Rb. Midden-Nederland, 15-12-2021, nr. 9036555 / MC EXPL 21-1262

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] , geboren op [geboortedatum] 1953, is per 1 april 2002 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde] . Laatstelijk was zij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van directiesecretaresse, tegen een salaris van € 3.244,00 bruto exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een 32-urige werkweek.

In artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald:

“Naast de in het Burgerlijk Wetboek omschreven gevallen eindigt het dienstverband in ieder geval op de eerste dag van de kalendermaand, volgend op die maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 heeft bereikt.”

Sinds 14 december 2014 is [eiseres] arbeidsongeschikt. Vanaf 14 december 2016 ontvangt [eiseres] een IVA-uitkering.

Per e-mail van 1 december 2016 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:

“(…) Daarnaast lijkt mij een “afscheidsmoment” voorbarig en ongepast omdat ik nog niets van een eventuele ontslagaanvraag bij het UWV en/of ontbinding van mijn arbeidsovereenkomst met [gedaagde] heb vernomen.

Gezien mijn huidige toestand is het wenselijk om zaken betreffende mijn lopende arbeidscontract verder schriftelijk te regelen. (…)”

Per e-mail van 31 januari 2017 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] meegedeeld:

“(…) Gezien de recente ontwikkelingen rond de compensatie voor de werkgever ten aanzien van de transitievergoeding na langdurige ziekte, die met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 zal worden toegekend, verwacht ik dat [gedaagde] alsnog een ontslagvergoeding zal aanvragen bij het UWV.

Daardoor kan [gedaagde] de via de wet WWZ wettelijk verplichte transitievergoeding alsnog aan mij uitkeren. Volgens het Ministerie van Sociale Zaken mag er immers bij ontslag geen onderscheid gemaakt worden tussen zieke en gezonde medewerkers.

Na een arbeidsverhouding van bijna 15 jaar waarbij mijn inzet en loyaliteit gedurende al die jaren nooit ter discussie heeft gestaan lijkt mij een dergelijke afwikkeling rechtvaardig en billijk. Temeer daar er door de toegezegde compensatie voor de werkgever geen nadelige financiële consequenties meer bestaan.

Naast een teken van goed werkgeverschap verlost het [gedaagde] ook nog van een sluimerend dienstverband.

In afwachting van jullie positieve reactie en afwikkeling.”

Per e-mail van 6 februari 2017 heeft [gedaagde] in reactie op de e-mail van [eiseres] meegedeeld:

“(…)Voor wat betreft je dienstverband is er geen verandering in de situatie.”

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels van rechtswege geëindigd.

[eiseres] vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 50.210,00 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.

De vordering van [eiseres] ziet op een schadevergoeding gelijk aan de wettelijke transitievergoeding op grond van artikel 7:673e BW. Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat het voldoende is voor toewijzing van haar vordering dat zij als werknemer met een slapend dienstverband aan [gedaagde] de wens kenbaar heeft gemaakt, mede met een verwijzing naar de compensatiemogelijkheid en de norm van goed werkgeverschap, tot een einde van de arbeidsovereenkomst te willen komen. [gedaagde] had in elk geval na 20 juli 2018 bij [eiseres] moeten terugkomen op haar wens tot een beëindiging van het dienstverband. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, heeft zij gehandeld in strijd met goed werkgeverschap en is zij schadeplichtig geworden jegens [eiseres] .

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] , zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten (waaronder de nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten.

[gedaagde] voert aan dat voor zover [eiseres] de wens heeft geuit om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen onder toekenning van een transitievergoeding, [gedaagde] niet verplicht was om aan die beëindiging mee te werken. [eiseres] heeft al ruim voor de inwerkingtreding van de Wet Compensatie Transitievergoeding en voor de Xella-uitspraak van de Hoge Raad haar wens tot beëindiging kenbaar gemaakt aan [gedaagde] en heeft nagelaten die wens in de periode na 20 juli 2018 nogmaals kenbaar te maken aan [gedaagde] . [gedaagde] heeft dan ook niet gehandeld in strijd met goed werkgeverschap door niet tot beëindiging van het dienstverband over te gaan. Die verplichting is pas na het wijzen van de Xella-beslissing aangenomen. Evenmin rustte op [gedaagde] een informatieplicht.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

In deze zaak ligt de vraag voor of [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de norm van goed werkgeverschap (artikel 7:611 BW), door niet (actief) mee te werken aan de door [eiseres] gestelde wens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst, onder toekenning van de transitievergoeding.

Bij de beoordeling stelt de kantonrechter voorop dat vaststaat dat [gedaagde] , nadat [eiseres] twee jaar volledig arbeidsongeschikt was geweest als gevolg van ziekte, en het ontbreken van perspectief op herstel van [eiseres] , bevoegd was het dienstverband per14 december 2016 op te zeggen. Per die datum is ook de loondoorbetalingsverplichting van [gedaagde] geëindigd. Met het laten voortbestaan van de arbeidsovereenkomst is een slapend dienstverband ontstaan zoals bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van8 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1734, hierna ook te noemen Xella-uitspraak).

Eveneens staat vast dat het dienstverband inmiddels is geëindigd. Het houdt partijen echter verdeeld, gelet op de onder rechtsoverweging 2.2 geciteerde bepaling uit de arbeidsovereenkomst, of het dienstverband is geëindigd door het bereiken van de leeftijd van 65 jaar door [eiseres] of de AOW-gerechtigde leeftijd (respectievelijk 1 maart 2018 en 8 juni 2019). Zoals hierna zal blijken is deze datum in het kader van de beoordeling van de vordering van [eiseres] , van belang.

De eerste vraag die aldus moet worden beantwoord is per wanneer het dienstverband tussen partijen is geëindigd. [gedaagde] heeft aangevoerd dat uit voornoemd artikel volgt dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 maart 2018, omdat [eiseres] per 18 februari 2018 de 65-jarige leeftijd heeft bereikt. [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst per 8 juni 2019 van rechtswege is geëindigd, vanwege het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.

De kantonrechter stelt voorop dat het pensioenontslagbeding zoals verwoord in artikel 1.4 uit de arbeidsovereenkomst moet worden uitgelegd op basis van het zogeheten ‘Haviltex’-criterium. Dat betekent dat bij de uitleg van het beding niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst van het beding, maar ook naar de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en aan hetgeen zij in dit opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Vast staat dat ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2002 er geen twijfel over bestond dat 65-jaar de AOW-leeftijd zou zijn. De AOW-leeftijd was op dat moment al bijna 50 jaar lang de 65-jarige leeftijd. Ook bestond er op dat moment geen indicatie dat dit in de nabije toekomst zou veranderen. Deze verandering heeft pas tien jaar later plaatsgevonden, namelijk per 1 januari 2013 met de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd. Dit duidt erop dat partijen, door de vermelding dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, hebben bedoeld aan te sluiten bij de AOW-gerechtigde leeftijd. De AOW-leeftijd wordt immers bij wet vastgesteld en kan niet worden beïnvloed door partijen. De kantonrechter wijst er in dit verband op dat de Hoge Raad nog in november 2002 heeft overwogen dat het uitgangspunt op dat moment nog steeds was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (ECLI:NL:HR:2002:AE7356).

Naar het oordeel van de kantonrechter mocht [eiseres] er dan ook vanuit gaan dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege zou eindigen door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Gelet op de tekst van artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst eindigt de arbeidsovereenkomst op de eerste dag van de kalendermaand volgende op de maand waarin [eiseres] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst (anders dan 8 juni 2019 waar [eiseres] van uit is gegaan) dus per 1 juli 2019 van rechtswege is geëindigd.

Het houdt partijen vervolgens verdeeld of en wanneer [eiseres] haar wens tot beëindiging van het slapende dienstverband onder toekenning van de transitievergoeding aan [gedaagde] kenbaar heeft gemaakt. [gedaagde] heeft aangevoerd dat uit de e-mailberichten van [eiseres] van 1 december 2016 en 31 januari 2017 geen voorstel volgt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder toekenning van de transitievergoeding zoals bedoeld in de Xella-uitspraak.

De kantonrechter is met [gedaagde] van oordeel dat uit de e-mail van 1 december 2016 van [eiseres] geen concreet voorstel van [eiseres] blijkt tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. In die e-mail laat [eiseres] niet meer weten dan dat zij nog niets heeft vernomen over een ontslagaanvraag danwel ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zonder vervolgens zelf om beëindiging van het dienstverband te verzoeken. Echter laat de e-mail van [eiseres] van 31 januari 2017 (zoals deze onder rechtsoverweging 2.4. is geciteerd) naar het oordeel van de kantonrechter niets aan duidelijkheid te wensen over en volgt uit die e-mail wel degelijk de wens van [eiseres] om tot beëindiging van het dienstverband te komen. [gedaagde] had uit deze e-mail duidelijk kunnen dan wel moeten opmaken dat [eiseres] hiermee een voorstel doet om tot een beëindiging van het dienstverband over te gaan. Dat zij in die e-mail niet expliciet te kennen geeft dat het om een beëindiging met wederzijds goedvinden zou gaan zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, doet daar niet aan af. Uit de Xella-uitspraak volgt geen beperking ten aanzien van de wijze waarop een slapend dienstverband wordt beëindigd.Vast is dan ook komen te staan dat [eiseres] op 31 januari 2017 een voorstel aan [gedaagde] heeft gedaan zoals bedoeld in de Xella-uitspraak.

De vraag die vervolgens ter beoordeling voorligt is of [gedaagde] verplicht was om naar aanleiding van het voorstel van [eiseres] van 31 januari 2017 mee te werken aan beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding.

Bij de beantwoording van die vraag zet de kantonrechter voorop dat uit de Xella-uitspraak volgt dat de norm is dat op grond van goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW slapende dienstverbanden in beginsel beëindigd horen te worden als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortduring daarvan. Die norm brengt tevens mee dat in dat geval in beginsel door de werkgever aan de werknemer een vergoeding behoort te worden toegekend.

Het verweer van [gedaagde] is er hoofdzakelijk op gestoeld dat zij vóór 20 juli 2018 het voorstel van [eiseres] om tot beëindiging van het dienstverband over te gaan mocht weigeren zonder daarmee in strijd met goed werkgeverschap te handelen.

[gedaagde] heeft in dat kader onder meer aangevoerd dat ten tijde van de door [eiseres] geuite wens (op 31 januari 2017) de stand van de rechtspraak was dat een werkgever op grond van zijn verplichting om als goed werkgever te handelen, niet verplicht was om een slapend dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. [gedaagde] doet daarbij een beroep op de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden van 17 mei 2021 (ECLI:NL:GHARL:2021:4698) en voert aan dat uit die uitspraak volgt dat een weigering van een werkgever om in te gaan op een voorstel van werknemer tot beëindiging van het slapend dienstverband dat vóór 20 juli 2018 is gedaan, niet in strijd kan zijn met goed werkgeverschap.De kantonrechter stelt vast dat dit uitgangspunt op zichzelf juist is en dat ook vaststaat dat [eiseres] haar wens voor 20 juli 2018 heeft geuit, maar waar [gedaagde] aan voorbij lijkt te gaan is het feit dat [eiseres] in haar voorstel van 31 januari 2017 al heeft gewezen op de aanstaande compensatieregeling en [gedaagde] van die ontwikkelingen dan ook op de hoogte was dan wel had moeten zijn. Met die wetenschap mocht [gedaagde] het voorstel niet zomaar naast zich neerleggen en het als afgedaan beschouwen.Daarnaast gaat [gedaagde] eraan voorbij dat [eiseres] op 20 juli 2018 (op het moment van inwerkingtreding van de Wet Compensatie Transitievergoeding) nog onverminderd in dienst was. In de uitspraak van het Gerechtshof waar [gedaagde] zich op beroept was het dienstverband van de werknemer al geëindigd (van rechtswege) op het moment van inwerkingtreding van de compensatieregeling. Dat is hier niet het geval. Het Gerechtshof overweegt in voornoemde uitspraak ook dat na de totstandkoming van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling een weigering van een werkgever om mee te werken aan beëindiging van een slapend dienstverband wordt gezien als strijdig met de norm van goed werkgeverschap.

[eiseres] stelt dan ook dat [gedaagde] , in elk geval na 20 juli 2018, had moeten meewerken aan het voorstel dat zij al op 31 januari 2017 heeft gedaan. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat [eiseres] na 20 juli 2018 geen nieuw voorstel heeft gedaan aan [gedaagde] en dat zij daarom niet verplicht was om mee te werken aan een einde van het dienstverband. [eiseres] had, aldus [gedaagde] , na 20 juli 2018 moeten “piepen” bij [gedaagde] , omdat van [gedaagde] niet verwacht hoefde te worden dat zij zelf [eiseres] actief zou benaderen danwel dat zij [eiseres] had moeten informeren over de in werking getreden compensatieregeling.

Hoewel het juist is dat, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, uit de Xella-uitspraak geen informatieverplichting voor de werkgever blijkt, is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] na de totstandkoming van de compensatieregeling bij [eiseres] haar bereidheid tot medewerking aan het einde van het dienstverband kenbaar had moeten maken. Het gaat hier – anders dan [eiseres] heeft gesteld – ook niet om een informatieverplichting van [gedaagde] , aangezien [eiseres] haar wens al op 31 januari 2017 aan [gedaagde] kenbaar had gemaakt. Het gaat er hier om dat [gedaagde] zich, zeker na 20 juli 2018, niet passief had mogen opstellen richting [eiseres] gelet op de bij haar bekende wens van [eiseres] en de bekendheid die zij had (dan wel moest hebben) met de in werking getreden compensatieregeling. Vanaf dat moment mocht in ieder geval bekend worden verondersteld dat de betaalde transitievergoedingen wegens langdurige arbeidsongeschiktheid met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 vergoed zouden worden (met bepaalde uitzonderingen, waarvan niet gesteld of gebleken is dat die zich in de onderhavige zaak voordoen).

Het ná de inwerkingtreding van de Wet Compensatie Transitievergoeding in 2018 slapend houden van het dienstverband met als enige reden het niet willen betalen van de transitievergoeding is in strijd met de norm van goed werkgeverschap, zo blijkt ook uit de Xella-uitspraak. Duidelijk is en was ook dat er voor [gedaagde] geen redelijk belang bestond om de arbeidsovereenkomst in stand te houden. Dat het dienstverband van [eiseres] een jaar later wegens het bereiken van de AOW-leeftijd van rechtswege zou eindigen maakt dit evenmin anders.

[gedaagde] kan zich naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet erachter verschuilen dat [eiseres] haar wens na 20 juli 2018 niet nogmaals kenbaar heeft gemaakt. Dat een werknemer een eenmaal gedaan voorstel opnieuw zou moeten doen aan de werkgever blijkt ook niet uit de Xella-uitspraak, terwijl uit de reactie van [gedaagde] van 6 februari 2020 ook niet blijkt dat [gedaagde] haar voorstel definitief heeft afgewezen.

Het had van [gedaagde] uit oogpunt van goed werkgeverschap dan ook mogen worden verwacht dat zij mee zou werken aan beëindiging van het dienstverband van [eiseres] .

[gedaagde] heeft echter niets gedaan, terwijl van haar als goed werkgever verwacht mocht worden dat zij een eenmaal door haar werknemer geuite wens serieus neemt en tevens dient te handelen en anticiperen overeenkomstig (gewijzigde) wet- en regelgeving en de normen van goed werkgeverschap. Dat geldt nog eens te meer nu zij vervolgens compensatie had kunnen aanvragen voor de te betalen transitievergoeding.

Gelet op het voorgaande is [gedaagde] schadeplichtig jegens [eiseres] voor een bedrag gelijk aan de niet ontvangen transitievergoeding.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat zij geen verplichting had om met het gedane voorstel in te stemmen, omdat zij niet ervan kon uitgaan dat zij op grond van artikel 7:673e gecompenseerd zou worden voor (een deel van) de transitievergoeding.

Volgens [gedaagde] had [eiseres] dan ook moeten bewijzen dat [gedaagde] daadwerkelijk compensatie zou hebben ontvangen als zij op basis van het in 2017 door [eiseres] gedane voorstel zou hebben meegewerkt aan een beëindiging van het dienstverband.De kantonrechter gaat aan dat verweer voorbij, omdat [gedaagde] niet al in 2017 meteen verplicht was om in te stemmen met het voorstel van [eiseres] , maar wel na 20 juli 2018, waarvoor verwezen wordt naar het hiervoor overwogene onder 4.7.

Hoogte schadevergoeding en wettelijk rente

[eiseres] vordert een bedrag van € 50.210,00 bruto. [gedaagde] heeft een berekening van de transitievergoeding overgelegd die uitkomt op een bedrag van€ 48.465,36 bruto. Door [eiseres] is geen berekening overgelegd en zij heeft de berekening van [gedaagde] niet dan wel onvoldoende weersproken, terwijl dat wel op haar weg had gelegen. De kantonrechter sluit dan ook aan bij de berekening van [gedaagde] , zodat een bedrag van € 48.465,36 bruto aan [eiseres] wordt toegewezen aan schadevergoeding.

De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar vanaf het moment van opeisbaarheid. Van omstandigheden die nopen tot matiging van de wettelijke rente tot nihil, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, is de kantonrechter niet gebleken. Zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen had [gedaagde] vanaf 20 juli 2018 de verplichting om mee te werken aan beëindiging van het dienstverband van [eiseres] . De kantonrechter neemt daarbij een redelijke termijn van 14 dagen in acht waarin van [gedaagde] had mogen worden verwacht dat zij haar verplichting zou zijn nagekomen, zodat de wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 5 augustus 2018.

Uitvoerbaar bij voorraad verklaring 4.10. [gedaagde] voert verweer tegen de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis. Zij voert aan dat op grond van de omstandigheden van het geval, het belang van [gedaagde] bij behoud van de bestaande toestand tot op een eventueel hoger beroep is beslist zwaarder dient te wegen dan het eventuele belang van [eiseres] .

Volgens vaste jurisprudentie kan aangenomen worden, dat degene, die een veroordeling tot betaling van een geldsom vordert, het vereiste belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft (HR 27 februari 1998, NJ 1998/512), terwijl een daartegenover gesteld restitutierisico geconcretiseerd moet worden (HR 17 juni 1994, NJ 1994/591).

Het door [gedaagde] daartegenover gestelde belang, bestaande uit het gestelde restitutierisico is onvoldoende geconcretiseerd. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om het door haar gestelde restitutierisico nader te onderbouwen. Dat heeft zij nu pas bij dupliek gedaan, zodat [eiseres] daar niet meer op heeft kunnen reageren.

De kantonrechter ziet dan ook geen aanleiding om de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen, noch ziet de kantonrechter hierin aanleiding om aan de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde van zekerheidsstelling als bedoeld in artikel 233 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te verbinden.

Proceskostenveroordeling 4.11. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [gedaagde] veroordeeld in de proceskosten van [eiseres] in deze begroot op € 2.106,83, bestaande uit € 103,83 aan explootkosten, € 507,00 aan griffierecht en € 1.496,00 aan salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 748,00). De gevorderde nakosten zijn eveneens toewijsbaar, op de hierna te melden wijze.

De kantonrechter:

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 48.465,36 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van [eiseres] , tot vandaag begroot op€ 2.106,83;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten die zijn ontstaan na dit vonnis, begroot op€ 124,00 aan salaris gemachtigde, als niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis is voldaan;

wijst het meer of anders gevorderde af;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. van Dijk en in het openbaar uitgesproken op15 december 2021.