeds CNA.55.

Aan het slot van het subonderdeel wordt nog geklaagd over het niet althans onvoldoende gemotiveerd verwerpen van de stelling dat AIG’s goedkeuring van de VEB-schikking erop duidt dat zij wél het integrale schikkingsbedrag als in beginsel gedekte schade beschouwde.

Ook deze klacht slaagt niet. In de overwegingen van het hof in rov. 3.24-3.26 ligt een verwerping van deze stelling besloten.

Subonderdeel 1.1.1 werpt een motiveringsklacht op voor het geval het hof zou hebben geoordeeld dat AIG slechts toestemming gaf voor de VEB-schikking voor zover zij daaraan zelf een financiële bijdrage leverde.

De toestemming van AIG voor het sluiten van de VEB-schikking bespreekt het hof in rov. 3.22. Het hof overweegt daar onder meer dat de VEB-schikking een schikking betreft “die een verzekerde met een wederpartij en met toestemming van AIG heeft gesloten”. Deze overweging laat zich niet anders lezen dan dat de toestemming van AIG naar het oordeel van het hof de volledige VEB-schikking betrof.56.Uit rov. 3.22 is niet op te maken dat het hof de toestemming van AIG in de door het subonderdeel bedoelde beperkte zin heeft opgevat. Een dergelijk oordeel ligt ook overigens niet in de bestreden rechtsoverwegingen besloten. Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1.1.2 bevat geen klacht.

Subonderdeel 1.1.3 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.26 onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is voor zover het hof daar een verband legt tussen “goedkeuring (art. 5.4) en betalingsverplichting”.

Het subonderdeel stelt in algemene termen dat het hof een verband zou hebben gelegd tussen ‘goedkeuring’ (kennelijk: als bedoeld in art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden) en ‘betalingsverplichting’, zonder te specificeren wiens goedkeuring en wiens betalingsverplichting worden bedoeld, en zonder toe te lichten waar uit volgt dat het hof het bedoelde verband zou hebben gelegd en in welk opzicht het hof dat zou hebben gedaan. Wat daar verder ook van zij, uit de overwegingen van het hof in rov. 3.26 is m.i. niet op te maken dat het hof dit verband zou hebben gelegd. Het subonderdeel mist derhalve feitelijke grondslag en kan reeds om die reden niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 1.2 betoogt dat voor zover het hof (impliciet) zou hebben geoordeeld dat wat als een covered loss moet worden beschouwd niet afhankelijk is van – en is gegeven met – de goedkeuring door AIG dan wel (impliciet) zou hebben geoordeeld dat AIG’s goedkeuring slechts zag op de door AIG betaalde helft van het bedrag van de VEB-schikking, het hof zelfstandig behoorde vast te stellen of het door Imtech betaalde deel van de VEB-schikking onder de polis gedekte schade betrof. Gesteld wordt dat het hof dat ten onrechte heeft nagelaten en in het bijzonder heeft miskend dat ook als AIG slechts dekking zou hebben verleend voor een bedrag van € 12,5 miljoen, nog steeds moet worden vastgesteld of het door Imtech zelf betaalde bedrag covered loss is, zulks mede gelet op subonderdeel 1.3 en het (veronderstellenderwijs vaststaande) gegeven dat AIG geen (relevante) dekkingsverweren had jegens de commissarissen. Het subonderdeel voegt toe dat dit te meer klemt, nu uit ’s hofs uitleg van overweging I van de AIG-schikking volgt dat AIG zich volgens het hof niet erover heeft uitgesproken of de bijdrage van Imtech ‘covered’ is onder de Primary.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof wel degelijk heeft beoordeeld of de bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking zag op een covered loss (rov. 3.24-3.26). Voor zover het subonderdeel zo moet worden begrepen dat het hof zélf, aan de hand van de polisvoorwaarden had moeten vaststellen of de bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking moet worden aangemerkt als onder de Primary gedekte schade, slaagt het evenmin. In de feitelijke instanties is niet gediscussieerd over de vraag of de bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking volgens de polisvoorwaarden geldt als onder de Primary gedekte schade. Het subonderdeel verwijst ook niet naar vindplaatsen in de processtukken waaruit volgt dat aan de hand van de polisvoorwaarden een nadere discussie over de dekking onder de Primary is gevoerd. Bij die stand van zaken kan het hof niet het verwijt worden gemaakt dat het niet zelfstandig heeft beoordeeld of de bijdrage van Imtech volgens de polisvoorwaarden geldt als een covered loss.

Ook de stelling van het subonderdeel dat het hof in het bijzonder heeft miskend dat ook als AIG dekking zou hebben verleend voor een bedrag van € 12,5 miljoen, nog steeds moet worden vastgesteld of het door Imtech betaalde bedrag ‘covered’ is onder de Primary, stuit op het voorgaande af.

Tot slot merk ik nog het volgende op met betrekking tot de verwijzing door het subonderdeel naar “het (veronderstellenderwijs vaststaande) gegeven dat, zoals in subonderdeel 1.4 hieronder wordt uiteengezet, AIG geen (relevante) dekkingsverweren had jegens de RvC 2013” (mijn onderstreping). Bedoelde kwestie wordt aangesneden door subonderdeel 1.4.2, dat onder verwijzing naar enkele vindplaatsen in de processtukken in feitelijke instanties aanvoert dat het AIG, evenals CNA, ontbrak aan relevante dekkingsverweren.57.De vindplaatsen waarnaar subonderdeel 1.4.2 verwijst staan echter – met uitzondering van punt 26 van de memorie van antwoord in principaal appel, dat een algemeen karakter heeft – in het teken van de stelling dat CNA de commissarissen (op dit moment) geen dekking kan ontzeggen (op grond van art. 3.1 en 7.1 van de algemene verzekeringsvoorwaarden).

De slotsom is dat subonderdeel 1.2 faalt.

Subonderdeel 1.3 stelt dat het oordeel van het hof in rov. 3.24-3.27 onjuist, onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd is, omdat naar de tekst, strekking en context van art. III.3 (jo. art. III.1 van de exces-voorwaarden en art. 5.4 van de algemene verzekeringsvoorwaarden) geen sprake is van een situatie waarin CNA als first excess verzekeraar wordt belast met het onder de Primary gedekte risico. Het subonderdeel voert daartoe aan dat de VEB-schikking, mede door betaling van het door Imtech voor eigen rekening genomen schikkingsbedrag, resulteerde in een daadwerkelijke vermindering van het aansprakelijkheidsrisico.58.Er was sprake van een redelijke schikking van een omvangrijke claim en deze claim viel (mede) door de betaling van Imtech weg, niet alleen voor AIG maar ook voor alle excess-verzekeraars (waaronder CNA). CNA is niet benadeeld door een kwijting waardoor AIG als primaire verzekeraar in feite dekking voor een nog vervolgbare claim (van de VEB) afwentelde op CNA.59.Het is dan, naar het hof heeft miskend, in overeenstemming met de beschermingsratio van art. III.1 en (de zogenoemde drop down clause in) art. III.3 van de excess-voorwaarden, dat het door Imtech ingevolge de VEB-schikking betaalde bedrag als (retained) covered loss geldt, die in mindering komt op de limiet van de Primary, aldus steeds het subonderdeel.60.

Met betrekking tot het al dan niet benadeeld zijn van CNA door de aan AIG verleende kwijting en de “beschermingsratio” van art. III.1 en III.3 van de excess-voorwaarden hebben de commissarissen in de pleitaantekeningen in eerste aanleg onder meer het volgende gesteld (cursiveringen overgenomen):

“2.13 CNA heeft niet een “zogenaamd ‘veto’”. CNA heeft hooguit de mogelijkheid zich te verweren tegen, zoals de door CNA geciteerde Amerikaanse rechter het zegt: “collusive settlements with underlying insurers of claimants” (CvA, part. 6.24). Het belang en de ratio dat de onderliggende polis moet zijn uitgeput (art. III) is gelegen in het feit dat CNA alleen het werkelijke excess risico heeft geaccepteerd. Deze bepaling beoogt te vermijden dat Imtech en AIG het op een akkoordje gooien met als gevolg dat CNA een excess risico krijgt gepresenteerd wat niet echt een excess risico is, maar veeleer een “bottom up” schade, die door AIG gedragen moet worden. In die lezing zou AIG’s bijdrage van EUR 12,5 miljoen aan de Schikking 2014 voortvloeien uit vrijgevigheid en/of zou de door Imtech aan AIG verleende, volledige kwijting wanprestatie opleveren jegens CNA onder de excess verzekering.

2.14 CNA spreekt wel in algemene termen over het met “kunst en vliegwerk” (CvA, par. 6.41) proberen “weg te schikken” (CvA, par. 6.35, par. 6.39) door een primaire verzekeraar, maar dat van zo’n oneigenlijk risico of oneigenlijke schade in dit geval sprake was, stelt CNA niet, en is ook niet aannemelijk. (…).

2.15 (…). Uit niets blijkt in ieder geval dat, zoals CNA in algemene termen suggereert, sprake is geweest van “kunst en vliegwerk” tussen Imtech en de VEB in die zin dat tussen Imtech en VEB wel een schikking is overeengekomen “om vervolgens af te spreken een deel (vanuit de commerciële relatie) niet te hoeven betalen” (CvA, par. 6.41), ten einde CNA nu met een oneigenlijk risico of een oneigenlijke schade te belasten.”

In punt 140 van de memorie van antwoord in principaal appel hebben de commissarissen daarnaast nog aangevoerd (cursiveringen overgenomen):61.

“140 Tegen de achtergrond van voorgaande is grief VI zinledig. Voor de vraag of CNA redelijke verweerkosten van de RvC (oud 2013) dient te vergoeding is immers niet relevant of Imtech heeft voldaan aan haar contractuele verplichting EUR 12.500.000 aan het Schikkingsfonds bij te dragen. De CNA Algemene Voorwaarden die aan grief VI ten grondslag liggen, zijn immers geschreven om te voorkomen dat CNA met een oneigenlijke excess aansprakelijkheidsrisico van EUR 15.000.000 wordt geconfronteerd. In casu ligt een ander gevalstype voor. Aan de orde is of CNA als first excess verzekeraar onder het D&O 2013 programma gehouden is tot vergoeding van verweerkosten (randnr. 125 hiervoor) daar waar vast staat dat de primary verzekeraar AIG vanwege een verleende kwijting daartoe niet meer aangesproken kan worden. In alinea 3.6.2-3.6.3 is uiteengezet waarom CNA als redelijk handelend verzekeraar daar wettelijk en contractueel toe verplicht is. De uitwerking van de 2014 Schikking is irrelevant.”

Het subonderdeel kan niet slagen. De (enkele) omstandigheid dat geen sprake zou zijn van een situatie waarin CNA als first excess verzekeraar wordt belast met het onder de Primary gedekte risico, is op zichzelf geen grond om de bijdrage van Imtech aan de VEB-schikking als (retained) covered loss in de zin van art. III.3 van de excess-voorwaarden aan te merken, zoals het subonderdeel lijkt voor te staan. Zou dat anders zijn, dan zou in dergelijke situaties steeds (zonder meer) sprake zijn van covered loss in de zin van art. III.3. Voor een dergelijke verstrekkende opvatting biedt art. III.3 geen ruimte.

Subonderdeel 1.4 ziet op het oordeel van het hof dat AIG slechts dekking heeft verleend voor een bedrag van € 12,5 miljoen (rov. 3.25-3.27). Geklaagd wordt dat dit oordeel rechtens onjuist is “in het licht van de in onderdeel 1 vermelde maatstaf” althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is. De subonderdelen 1.4.1-1.4.3 voeren daartoe het volgende aan.

Subonderdeel 1.4.1 richt zich tegen de lezing die het hof geeft aan overweging I van de AIG-schikking, die als volgt luidt:

“(I) The settlement between the Parties is made under the assumption that in the event liability of one or more Insureds would be established the amounts claimed by the claimants should be covered under the AIG D&O Insurance, up to an amount equal to the total sum insured under the AIG D&O Insurance.”

Het hof overweegt hierover aan het slot van rov. 3.25 het volgende:

“3.25 (…). In het kader van de AIG schikking is slechts ervan uitgegaan dat áls de aansprakelijkheid van een of meer verzekerden zou worden vastgesteld voor het door de wederpartijen geclaimde bedrag en áls deze schade gedekt zou zijn onder de D&O 2013, de volledige limiet van de Primary zou worden uitgeput (overweging I van de AIG schikking).”

Het subonderdeel klaagt dat deze overweging van het hof onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is de enige assumptie in overweging I van de AIG-schikking, dat de gestelde aansprakelijkheid zou komen vast te staan.62.Hieruit mocht het hof niet afleiden dat partijen ook het bestaan van verzekeringsdekking in het midden lieten, zo wordt gesteld. Deze uitleg zou ook haaks staan op art. 2.1.3 en 2.1.4 van de AIG-schikking, waarin volgens het subonderdeel staat dat met de uitvoering van de integrale VEB-schikking de limiet zou zijn uitgeput. Het subonderdeel vervolgt dat het hof bovendien tot een uitleg is gekomen die CNA in hoger beroep niet heeft verdedigd. Volgens het subonderdeel is ’s hofs uitleg daarmee te meer onbegrijpelijk en zozeer afwijkend van het partijdebat, dat het hof art. 24 Rv heeft geschonden en/of een verboden verrassingsbeslissing heeft gegeven.

Deze klacht faalt. Het is zeker niet onbegrijpelijk dat het hof uit (de tekst van) de AIG-schikking en de wijze waarop die tot stand is gekomen, heeft afgeleid dat partijen het bestaan van verzekeringsdekking in het midden hebben gelaten. Aan art. 2.1.3 en 2.1.4 van de AIG-schikking (zie onder 1.10) heeft het hof klaarblijkelijk de betekenis toegekend dat de verzekerden uit hoofde van de Primary (wegens de finale kwijting) geen verdere aanspraken hebben jegens AIG, en niet dat AIG dekking heeft aanvaard voor het volledige schikkingsbedrag.

Anders dan het onderdeel stelt, is de door het hof aan de AIG-schikking gegeven uitleg wel degelijk door CNA verdedigd. Zo is door CNA gesteld dat er “geen twijfel over [bestaat] dat de schikking met AIG geen bevestiging inhield dat er (zonder meer) sprake was van een onder de polis gedekte aanspraak (van de VEB)”, en dat de dekkingsverweren juist zijn meegenomen in de schikking, reden waarom slechts de helft van de verzekerde som is uitgekeerd (tegen finale kwijting); de zinsnede “should be covered” (die nota bene alleen in de overwegingen van de overeenkomst staat) maakt dit niet anders.63.

In zoverre mist het onderdeel dus feitelijke grondslag. Van schending van art. 24 Rv of een verboden verrassingsbeslissing is geen sprake.

Subonderdeel 1.4.2 richt zich tegen de overwegingen in rov. 3.25, dat uit de AIG-schikking niet blijkt dat AIG onverkort dekking heeft verleend en dat de stelling van CNA dat AIG met de verzekerden onder de D&O 2013 was verwikkeld in een polisdispuut niet door de commissarissen is bestreden. Volgens het subonderdeel zou dit oordeel onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn en onverlet laten dat het door Imtech betaalde deel van de VEB-schikking als covered loss moet worden aangemerkt. Het subonderdeel stelt in dat verband dat uit overweging I jo. art. 2.1.3 en 2.1.4 van de AIG-schikking de niet voor misverstand vatbare intentie van partijen volgt dat de limiet van de Primary door betaling van het integrale bedrag van de AIG-schikking zou zijn uitgeput, en dat AIG met het verzoek om en het geven van goedkeuring erkende dekking te verlenen voor zowel de VEB-claim, als een gedekt voorval, als de VEB-schikking, waar het de omvang van de schade betreft. Het subonderdeel vervolgt dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het betoog van de commissarissen dat AIG dus uiteindelijk, bij het treffen van haar schikking, eieren voor haar geld koos.

De klacht faalt op de gronden vermeld onder 3.32.

Subonderdeel 1.4.3 houdt in dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting in het licht van de in onderdeel 1 bedoelde maatstaf, althans een onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd oordeel heeft gegeven door na te laten kenbaar de betrokken belangen en de (on)aannemelijkheid van de rechtsgevolgen te betrekken bij de uitleg van de AIG-schikking in het licht van art. III.3 van de excess-voorwaarden. Het subonderdeel verwijst daarbij naar de volgende stellingen:

a. AIG had er met het bereiken van een schikking met verzekerden geen belang bij om het door Imtech zelf betaalde deel van het schikkingsbedrag onder de VEB-schikking niet als “covered” aan te merken onder de Primary. De VEB-schikking holde in één keer de verzekerde limiet van de Primary uit;

b. Imtech en de commissarissen hadden er bijzonder groot belang bij om zeker te stellen dat de limiet onder de Primary zou zijn uitgeput, juist met het oog op potentiële toekomstige claims die ook bestuurders en commissarissen in hun persoonlijk vermogen konden raken, waarvoor dan uiteraard dekking zou moeten bestaan onder de excess-verzekering. Het is bijzonder onaannemelijk dat de commissarissen door het verlenen van kwijting aan AIG zouden hebben geaccepteerd hetzij alle dekking weg te geven onder de excess-verzekeringen, hetzij ten minste een ‘eigen behoud’ van € 12,5 miljoen te accepteren in geval van nieuwe gedekte aanspraken in de toekomst;

c. Ook de excess-verzekeraars hadden een groot belang bij de VEB-schikking. De schikking leidde tot een daadwerkelijke reductie van het onder de polis gedekte aansprakelijkheidsrisico. In het betoog van de commissarissen ligt besloten dat de excess-verzekeraars een ongerechtvaardigd voordeel toevalt als zij bevrijd zouden zijn van al hun verplichtingen onder de excess-verzekeringen (zonder dat zij aan de VEB-schikking hebben hoeven bijdragen), zulks terwijl de commissarissen ernstig worden benadeeld doordat hen elke vergoeding van verweerkosten wordt ontzegd, of zij daarop pas aanspraak zouden kunnen maken als zij eerst € 12,5 miljoen aan gedekte schade voor eigen rekening hebben genomen;

d. De onaannemelijkheid van ’s hofs uitleg van de AIG-schikking klemt te meer, nu die uitleg niet verenigbaar is met de wijze waarop CNA met de commissarissen in het kader van de Deminor-schikking de CNA-schikking64.is overeengekomen, maar ook uit de wijze van schadeafhandeling door CNA in dit geval.

Bij gebreke van een duidelijke verwijzing door het subonderdeel ga ik ervan uit dat de klachten zich richten tegen het door subonderdeel 1.4 bestreden oordeel dat AIG slechts dekking heeft verleend voor € 12,5 miljoen (zie onder 3.30). Of het subonderdeel daarbij de juiste uitlegmaatstaf tot uitgangspunt neemt, kan in het midden blijven.65.Het subonderdeel kan namelijk reeds op andere gronden niet tot cassatie leiden. Daartoe geldt het volgende.

Op de vindplaatsen die het subonderdeel noemt voor het betoog onder a is, voor zover hier van belang, slechts terug te lezen dat de AIG-schikking een ‘policy buy out’ was, dat AIG in ruil voor betaling uit hoofde van de Primary kwijting werd verleend voor haar verplichtingen uit de Primary en dat de volledige dekking van € 25 miljoen van de Primary daarmee wegviel.66.De stelling dat AIG er geen belang bij had het door Imtech betaalde deel niet als covered aan te merken onder de Primary, is daar niet betrokken. Genoemde vindplaatsen maken bovendien onderdeel uit van de feitenweergave in de inleidende dagvaarding respectievelijk de memorie van antwoord in principaal appel, zodat daaruit als zodanig niet kan worden opgemaakt dat de commissarissen de onder a genoemde stellingen hebben betrokken in het kader van de door hen voorgestane uitleg van de AIG-schikking of art. III.3 van de excess-voorwaarden.

Ten aanzien van het onder b gevoerde betoog geldt het volgende. Uit de vindplaatsen in de processtukken waarnaar het subonderdeel verwijst, is niet op te maken dat de commissarissen in feitelijke instanties, in het kader van hun betoog dat sprake is van covered loss, hebben aangevoerd dat Imtech en zijzelf er een bijzonder groot belang bij hadden om zeker te stellen dat de limiet onder de Primary zou zijn uitgeput, juist met het oog op potentiële toekomstige claims. Voor de eveneens onder b opgenomen stelling dat het bijzonder onaannemelijk zou zijn dat de commissarissen door het verlenen van kwijting aan AIG zouden hebben geaccepteerd daarmee hetzij alle dekking van onder de excess-verzekeringen weg te geven, hetzij ten minste een eigen behoud van € 12,5 miljoen te accepteren, worden door het subonderdeel geen vindplaatsen genoemd.67.

Reeds op grond van het bovenstaande kan het subonderdeel voor zover het ziet op de onder b genoemde stellingen, niet tot cassatie leiden. Daarbij is nog op te merken dat het subonderdeel feitelijke grondslag mist voor zover het ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat de commissarissen álle dekking onder de excess-verzekeringen hebben verspeeld. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2.1 (m.n. onder 3.58-3.59).

Het onder c weergegeven betoog heeft betrekking op het belang van de excess-verzekeraars bij de VEB-schikking en op de omstandigheid dat in het betoog van de commissarissen besloten zou liggen dat de excess-verzekeraars ongerechtvaardigd voordeel toevalt als zij bevrijd zouden zijn van al hun verplichtingen onder de excess-verzekeringen, terwijl de commissarissen ernstig worden benadeeld. Zonder toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het hof dit betoog in zijn oordeel had moeten betrekken. Evenmin wordt duidelijk gemaakt dat, en waarom, dit het hof tot een andere uitleg van de AIG-schikking had moeten nopen. Het subonderdeel licht ook niet toe waarom of in welk opzicht het bestreden oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn in het licht hetgeen onder c is aangevoerd. Hierop strandt dit deel van het subonderdeel.

Daarbij merk ik nog op dat het subonderdeel in algemene zin spreekt van “het betoog” van de commissarissen, waarin besloten zou liggen dat – kort gezegd – de excess-verzekeraars ongerechtvaardigd voordeel zou toevallen, terwijl de commissarissen ernstig worden benadeeld, zonder daarbij te verwijzen naar vindplaatsen in de processtukken. Wellicht dat het subonderdeel doelt op de eveneens onder c genoemde stelling dat ook de excess-verzekeraars groot belang hadden bij de VEB-schikking. Voor zover de vindplaatsen die voor deze stelling worden genoemd betrekking hebben op dit belang van de excess-verzekeraars, ligt in hetgeen daar – enkel in het kader van de feitenweergave (vgl. onder 3.39) – is aangevoerd echter niet een dergelijk betoog besloten.68.

De strekking van het onder d gevoerde betoog is dat ’s hofs uitleg van de AIG-schikking niet te verenigen is met de wijze waarop de CNA-schikking door CNA is overeengekomen en evenmin met de wijze van schadeafhandeling door CNA in het onderhavige geval. De beoordeling van dit betoog vergt een feitelijke beoordeling, waarvoor in cassatie geen plaats is. Dit deel van het subonderdeel kan reeds hierom geen doel treffen.

Overigens heeft het hof de stelling van de commissarissen dat – in de woorden van het hof (rov. 3.29) – het standpunt van CNA, dat de Primary niet is uitgeput, niet verenigbaar is met de schikking die verzekerden met Deminor hebben gesloten en waaraan CNA heeft bijgedragen in rov. 3.32-3.33 besproken, en verworpen. Dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen worden in cassatie niet bestreden.

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 1.4 niet slaagt.

De slotsom is dat alle klachten van onderdeel 1 falen.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 3.38, waarin het hof het (subsidiaire) betoog van de commissarissen dat CNA gehouden is de verweer- en onderzoekskosten op grond van art. 7:957 lid 2 BW te vergoeden, als volgt verwerpt:

“3.38 Het hof overweegt, voorlopig oordelend, het volgende. CNA heeft terecht aangevoerd dat een verzekerde op grond van artikel 7:957 BW geen onvoorwaardelijk recht heeft op kosten van verweer. De kosten moeten een onder de verzekering gedekt belang dienen, de inspanningen dienen doelmatig te zijn en de kosten redelijk. Doordat niet voorshands kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren, ziet het hof onvoldoende basis om bij wijze van bereddingskosten CNA te bevelen verweer- en onderzoekskosten te vergoeden. De subsidiaire grondslag kan daarmee niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van de commissarissen.”

In de procesinleiding (onder 2) wordt aangevoerd dat ’s hofs oordeel dat “niet voorshands kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren” rechtens onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd tegen de achtergrond van:

(i) De door CNA opengelaten mogelijkheid dat er ‘nog’ geen dekking bestaat onder de excess-verzekering, maar de limiet wel zal zijn uitgeput als de commissarissen alsnog € 12,5 miljoen aan gedekte schade voor hun rekening zouden nemen;

(ii) De aard en de beschermingsstrekking van de betrokken D&O-verzekering op grond waarvan ook elke excess-verzekeraar is gehouden verweer- en onderzoekskosten te vergoeden;

(iii) De (ook door CNA consequent beaamde) verplichting van de commissarissen om hun uit de polis voortvloeiende verplichtingen na te komen, waaronder de verplichting verweer te voeren, de “obligation to defend and contest any claim made against them” en de gehoudenheid informatie te verstrekken;

(iv) Zulks in verband met de zeer grote persoonlijke gevolgen voor de commissarissen van de weigering van CNA om verweer- en onderzoekskosten te vergoeden, die bovendien, gegeven de omvang van de ingestelde en dreigende claims, wel degelijk ook het belang van de excess-verzekeraars dienen.

Dit betoog wordt uitgewerkt in de vier subonderdelen waaruit het onderdeel bestaat.

Bij de bespreking van deze subonderdelen is voorop te stellen dat ’s hofs redenering dat de omstandigheid dat niet voorshands kan worden aangenomen dat ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren dekking bestaat onder de excess-verzekering meebrengt dat er onvoldoende basis is om de vorderingen van de commissarissen op grond van de bereddingsplicht toe te wijzen, als zodanig niet wordt bestreden.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.38 in strijd met art. 24 Rv buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. In elk geval zou dit oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat het hof in het geheel niet (kenbaar) de vraag onder ogen zou hebben gezien of er na een ‘eigen behoud’ van € 12,5 miljoen door de commissarissen dekking zou bestaan onder de excess-verzekering. Volgens het subonderdeel lag aan het beroep van de commissarissen op de bereddingsplicht de premisse ten grondslag dat het voeren van verweer het belang van de excess-verzekeraars dient, omdat de (dreigende) claims de verzekerde som onder de D&O 2013 vergaand overschrijden en in elk geval wanneer de commissarissen een eigen behoud van € 12,5 miljoen tegen zich zouden moeten laten gelden, de claims voor het meerdere gedekte aanspraken zijn onder de excess-verzekering. Het subonderdeel vervolgt dat CNA bij appelpleidooi de bereddingsplicht als vorderingsgrondslag heeft bestreden op de grond dat dekking onder de excess-verzekering “nog” niet aan de orde is respectievelijk “nog” niet in beeld is “op dit moment”.69.CNA liet dus open dat dekking op een later moment wél aan de orde kon komen, hetgeen aansluit bij enerzijds haar verspreide stellingen dat de limiet van de Primary nog niet was uitgeput en anderzijds bij de door CNA consequent benadrukte verplichting van de commissarissen om hun contractuele verplichtingen na te komen, welke verplichtingen alleen aan de orde kunnen zijn als er dekking is, aldus het subonderdeel.

Tegen de achtergrond van de hier bestreden overwegingen van het hof hebben de commissarissen in hun procesinleiding twee ‘scenario’s’ geschetst. Het eerste scenario houdt in dat de commissarissen met de AIG-schikking álle dekking van € 50 miljoen onder de excess-verzekeringen (voor toekomstige claims) zouden hebben verspeeld.70.Volgens de commissarissen is dit scenario door geen van beide partijen verdedigd, maar zou het hof hier wel van zijn uitgegaan.71.Het tweede scenario is dat als de commissarissen onder de Primary alsnog € 12,5 miljoen voor eigen rekening nemen ten aanzien van nieuwe claims (door de commissarissen in de procesinleiding aangeduid als het ‘eigen behoud’), CNA alsnog gehouden zal zijn om dekking te verlenen.72.

Blijkens punt 2 van de procesinleiding berust onderdeel 2 op het uitgangspunt dat het oordeel van het hof impliceert dat de commissarissen met de AIG-schikking alle dekking van € 50 miljoen onder de excess-verzekeringen hebben verspeeld (het eerste scenario).73.Ook CNA gaat in haar schriftelijke toelichting (onder 5.3) van deze lezing uit, stellende dat het hof (daarmee) het tweede scenario verwerpt. Zij wijst er in dat verband op dat het hof in rov. 3.38 “immers” overweegt dat “de gevorderde kosten geen onder de verzekering gedekt belang dienen, omdat niet kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren”.

Tegen deze achtergrond geldt het volgende met betrekking tot de door het subonderdeel opgeworpen klachten.

Het hof komt in rov. 3.28 tot het (voorlopig) oordeel dat niet is voldaan aan de dekkingsomschrijving van III.1 van de excess-voorwaarden, omdat niet kan worden aangenomen dat AIG daadwerkelijk een bedrag heeft betaald gelijk aan de limiet van de Primary, zodat deze limiet “nog” niet is uitgeput. Het hof verwerpt daarna de stelling van de commissarissen, dat het standpunt van CNA dat de Primary niet is uitgeput onverenigbaar is met de Deminor-schikking en de bijdrage van CNA aan die schikking (rov. 3.29-3.33).

Vervolgens beziet het hof in rov. 3.34-3.35 of de door de commissarissen gevorderde verweer- en onderzoekskosten de limiet van de Primary wél zouden kunnen doen vollopen. In dit verband legt het hof in rov. 3.34 art. 6 van de AIG-schikking zo uit, dat deze bepaling inhoudt dat dekking onder de Primary is prijsgegeven en aan AIG kwijting is verleend ten aanzien van – zo volgt uit rov. 3.35 – vorderingen c.q. kosten die betrekking hebben op omstandigheden “arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification”.

Het hof overweegt vervolgens in de eerste volzin van rov. 3.35 dat partijen het erover eens zijn dat de verweer- en onderzoekskosten die onderwerp zijn van de onderhavige procedure betrekking hebben op omstandigheden “arising out of, derived from or attributable to the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification”. Deze overweging houdt in de kern in dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de gevorderde verweer- en onderzoekskosten onder het bereik van art. 6 van de AIG-schikking vallen. Gelet op rov. 3.34, waarin het hof overweegt dat “het prijsgeven van de dekking onder de Primary in het kader van de AIG schikking en de kwijting aan AIG is opgenomen in artikel 6 daarvan”, ligt in deze eerste volzin het oordeel besloten dat de commissarissen voor díe kosten géén aanspraak (meer) kunnen maken op vergoeding door AIG onder de Primary, zodat die kosten ook niet tot uitputting van de limiet van de Primary kunnen leiden. Dit volgt ook a contrario uit het feit dat het hof niet volstaat met de eerste volzin, maar vervolgens nog overweegt dat de commissarissen niet concreet hebben gemaakt dat in deze zaak een vordering is ingesteld in verband met (verweer- en onderzoekskosten voor) een claim die valt buiten het bereik van art. 6 van de AIG-schikking. Het hof komt ook pas ná het bespreken van dit punt tot de (definitieve) slotsom dat de vorderingen van de commissarissen niet toewijsbaar zijn, omdat niet is voldaan aan de dekkingsomschrijving van art. III van de excess-voorwaarden (rov. 3.35).

Het oordeel van het hof in rov. 3.35 komt er dus op neer dat (i) voor de door de commissarissen gevorderde verweer- en onderzoekskosten, die betrekking hebben op, kort gezegd, claims die verband houden met “the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification”, op grond van het bepaalde in art. 6 van de AIG-schikking géén dekking bestaat onder de Primary; terwijl (ii) het hof niet lijkt uit te sluiten dat verweer- en onderzoekskosten die betrekking hebben op andere, buiten het bereik van art. 6 vallende claims wél tot uitputting van de nog resterende limiet Primary zouden kunnen leiden. Voor deze lezing is ook steun te vinden in rov. 3.39, waarin het hof overweegt dat “de commissarissen (…) niet concreet [hebben] gemaakt dat de vorderingen die in dit geding zijn ingesteld betrekking hebben op een claim die valt buiten het bereik van de door hen gesloten policy buyout, in de zin dat de vorderingen geen verband houden met ‘Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification’ als bedoeld in artikel 6 van de AIG schikking. Daarmee is niet aannemelijk gemaakt dat de limiet van de Primary in verband met de vorderingen die in dit geding zijn ingesteld alsnog zou kunnen vollopen en de commissarissen met het oog daarop onder de excess-verzekering een medewerkings- en informatieverplichting jegens CNA zouden moeten nakomen.” Nu het hof in rov. 3.35 expliciet refereert aan (vorderingen met betrekking tot verweer- en onderzoekskosten voor) claims die vallen buiten het bereik van art. 6 van de AIG-schikking en gelet op het feit dat deze bepaling volgens het hof ziet op het prijsgeven van de dekking onder de Primary en de kwijting aan AIG (rov. 3.34), ligt m.i. in ’s hofs oordeel in rov. 3.35 tevens besloten dat (i) voor claims die verband houden met “the events having led up to Imtech’s press release on 4 February 2013 and the subsequent Notification”, en dus door het bepaalde in art. 6 van de AIG-schikking worden bestreken, ingevolge art. 6 van de AIG-schikking géén dekking bestaat onder de Primary; terwijl (ii) door het hof niet lijkt te worden uitgesloten dat dit wel het geval is met betrekking tot claims waarop dit artikel 6 niet ziet. Uit rov. 3.35 kan worden afgeleid dat de claims waartegen de commissarissen zich verweren (en waarmee de gevorderde verweer- en onderzoekskosten verband houden) naar het oordeel van het hof onder de eerste categorie vallen.

Het hof heeft zijn bestreden oordeel in rov. 3.38 dat niet voorshands kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren, kennelijk gebaseerd op het oordeel dat de limiet van de Primary met de VEB-schikking en de AIG-schikking nog niet is uitgeput (rov. 3.20-3.28; en ook niet wordt uitgeput door de gevorderde verweer- en onderzoekskosten, zie rov. 3.35 en onder 3.58) en het in rov. 3.35 besloten liggende oordeel dat de claims waartegen de commissarissen zich verweren vallen onder het bereik van art. 6 van de AIG-schikking. Het hof heeft echter niet geoordeeld dat in het geheel geen dekking (meer) bestaat onder de excess-verzekeringen. Voor zover het subonderdeel in het kader van het eerste scenario (de commissarissen zijn alle dekking van € 50 miljoen onder de excess-verzekeringen verloren; zie onder 3.52-3.53) ervan uitgaat dat dit wel het geval is, berust het derhalve op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden voor zover het berust op het – juiste – uitgangspunt dat het hof zou hebben geoordeeld dat de commissarissen alle dekking zouden zijn verloren met betrekking tot claims die vallen onder het bereik van art. 6 van de AIG-schikking, waaronder de claims in verband waarmee de commissarissen in deze kortgedingzaak vergoeding van verweer- en onderzoekskosten vorderen.

Zoals gezegd berust het oordeel van het hof in rov. 3.38 mede op zijn in rov. 3.34-3.35 vervatte overwegingen met betrekking tot art. 6 van de AIG-schikking. Tegen deze overwegingen zijn geen klachten gericht. Daarmee staat in cassatie als onbestreden vast dat de verweer- en onderzoekskosten die de commissarissen in dit geding vorderen alsmede de claims waartegen de commissarissen zich verweren, worden bestreken door het bepaalde in art. 6 van de AIG-schikking, waarin – in de woorden van het hof (rov. 3.34) – “het prijsgeven van de dekking onder de Primary in het kader van de AIG-schikking en de kwijting aan AIG is opgenomen”.

Tegen deze achtergrond is het bestreden oordeel in rov. 3.38 niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd te noemen. Het hof hoefde niet expliciet in te gaan op de vraag of er na een ‘eigen behoud’ nog dekking zou bestaan onder de excess-verzekering, nu de claims waartegen de commissarissen zich verweren volgens het in rov. 3.35 besloten liggende oordeel van het hof, dat in cassatie niet wordt bestreden, vallen onder het bereik van art. 6 van de AIG-schikking. Naar het kennelijke oordeel van het hof bestaat op grond van art. 6 van de AIG-schikking voor deze claims geen dekking onder de Primary en is aan AIG kwijting verleend. ’s Hofs oordeel sluit aldus het scenario van het ‘eigen behoud’, waarin het naar de commissarissen hebben gesteld gaat om een eigen behoud van gedekte schade,74.met betrekking tot de claims waartegen de commissarissen zich verweren uit. Ook is geen sprake van een schending van de grenzen van de rechtsstrijd in de door het subonderdeel bedoelde zin. In dat verband verdient opmerking dat de commissarissen zelf hebben gesteld dat de AIG-schikking inhield dat, in de woorden van rov. 3.17 en 3.27, “aan AIG volledige, finale en onherroepelijke kwijting is verleend voor al haar verplichtingen onder de Primary van de D&O 2013”.75.Aan het voorgaande voeg ik volledigheidshalve toe dat voor zover subonderdeel 2.1 zou inhouden dat het hof had moeten bezien of er na een ‘eigen behoud’ van de gevorderde verweer- en onderzoekskosten dekking zou bestaan onder de excess-verzekering, er evenmin reden is voor cassatie op de door het subonderdeel genoemde gronden.76.De door de commissarissen ingestelde vorderingen kunnen volgens het in cassatie onbestreden oordeel van het hof niet tot uitputting van de limiet van de Primary leiden. Naar ’s hofs kennelijke oordeel bestaat op grond van art. 6 van de AIG-schikking (ook) voor de gevorderde verweer- en onderzoekskosten immers geen dekking onder de Primary en is aan AIG kwijting verleend. Het oordeel van het hof sluit dus ook hier het scenario van het ‘eigen behoud’ uit.

Ik teken nog aan dat uit de vindplaatsen die de procesinleiding noemt in verband met het ‘eigen behoud’ waarop het tweede scenario ziet,77.niet is op te maken dat de commissarissen dit scenario in feitelijke instanties hebben ingeroepen of dat het beroep van de commissarissen op de bereddingsplicht berust op de ‘premisse’ dat de claims na een eigen behoud van de commissarissen van € 12,5 miljoen voor het meerdere gedekte aanspraken zijn onder de excess-verzekering, zoals het subonderdeel stelt (zie onder 3.51). Er volgt evenmin uit, anders dan onderdeel 2 onder (i) lijkt te suggereren (zie 3.49), dat CNA de opvatting zou hebben gehuldigd dat de limiet van de Primary wél zou zijn uitgeput als de commissarissen alsnog € 12,5 miljoen voor hun rekening zouden nemen.78.

De slotsom is dat subonderdeel 2.1 niet tot cassatie kan leiden.

Subonderdeel 2.2 strekt ten betoge dat het hof het beroep van de commissarissen op de bereddingsplicht niet had mogen beoordelen zonder daarbij – ten laste van CNA – mee te wegen dat CNA in haar processtukken geen eenduidig dekkingsstandpunt zou hebben ingenomen (het subonderdeel spreekt van “CNA’s ontoelaatbare ambiguïteit”).

Dit betoog gaat niet op. Zoals uiteengezet bij de bespreking van subonderdeel 2.1 (onder 3.59) berust het oordeel van het hof dat niet voorshands kan worden aangenomen dat dekking bestaat onder de excess-verzekering, waarop de verwerping van het beroep op de bereddingsplicht is gestoeld, hierop dat – kort weergegeven – de limiet van de Primary nog niet is uitgeput (rov. 3.28) en dat ingevolge art. 6 van de AIG-schikking voor de claims waartegen de commissarissen zich verweren geen dekking bestaat onder de Primary (rov. 3.34-3.35). Dat CNA onduidelijkheid zou hebben laten bestaan over haar dekkingsstandpunt kan, zo dit al het geval zou zijn, hieraan niet afdoen en hoefde het hof niet tot een nadere motivering te nopen. Daarmee faalt ook subonderdeel 2.2.

Subonderdeel 2.3 bevat geen klacht.

Gelet op de inhoud van het subonderdeel zou wellicht nog kunnen worden aangenomen dat het subonderdeel verband houdt met hetgeen door punt 2 van de procesinleiding, onder (ii) wordt gesteld, namelijk dat het oordeel van het hof onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is tegen de achtergrond van de aard en beschermingsstrekking van de betrokken D&O-verzekering op grond waarvan ook elke excess-verzekeraar is gehouden verweer- en onderzoekskosten te vergoeden (zie onder 3.49). Voor zover dat het geval is, geldt het volgende. Op de vindplaatsen in de processtukken waarnaar wordt verwezen, lees ik in verband met het zojuist weergegeven betoog slechts de neutrale stelling dat het onder de D&O 2013 verzekerde aansprakelijkheidsrisico tweeledig is; de verzekering beschermt de verzekerden niet alleen tegen aansprakelijkheid jegens derden, maar ook ‘up front’ tegen het risico van aansprakelijkstelling, in welk kader de verzekeraars gehouden zijn verweerkosten te vergoeden. Dit kan echter geen afbreuk doen aan (de begrijpelijkheid van) het oordeel van het hof. Het enkele feit dat de D&O 2013 ook ziet op het risico van aansprakelijkstelling, betekent immers niet dat ook bij het ontbreken van dekking een verplichting zou bestaan voor de (excess-)verzekeraars tot vergoeding van verweer- en onderzoekskosten. Indien het door de procesinleiding gevoerde betoog zo zou moeten worden opgevat dat de excess-verzekeraars op grond van de aard en beschermingsstrekking van de D&O 2013 gehouden zijn tot vergoeding van verweer- en onderzoekskosten (aard en strekking als grondslag voor vergoeding), geldt dat, zoals reeds uit het voorgaande volgt, een dergelijke stelling niet (voldoende duidelijk) op de in de procesinleiding genoemde vindplaatsen is terug te lezen, noch in het kader van het beroep van de commissarissen op art. 7:957 BW, noch overigens.

Voor zover de vindplaatsen zien op het beroep op art. 7:957 BW hebben de commissarissen – voor zover hier van belang – enkel betoogd dat de wettelijke verplichting tot vergoeding van redelijke verweer- en onderzoekskosten één-op-één aansluit bij de aard en de contractvoorwaarden van de D&O 2013 en dat het beroep van CNA op het feit dat de Primary nog niet zou zijn uitgeput in strijd is met zowel art. 7:957 BW als de aard van het verzekerd risico (memorie van antwoord in principaal appel, onder 125-134). In hun pleitaantekeningen in hoger beroep hebben de commissarissen voorts betoogd (onder 4.9; onderstreping en cursiveringen overgenomen):

“4.9 Het faillissement van Imtech bedreigt de gehele verzekerde som van EUR 75.000.000 onder het D&O 2013 programma. Er is sprake van een ‘total loss’-risico. Alle betrokken verzekeraars op het D&O 2013 programma hebben er dus belang bij dat de RvC (oud 2013) verweer voert, en zullen dekking ontzeggen als de RvC (oud 2013) dat nalaat. Het staat de RvC (oud 2013) daarom vrij in haar verhouding tot de (excess) verzekeraars te kiezen wie zij aanspreekt voor vergoeding van de gemaakte verweerkosten (vgl. art. 7:961 lid 3 BW). De aangesproken verzekeraar (in casu CNA) kan deze kosten in de interne verhouding mogelijk weer verhalen. (…).”

Ook hierin is hetgeen door punt 2 van de procesinleiding onder (ii) wordt aangevoerd niet terug te lezen. Daarmee kunnen ook de in subonderdeel 2.3 aangevoerde cassatieklachten niet slagen.

Subonderdeel 2.4 begint met een verwijzing naar de stelling van de commissarissen dat de gevolgen van de dekkingsweigering van CNA bijzonder ingrijpend zijn. Zeker nu CNA zelf blijft benadrukken dat de commissarissen onder de D&O 2013 zijn gehouden hun contractuele verplichtingen na te komen, zo vervolgt het subonderdeel, is het, zoals de commissarissen hebben gesteld en het hof heeft miskend, onredelijk is dat CNA dekking weigert als belanghebbende bij het verweer en is te meer onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend is gemotiveerd ’s hofs afwijzing van de op de bereddingsplicht gebaseerde vorderingen van de commissarissen.

Het subonderdeel strekt ten betoge dat de afwijzing door het hof van het beroep van de commissarissen op de bereddingsplicht onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is in het licht van het door CNA ingenomen standpunt dat de commissarissen zijn gehouden hun contractuele verplichtingen onder de D&O 2013 na te komen, in welk verband de verplichting tot het voeren van verweer (“obligation to defend and contest any claim made against them”) en de verplichting om informatie te verstrekken worden genoemd.79.Verder houdt het subonderdeel de klacht in dat het hof heeft miskend (de stelling van de commissarissen) dat het gelet op dat standpunt onredelijk is dat CNA dekking weigert. Het is mij niet zonder meer duidelijk waarom ’s hofs afwijzing van het beroep op de (wettelijke) bereddingsplicht – gestoeld op het ontbreken van dekking onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren – onjuist, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn in het licht van het litigieuze standpunt van CNA met betrekking tot de contractuele verplichtingen van de commissarissen. Het subonderdeel licht dit echter niet toe. Zonder nadere toelichting is evenmin duidelijk in welk opzicht het hof in rov. 3.38 zou hebben miskend dat nu CNA benadrukt dat de commissarissen hun contractuele verplichtingen moeten nakomen, het onredelijk is dat zij dekking weigert.

Hierbij verdient ook het volgende nog opmerking. In rov. 3.39 oordeelt het hof dat met het slagen van de grieven 2, 5, 6 en 7 (zie rov. 3.20-3.35), de grieven over de medewerkings- en informatieverplichtingen niet hoeven te worden besproken.80.Het hof overweegt in dat verband dat niet aannemelijk is gemaakt dat “de limiet van de Primary in verband met de vorderingen die in dit geding zijn ingesteld alsnog zou kunnen vollopen en de commissarissen met het oog daarop onder de excess-verzekering een medewerkings- en informatieverplichting jegens CNA zouden moeten nakomen”. In deze overweging, waartegen in cassatie niet wordt opgekomen, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat een informatie- en medewerkingsverplichting van de commissarissen jegens CNA pas aan de orde kan zijn op het moment dat de limiet van de Primary is uitgeput en de (eerste) excess-verzekering in beeld komt. Waar het subonderdeel betrekking heeft op de contractuele verplichting om informatie te verstrekken, geldt gelet op dit oordeel eens te meer dat niet zonder meer duidelijk is waarom ’s hofs afwijzing van het beroep op de bereddingsplicht vanwege het ontbreken van dekking onder de excess-verzekering ten aanzien van de claims waartegen de commissarissen zich verweren, onjuist, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zou zijn in verband met het standpunt van CNA dat de commissarissen hun contractuele informatieverplichtingen moeten nakomen.

Hiermee kan ook subonderdeel 2.4 niet tot cassatie leiden.

De slotsom is dat alle klachten van het principale cassatiemiddel falen.

CNA heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principaal cassatieberoep in enig onderdeel gegrond wordt bevonden. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat dit cassatieberoep onbesproken kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G