Hof Arnhem-Leeuwarden, 24-01-2023, nr. 200.307.987/01

Ter uitvoering van het tussenarrest van 1 november 2022 heeft op 21 december 2022 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van die behandeling is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Dat maakt deel uit van de processtukken.

Aan het slot van de mondelinge behandeling hebben partijen arrest gevraagd op basis van het procesdossier zoals dat voorafgaand aan de mondelinge behandeling is overgelegd.

[geïntimeerde] was als [functie] in dienst bij Metafoor. Op 14 december 2014 is zij volledig arbeidsongeschikt geraakt. Nadat Metafoor gedurende 104 weken het loon van [geïntimeerde] volledig had doorbetaald, is deze wettelijke loonbetalingsverplichting per

14 december 2016 geëindigd en was sprake van een slapend dienstverband als bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad van 8 november 20191.. [geïntimeerde] maakt aanspraak op een transitievergoeding overeenkomstig dat arrest, ook wel aangeduid als Xella-vergoeding.

De kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft de vordering van [geïntimeerde] op 15 december 2021 toegewezen tot een bedrag van € 48.465,36 bruto, vermeerderd met rente en kosten. Daarbij is de kantonrechter ervan uitgegaan dat het pensioenontslagbeding in de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt op de eerste dag van de maand volgende op de maand waarin [geïntimeerde] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, en dus per 1 juli 2019.

Metafoor is van dit vonnis in (principaal) hoger beroep gekomen. Gevorderd wordt de vordering van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen. [geïntimeerde] heeft vervolgens ook (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Zij wil dat het door haar gevorderde bedrag van

€ 50.210,- bruto alsnog volledig wordt toegewezen.

Het hof oordeelt net als de kantonrechter dat Metafoor een Xella-vergoeding aan [geïntimeerde] dient te betalen maar komt tot een iets lagere vergoeding. Hierna wordt uitgelegd waarom zo wordt beslist.

[geïntimeerde] , geboren [in] 1953, is per 1 april 2002 in dienst getreden bij de (rechtsvoorganger van) Metafoor. Laatstelijk was zij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in de functie van [functie] , tegen een salaris van € 3.244,- bruto exclusief 8% vakantietoeslag op basis van een 32-urige werkweek.

In artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst is het volgende pensioenontslagbeding opgenomen:

“Naast de in het Burgerlijk Wetboek omschreven gevallen eindigt het dienstverband in ieder geval op de eerste dag van de kalendermaand, volgend op die maand waarin de werknemer de leeftijd van 65 heeft bereikt.”

Sinds 14 december 2014 is [geïntimeerde] arbeidsongeschikt. Het UWV heeft haar met ingang van 14 december 2016 een WGA-uitkering op grond van de Wet WIA toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100%. Per 22 maart 2018 ontvangt zij een IVA-uitkering.

Naar aanleiding van haar volledige afkeuring heeft Metafoor [geïntimeerde] uitgenodigd voor een afscheidsmoment. [geïntimeerde] mailt daarover op 1 december 2016 onder meer het volgende aan Metafoor:

“Daarnaast lijkt mij een “afscheidsmoment” voorbarig en ongepast omdat ik nog niets van een eventuele ontslagaanvraag bij het UWV en/of een ontbinding van mijn arbeidsovereenkomst met Metafoor Ruimtelijke Ontwikkeling heb vernomen.

Gezien mijn huidige toestand is het wenselijk om zaken betreffende mijn lopende arbeidscontract verder schriftelijk te regelen.”

Metafoor heeft in een brief van 9 december 2016 onder meer geantwoord:

“Wij zullen het tot 14 december 2016 opgebouwde vakantiegeld en de nog resterende vakantiedagen (19,3) uitbetalen, dit zal meegaan met de betaalrun van januari.

Het dienstverband blijft gewoon in stand.”

Op 31 januari 2017 heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende per e-mail aan Metafoor geschreven:

“Gezien de recente ontwikkelingen rond de compensatie voor de werkgever ten aanzien van de transitievergoeding na langdurige ziekte, die met terugwerkende kracht tot 1 juli 2015 zal worden toegekend, verwacht ik dat Metafoor RO alsnog een ontslagvergunning voor mij zal aanvragen bij het UWV.

Daardoor kan Metafoor RO de via de wet WWZ wettelijk verplichte transitievergoeding alsnog aan mij uitkeren. Volgens het Ministerie van Sociale Zaken mag er immers bij ontslag geen onderscheid gemaakt worden tussen zieke en gezonde medewerkers.

Na een arbeidsverhouding van bijna 15 jaar waarbij mijn inzet en loyaliteit gedurende al die jaren nooit ter discussie heeft gestaan lijkt mij een dergelijke afwikkeling rechtvaardig en billijk. Temeer daar er door de toegezegde compensatie voor de werkgever geen nadelige financiële consequenties meer bestaan.

Naast een teken van goed werkgeverschap verlost het Metafoor RO ook nog van een sluimerend dienstverband.

In afwachting van jullie positieve reactie en afwikkeling.”

In een e-mail van 6 februari 2017 heeft Metafoor onder meer geantwoord:

“Voor wat betreft je dienstverband is er geen verandering in de situatie.”

De arbeidsovereenkomst tussen partijen is inmiddels van rechtswege geëindigd.

Metafoor formuleert vier grieven tegen de beslissing van de kantonrechter. Die houden in dat de kantonrechter een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het pensioenontslagbeding en ten onrechte heeft geoordeeld dat Metafoor een Xella-vergoeding aan [geïntimeerde] moet betalen. [geïntimeerde] heeft twee grieven tegen de beslissing van de kantonrechter opgeworpen. Haar eerste grief is gericht tegen de hoogte van de toegewezen vergoeding. De tweede grief, waarmee zij opkwam tegen het oordeel van de kantonrechter dat Metafoor niet reeds in 2017 verplicht was in te stemmen met het voorstel van [geïntimeerde] , is ter zitting in hoger beroep ingetrokken. Het hof zal de bezwaren van partijen hierna onderwerpsgewijs beoordelen.

Uitleg pensioenontslagbeding

In haar eerste grief keert Metafoor zich tegen de uitleg die de kantonrechter heeft gegeven aan het pensioenontslagbeding in artikel 1.4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, te weten dat de arbeidsovereenkomst eindigt door het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Volgens Metafoor moet het beding zo worden uitgelegd dat het dienstverband wordt beëindigd op de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin [geïntimeerde] de leeftijd van 65 jaar bereikt.

De kantonrechter heeft vooropgesteld dat het beding moet worden uitgelegd op basis van het Haviltexcriterium. Vervolgens heeft de kantonrechter overwogen dat er ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst geen twijfel over bestond dat 65 jaar de AOW-leeftijd was: de AOW-leeftijd was op dat moment al bijna 50 jaar de 65-jarige leeftijd, er was geen indicatie dat dit in de nabije toekomst zou veranderen en deze verandering vond pas tien jaar later plaats, per 1 januari 2013 met de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd. Dit duidt er volgens de kantonrechter op dat partijen met het beding hebben bedoeld aan te sluiten bij de AOW-gerechtigde leeftijd. Gelet op de tekst van het beding eindigt de arbeidsovereenkomst op de eerste maand volgend op de maand waarin [geïntimeerde] de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. De kantonrechter concludeert dat de arbeidsovereenkomst per 1 juli 2019 van rechtswege is geëindigd omdat [geïntimeerde] in de voorafgaande maand de AOW-gerechtigde leeftijd had bereikt.

Het hof volgt deze uitleg. De vraag wat er tussen partijen is overeengekomen, kan niet alleen worden beantwoord aan de hand van de tekst van de betreffende bepaling en de taalkundige betekenis van de bewoordingen. Daarbij is ook van belang de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

In hoger beroep heeft Metafoor geen overtuigende argumenten aangevoerd om van een andere uitleg uit te gaan dan de kantonrechter op deze basis heeft gegeven. In 2012 heeft Metafoor aan [geïntimeerde] een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. In het daarin opgenomen pensioenontslagbeding was de leeftijd van ‘65’ vervangen door ‘de AOW-leeftijd’. Ook was sprake van een nieuwe pensioenregeling. [geïntimeerde] heeft de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst toen niet getekend. Dat is echter van onvoldoende betekenis. [geïntimeerde] heeft namelijk onweersproken aangevoerd dat zij in 2012 geweigerd heeft akkoord te gaan met de nieuwe arbeidsovereenkomst vanwege de verslechtering van de bestaande arbeidsvoorwaarden en dat zij reeds in 2008 heeft afgezien van een (collectieve) pensioenregeling bij Metafoor. Het hof leidt hieruit af dat beide kwesties los staan van de wijziging met betrekking tot het pensioenontslagbeding en bij de uitleg van het beding niet kunnen worden betrokken. Metafoor heeft voorts, tegenover de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd dat partijen ook na de doorgevoerde wijzigingen in de AOW- en pensioenrechtigde leeftijd (waardoor [geïntimeerde] geen recht meer had op een AOW-uitkering vanaf haar 65ste), zijn blijven handelen alsof het dienstverband van [geïntimeerde] op 65-jarige leeftijd tot een einde zou komen, zodat aan die stelling verder voorbij zal worden gegaan.

Goed werkgeverschap

[geïntimeerde] heeft als werknemer met een slapend dienstverband per e-mailbericht van 31 januari 2017 aan Metafoor de wens kenbaar gemaakt, met een verwijzing naar de compensatiemogelijkheid voor werkgevers ten aanzien van de transitievergoeding en de norm van goed werkgeverschap, om tot een einde van de arbeidsovereenkomst te willen komen.

Metafoor heeft aangevoerd dat dit e-mailbericht niet kan worden aangemerkt als een voorstel als bedoeld in de Xella-uitspraak van de Hoge Raad. Het hof volgt haar daarin niet. Het e-mailbericht is niet anders te lezen en te begrijpen dan dat [geïntimeerde] streeft naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden en betaling van de wettelijke transitievergoeding. Dat zij daarbij ten onrechte meende dat daarvoor een gang naar het UWV nodig was, is daarbij niet van belang.

Op 11 november 2022 heeft de Hoge Raad twee arresten gewezen waarin de reikwijdte van de Xella-uitspraak uit 2019 wordt verduidelijkt2.. Met inachtneming van de uitspraak die de Hoge Raad op die datum heeft gewezen in de zaak ESD-SIC zijn partijen het er inmiddels over eens - zo is ter zitting in hoger beroep gebleken - dat Metafoor in januari 2017 niet gehouden was om mee te werken aan het verzoek van [geïntimeerde] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder betaling van een transitievergoeding. Vast staat verder dat [geïntimeerde] na 20 juli 2018 geen hernieuwd verzoek heeft gedaan. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of Metafoor na 20 juli 2018 gehouden was het eerdere verzoek van [geïntimeerde] uit januari 2017 opnieuw in behandeling te nemen nu het dienstverband ook na 20 juli 2018, zij het slapend, nog steeds bestond (tot 1 juli 2019). Het hof beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

De volledige afkeuring van [geïntimeerde] door het UWV gaf in december 2016 aanleiding tot een e-mailwisseling tussen partijen over een afscheidsmoment en contact over het lopende dienstverband. In dat verband heeft Metafoor [geïntimeerde] op 9 december 2016 laten weten dat het dienstverband in stand blijft. Op 31 januari 2017 liet [geïntimeerde] zich concreet uit over haar streven naar beëindiging van het dienstverband, onder verwijzing naar de aanstaande compensatiemogelijkheid voor werkgevers ten aanzien van de transitievergoeding na langdurige ziekte. Daarop heeft Metafoor op 6 februari 2017 schriftelijk aan [geïntimeerde] laten weten dat er wat betreft haar dienstverband geen verandering in de situatie was. Ter zitting heeft de heer [naam1] namens Metafoor toegelicht dat hem op basis van interne correspondentie is gebleken dat de achtergrond van die mededeling was gelegen in het feit dat er op dat moment nog geen compensatiemogelijkheid was. Het hof leidt hieruit af dat het verzoek van [geïntimeerde] nog niet definitief was afgewikkeld.

Als dat in de visie van Metafoor desondanks wel het geval was geldt dat het niet als definitief afgewikkeld had mogen worden beschouwd nu in het verzoek zo duidelijk was voorgesorteerd op de komende compensatiemogelijkheid voor Metafoor. Zij kon dus eenvoudig, alsnog, aan het verzoek voldoen indien en zodra duidelijk was dát daadwerkelijk compensatie verkregen kon worden. Het was aan Metafoor, behorend tot een concern met 650 personeelsleden, als professionele organisatie te bewaken dat alsnog positief op het verzoek zou worden beslist indien en zodra die situatie zich voordeed.

Relevant is in dit kader ook dat Metafoor, zoals blijkt uit de brief van het UWV van

28 maart 2018, wel het UWV verzocht heeft om het arbeidsongeschiktheidspercentage van [geïntimeerde] opnieuw te beoordelen. [geïntimeerde] was dus niet buiten beeld bij Metafoor.

Op 20 juli 2018 was [geïntimeerde] nog in dienst bij Metafoor en was met de publicatie van de Wet Compensatieregeling Transitievergoeding in het Staatsblad de komst van een wettelijke aanspraak op compensatie voldoende zeker.

In deze omstandigheden mocht van Metafoor worden verwacht dat zij het verzoek van [geïntimeerde] uit januari 2017 opnieuw in behandeling nam en daaraan haar medewerking verleende door het slapende dienstverband van [geïntimeerde] alsnog te beëindigen onder betaling van een transitievergoeding. Door dat na te laten en het dienstverband van [geïntimeerde] van rechtswege ten einde te laten komen met het bereiken van de AOW-leeftijd zonder toekenning van aan transitievergoeding, heeft Metafoor in strijd met de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:611 BW gehandeld en is zij schadeplichtig geworden.

Metafoor stelt nog dat zij er vanuit ging dat het dienstverband van [geïntimeerde] op

20 juli 2018 reeds was beëindigd (op 1 maart 2018) wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd en dat daarom voor haar geen verplichting meer bestond om het slapende dienstverband van [geïntimeerde] te beëindigen met betaling van de transitievergoeding. Op grond wat hiervoor over het pensioenontslagbeding is overwogen is het dienstverband echter per 1 juli 2019 van rechtswege geëindigd. Voor zover Metafoor destijds van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan, komt dat voor haar rekening en risico.

Gerechtvaardigd belang Metafoor bij instandhouding arbeidsovereenkomst

Dat Metafoor op of omstreeks 20 juli 2018 een gerechtvaardigd belang had bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, bestaande uit reële re-integratiemogelijkheden voor [geïntimeerde] , is het hof niet gebleken. [geïntimeerde] ontvangt per 22 maart 2018 een IVA-uitkering. Dat betekent dat zij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en dat sprake is van een medische stabiele of verslechterende situatie dan wel een medische situatie waarbij op lange termijn slechts een geringe kans op herstel bestaat. Aangezien [geïntimeerde] deze uitkering op of omstreeks 20 juli 2018 ook ontving, kan reeds hieruit voldoende worden afgeleid dat er geen reële re-integratiemogelijkheden waren, tenzij Metafoor beschikt over andersluidende informatie, maar dit is gesteld noch gebleken.

Een en ander leidt ertoe dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op een Xella-vergoeding. De toewijzing daarvan door de kantonrechter blijft overeind.

Hoogte Xella-vergoeding

Metafoor heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep een berekening van de Xella-vergoeding overgelegd, uitgaande van een dienstverband per 1 april 2002 tot

14 december 2016. [geïntimeerde] heeft zich ter zitting in hoger beroep wat betreft deze berekening (en daarmee de hoogte van de vergoeding) gerefereerd aan het oordeel van het hof. Het hof zal dan ook uitgaan van deze berekening. Dat betekent dat een bedrag van

€ 48.458,- bruto voor toewijzing in aanmerking komt.

De slotsom is dat de grieven van Metafoor in het principaal hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met uitzondering van het toegewezen bedrag aan Xella-vergoeding. Metafoor zal worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] . Die kosten worden begroot op € 783,- aan griffierecht en € 4.062,- aan salaris advocaat (2 punten tarief IV à € 2.031,- per punt).

In het incidenteel hoger beroep faalt de grief van [geïntimeerde] over de hoogte van de Xella-vergoeding en is [geïntimeerde] te beschouwen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal daarom worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep aan de zijde van Metafoor. Die kosten worden begroot op nihil voor verschotten en € 787,- voor salaris advocaat (2 punten tarief I à € 787,- per punt, maal factor 0,5).

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van kantonrechter te Almere van 15 december 2021, behoudens voor zover Metafoor in 5.1 is veroordeeld tot betaling van € 48.465,36, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:

veroordeelt Metafoor tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 48.458,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 5 augustus 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Metafoor in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 783,- voor verschotten en op € 4.062,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Metafoor vastgesteld op € 787,-;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, J.H. Kuiper en W.P.M. ter Berg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

24 januari 2023.