HR, 01-11-2002, nr. C01/076HR

C01/076

Mr. Keus

Zitting 6 september 2002

Conclusie inzake:

[Eiseres]

(hierna: [eiseres])

tegen:

[Verweerster]

(hierna: [verweerster])

1. Feiten en procesverloop

1.1 In deze zaak is de vraag aan de orde of het aan [eiseres] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt, in het bijzonder vanwege het verboden onderscheid naar leeftijd dat een ontslag, louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer, zou belichamen.

1.2 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.(1)

(a) [Eiseres], geboren op [geboortedatum] 1933, is met ingang van 8 oktober 1980 in dienst getreden bij [verweerster]. Zij verrichtte laatstelijk werkzaamheden als assistent-consultant en verdiende een brutomaandsalaris van fl. 4.032,--, exclusief vakantietoeslag.

(b) Bij brief van 19 januari 1998 heeft [verweerster] een ontslagvergunning voor [eiseres] gevraagd. Zij voerde daartoe onder meer aan:

"Hoewel [eiseres] haar werkzaamheden goed vervult, wil de vennootschap als maximale leeftijdsgrens 65 jaar aanhouden. Dit teneinde een doorstroming door jongere personen te bevorderen en vergrijzing binnen de onderneming te voorkomen. Dit is binnen de vennootschap als algemene beleidslijn bekend."

(c) [Eiseres] heeft tegen de ontslagaanvraag verweer gevoerd.

(d) Bij beslissing van 25 maart 1998 werd de ontslagvergunning verleend. Daarbij werd onder meer het volgende overwogen:

"Thans ligt de vraag voor of de omstandigheid dat betrokkene, waarvan vaststaat dat zij immer naar wederzijdse tevredenheid functioneerde, binnenkort de leeftijd van 65 jaar zal bereiken, reden voor ontslag kan opleveren.

Bij de beoordeling hiervan dient mede betrokken te worden de algemeen maatschappelijk aanvaarde opvatting dienaangaande, waarvan de neerslag in de diverse wetgeving is terug te vinden. Zo gaat de pensioen-, arbeids- en sociaal verzekeringswetgeving er over de gehele lijn van uit, een enkele uitzondering daargelaten, dat men het arbeidzame leven met het bereiken van de 65-jarige leeftijd afsluit. Dit uitgangspunt is in overeenstemming met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking en wordt geacht te kunnen dienen als redelijke en objectieve rechtvaardiging van het beëindigen van een dienstbetrekking bij het bereiken van de 65 jarige-leeftijd. Aannemelijk is dat één van de achterliggende motieven hierbij is het oogmerk de nieuwe instroom van jeugdigen in het arbeidsproces te bevorderen.

Bij deze vaststelling valt weliswaar de kanttekening te maken dat de opvattingen rond dit onderwerp reeds enige tijd in beweging zijn en er stemmen opgaan die bepleiten de leeftijdsgrens van 65 jaar te veranderen of flexibeler te maken. Deze discussie speelt zich echter vooralsnog af op politiek terrein en representeert nog niet de thans (over)heersende rechtsovertuiging, zodat het thans innemen van het standpunt dat ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet op redelijke en objectieve gronden berust, afwijkend van de reeds lange tijd geldende norm zou zijn, waarvan overigens niet uit te sluiten is dat deze norm, gelet op de politieke gedachtenwisseling, in de niet al te verre toekomst gewijzigd zal gaan worden.

In het door de werkgever overgelegde arrest van de Hoge Raad uit 1995 gaat het weliswaar primair over een mogelijk misbruik van bevoegdheid wegens een leeftijdsdiscriminatoir ontslag binnen de proeftijd, doch komt de problematiek van leeftijdsontslag toch ook aan de orde.

De Hoge Raad constateert dat deze problematiek onderwerp is van parlementaire discussie, en dat niet gezegd kan worden dat de maatschappelijk aanvaarde leeftijdsgrens van 65 jaar niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking.

Bij de beoordeling van voorliggend ontslagverzoek is gemeend dat het conformeren aan bovenomschreven geldende en nu levende maatschappelijke overtuiging gewenst is, zodat afgifte van een ontslagvergunning onontkoombaar is."

(e) [Verweerster] heeft de arbeidsovereenkomst met [eiseres] bij brief van 27 maart 1998 tegen 30 september 1998 opgezegd.

1.3 [Eiseres] heeft gevorderd dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van een brutobedrag van fl. 152.000,- wegens kennelijk onredelijke beëindiging van het dienstverband. Daartoe heeft zij aangevoerd dat geen sprake is van een contractuele afspraak tussen partijen over een mogelijke beëindiging van het dienstverband met ingang van het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Voorts heeft zij aangevoerd dat zij niet bekend is met enig beleid van [verweerster] om het dienstverband van werknemers bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd te beëindigen, en dat zij betwijfelt of haar ontslag te maken heeft met het voorkomen van vergrijzing en het stimuleren van doorstroming. Volgens [eiseres] vormt een ontslag, louter op de grond dat de werknemer de 65-jarige leeftijd bereikt, een ontoelaatbare discriminatie naar leeftijd. Ten slotte heeft [eiseres] aangevoerd dat de gevolgen van de beëindiging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster], waarbij mede een rol speelt dat [verweerster] heeft nagelaten een passende financiële voorziening te treffen.

1.4 [Verweerster] heeft als verweer gevoerd dat voor een ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd een redelijke en objectieve rechtvaardiging aanwezig is. Een dergelijk ontslag is in overeenstemming met de geldende rechtsopvatting en vindt aanvaarding in brede maatschappelijke kring. De enkele omstandigheid dat [eiseres] geen vergoeding is aangeboden, maakt het ontslag volgens [verweerster] niet kennelijk onredelijk.

1.5 De kantonrechter heeft in zijn vonnis 10 november 1999 geoordeeld dat de door [eiseres] geschetste feiten en omstandigheden, indien juist, niet zouden leiden tot het oordeel dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. In verband daarmee heeft de kantonrechter het volgende overwogen:

"Door eiseres is niet gesteld en voorts is niet gebleken, dat de redenen vals dan wel voorgewend zouden zijn. Het stond gedaagde vrij om een ontslagvergunning aan te vragen en eiseres ontslag te verlenen op grond van het feit dat eiseres 65 jaar werd. Het willen stoppen met werken op de pensioengerechtigde leeftijd is een algemeen aanvaard maatschappelijk gegeven. Dan geldt evenzeer dat het de vrijheid van een werkgever is op dat moment afscheid te willen nemen van een betrokken werknemer. De kantonrechter ziet niet in wat daar kennelijk onredelijk aan zou zijn. De kantonrechter sluit voorts aan bij de overwegingen van de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening zoals hiervoor (...) weergegeven.

Het voorgaande wordt niet anders nu geen afvloeiingsregeling is getroffen. Enerzijds betekent de enkele omstandigheid dat geen afvloeiingsregeling is getroffen niet zonder meer dat een ontslag kennelijk onredelijk is. Anderzijds gaat het niet aan in dit geval te verwachten op deze wijze in het pensioen te kunnen voorzien. Daarvoor is de vergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag niet bedoeld."

1.6 [Eiseres] heeft van het vonnis van de kantonrechter hoger beroep ingesteld en het geschil in volle omvang aan de rechtbank voorgelegd.

1.7 In haar vonnis van 29 november 2000 heeft de rechtbank vooropgesteld dat de vraag aan de orde is of ontslag louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert (rov. 4.3). Een ongelijke behandeling op grond van leeftijd is volgens de rechtbank met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP in strijd, als een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond daarvoor ontbreekt (rov. 4.4, eerste volzin).

1.8 De rechtbank heeft vervolgens onderzocht of van een redelijke en objectieve rechtvaardiging sprake is. In rov. 4.4, derde volzin, heeft de rechtbank verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 (NJ 1995, 430, m.nt. PAS), waarin de Hoge Raad (in de rov. 3.5 en 3.6) het volgende heeft overwogen:

"3.5 (...) niet kan worden gezegd dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen van rechtswege eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking. Nochtans vormt zij in het kader van de vraag of het hanteren van leeftijdsgrenzen in arbeidsverhoudingen in beginsel geoorloofd is, onderwerp van parlementaire gedachtenwisseling (...). Een en ander noopt tot terughoudendheid.

3.6 Bij deze stand van zaken kan (...) niet worden gezegd dat de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd (...) reeds thans niet langer kunnen dienen als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond.

In de eerste plaats valt hierbij te denken aan het voordeel van het zonder aanzien des persoons hanteren van een objectief criterium, te weten de leeftijd van de werknemer, boven een stelsel waarin van geval tot geval door de werkgever en de werknemer gedebatteerd zou moeten worden over de vraag of de werknemer bij het klimmen der jaren nog wel in staat is de hem opgedragen taak naar behoren te vervullen.

In de tweede plaats leidt het stelsel van ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd ertoe dat het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers een regelmatiger en vlotter verloop heeft dan wanneer dat zou afhangen van de bereidheid van oudere werknemers om de door hen ingenomen arbeidsplaatsen prijs te geven.

In de derde plaats wordt aan de bezwaren die ontegenzeggelijk kleven aan onvrijwillig ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, voor een deel tegemoetgekomen doordat werknemers bij het bereiken van die leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd."

1.9 In rov. 4.5 heeft de rechtbank geoordeeld dat de door de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 1995 bedoelde opvattingen "ook thans (ten tijde van haar uitspraak; LK) nog opgeld doen". De pensioen-, arbeids- en sociale zekerheidswetgeving zijn volgens de rechtbank nog steeds op deze opvattingen geënt. Voorts blijkt volgens de rechtbank ook uit de voortgezette parlementaire gedachtewisseling en nieuw ingediende wetsvoorstellen, dat nog immer algemeen aanvaard is en bekend mag worden verondersteld dat het arbeidzame leven in beginsel een einde neemt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Ook uit de door [eiseres] overgelegde concept-versie van de Richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in werkgelegenheid en beroep van de Raad van de Europese Unie van 17 oktober 2000(2) kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat sprake is van een wijziging van de maatschappelijke ontwikkelingen op dit punt (rov. 4.6). Ten slotte heeft de rechtbank erop gewezen dat "een eventuele wijziging met betrekking tot het standpunt dat ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd op redelijke en objectieve gronden berust, een keuze is die aan de politiek moet worden overgelaten" (rov. 4.7).

1.10 Ten aanzien van de vraag of de gevolgen van de beëindiging van het dienstverband voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang daarbij van [verweerster], heeft de rechtbank de omstandigheid dat [eiseres] kostwinner is en (slechts) is aangewezen op een AOW-pensioen, in haar overwegingen betrokken. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat het voor [eiseres] voorzienbaar was dat haar dienstverband zou eindigen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. [eiseres] had desgewenst zelf maatregelen kunnen treffen om bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd voor een aanvullende pensioenvoorziening in aanmerking te komen. Verder staat het [eiseres] vrij zich weer op de arbeidsmarkt te begeven. Er is sprake van een krappe arbeidsmarkt en het is voor werkgevers in beginsel niet onaantrekkelijk een 65-jarige in dienst te nemen, omdat geen sociale lasten behoeven te worden opgebracht. Daarom moet [eiseres] volgens de rechtbank in staat worden geacht zelf in de door haar gestelde inkomensderving te voorzien (rov. 4.8). De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat geen sprake is van een situatie waarin de gevolgen van de beëindiging voor [eiseres] te ernstig zijn in vergelijking met het belang daarbij van [verweerster] (rov. 4.9). Aangezien voor het overige geen sprake is van bijzondere omstandigheden, is het aan [eiseres] gegeven ontslag niet kennelijk onredelijk. Evenmin heeft [verweerster] gehandeld in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster (rov. 4.11-4.13).

1.11 [Eiseres] heeft van het vonnis van de rechtbank tijdig beroep in cassatie ingesteld. Haar cassatiemiddel omvat vier onderdelen, waarvan de onderdelen 1 en 3 in subonderdelen zijn verdeeld. [Verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. [Verweerster] heeft nog van dupliek gediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Subonderdeel 1a strekt ten betoge dat een louter en alleen op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd gegeven ontslag een verboden onderscheid naar leeftijd oplevert. Volgens [eiseres] is de rechtbank, die van een andere opvatting is uitgegaan, daarom op onjuiste gronden tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, althans van handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.

2.2 Voor haar standpunt beroept [eiseres] zich op ontwikkelingen die zich na het hiervoor (in 1.8) genoemde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995 hebben voorgedaan.(3) [Eiseres] lijkt te aanvaarden dat ten tijde van dat arrest de gangbare argumenten ter rechtvaardiging van ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd nog als een redelijke en objectieve rechtvaardiging van bedoelde ontslaggrond konden dienen.(4) Zij meent echter dat de maatschappelijke ontwikkeling inmiddels een zodanige is dat een ontslag, gegeven louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet langer op een redelijke en objectieve rechtvaardiging kan steunen.(5)

2.3 Ik stel voorop dat de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, moet worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag (in casu 30 september 1998) voordeden. Latere ontwikkelingen kunnen slechts in aanmerking worden genomen, voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht.(6)

2.4 Ter onderbouwing van haar standpunt voert [eiseres] aan dat de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen (die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1998, NJ 1998, 496) inmiddels is afgeschaft.(7) Voorts wijst zij op de (inmiddels ingetrokken) voorstellen van wet Verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij het aanbieden en het aangaan van een arbeidsverhouding (Wet verbod op leeftijdsdiscriminatie bij werving en selectie bij de arbeid)(8) en Verbod tot het maken van onderscheid op grond van leeftijd bij werving, selectie, scholing en bevordering bij de arbeid (Wet verbod op leeftijdsdiscriminatie bij de arbeid)(9); uit deze (inmiddels ingetrokken) wetsvoorstellen zou blijken dat het maken van onderscheid op grond van leeftijd in Nederland in toenemende mate onaanvaardbaar wordt geacht en dat naar concrete maatregelen wordt gestreefd om het verschijnsel uit te bannen. Verder wijst [eiseres] op Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep(10) (hierna: de Richtlijn), die heeft geleid tot intrekking van wetsvoorstel 26 880 en tot gelijktijdige indiening van het voorstel van wet Gelijke behandeling op grond van leeftijd bij arbeid, beroep en beroepsonderwijs (Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid).(11) Uit de omstandigheid dat in dit wetsvoorstel een uitzondering wordt gemaakt voor leeftijdsontslag op 65-jarige leeftijd kan volgens [eiseres] niet worden afgeleid dat deze uitzondering strookt met enige algemeen aanvaarde maatschappelijke opvatting. Ten slotte zou volgens [eiseres] ook uit de jurisprudentie en literatuur over dit onderwerp volgen dat de maatschappelijke ontwikkeling zodanig is dat niet kan worden gezegd dat een ontslag gegeven louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd passend en noodzakelijk is voor het bereiken van een legitiem doel, en mitsdien een ongelijke behandeling op grond van leeftijd objectief en redelijk gerechtvaardigd is.

2.5 De leeftijdsgrens voor commissarissen - die ertoe strekte een naar behoren functionerende raad van commissarissen te garanderen - is blijkens de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag afgeschaft, omdat - anders dan in 1971, toen de grens van 72 jaren in het BW werd opgenomen - de kans dat een commissaris vanaf 72-jarige leeftijd minder effectief gaat functioneren, in 2001 niet meer als voldoende rechtvaardiging werd beschouwd voor het hanteren van een wettelijke leeftijdsgrens. Daarbij speelde mede een rol dat er voldoende wettelijke mogelijkheden zijn om het functioneren van de commissaris, onafhankelijk van diens leeftijd, te beoordelen.(12) De wettelijke leeftijdsgrens werd dan ook niet meer noodzakelijk geacht om een naar behorende functionerende raad van commissarissen te waarborgen.

2.6 De gangbare argumenten voor een ontslag van de werknemer bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd zijn niet identiek aan die welke aan de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen ten grondslag lagen. Zo is met het leeftijdsontslag van werknemers althans mede het bevorderen van een regelmatiger en vlotter verloop van het vrijkomen van arbeidsplaatsen voor jongere werknemers in het geding (zie de in 1.8 geciteerde rov. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995). Er is hooguit in zoverre een overlap, dat zowel in het geval van de commissaris als in dat van de werknemer een leeftijdsgrens voorkomt dat van geval tot geval moet worden gedebatteerd of betrokkene bij het klimmen der jaren nog wel in staat is zijn taak naar behoren te vervullen.(13) Ook in zoverre acht ik de positie van de werknemer en die van de commissaris echter niet geheel vergelijkbaar. Een debat met de werknemer over de vraag of het moment van afscheid niet daar is, acht ik van andere orde dan de verantwoording door een commissaris van zijn toezichtstaak, welke verantwoording de wetgever de oudere (en wellicht minder goed functionerende) commissaris niet langer heeft willen besparen. Naar ik meen, impliceert het afschaffen van de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen dan ook niet dat de maatschappelijke opvattingen ter zake van het leeftijdsontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd zijn gewijzigd, nog afgezien van de vraag of zodanige wijziging zich reeds op het tijdstip van ingang van het ontslag van [eiseres] (30 september 1998) had voltrokken.

2.7 Het temporele aspect van de zaak (zie hiervoor; 2.3) dwingt ertoe een eventuele omslag in "de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking" (14) exact te dateren. Mede gelet op de eis van rechtszekerheid ligt het voor de hand een dergelijke, naar haar aard moeilijk meetbare ontwikkeling zoveel mogelijk aan objectieve rechtsfeiten te relateren. Een fraai voorbeeld van dit laatste wordt geboden door de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, die een verband legde tussen de implementatietermijn van een communautaire richtlijn en het tijdstip waarop art. 26 IVBP niet langer rechtstreekse werking ter zake van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid kon worden ontzegd.(15) Zou de afschaffing van de leeftijdsgrens voor commissarissen al een omslag in de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking markeren, dan ligt een datering van die ontwikkeling, op of voor 30 september 1998, niet voor de hand. Het betrokken wetsvoorstel werd op 11 april 2001 bij de Tweede Kamer ingediend en leidde tot een wet van 7 maart 2002, die op 20 maart 2002 in werking trad.

2.8 Ook de wetsvoorstellen en de Richtlijn, genoemd in 2.4, dwingen niet tot de conclusie dat de regel dat een dienstbetrekking in het algemeen een einde behoort te nemen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer, niet langer in overeenstemming is met de rechtsopvatting van brede lagen van de bevolking.

De inmiddels ingetrokken wetsvoorstellen 25 677 en 26 880 hebben geen betrekking op leeftijdsdiscriminatie bij ontslag.

De Richtlijn laat in art. 6, eerste lid, uitzonderingen toe. De lidstaten kunnen bepalen dat verschillen in behandeling op grond van leeftijd geen discriminatie vormen indien zij in het kader van de nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Overigens verdient ook in verband met de Richtlijn het temporele aspect van de zaak aandacht. Het voorstel voor de Richtlijn werd op 25 november 1999 door de Commissie vastgesteld(16) en op 6 januari 2000 bij de Raad ingediend.(17) Op 27 november 2000 stelde de Raad de Richtlijn vast. De implementatietermijn van de Richtlijn zal eerst op 2 december 2003 verstrijken, waarbij komt dat de lidstaten indien nodig over drie extra jaren vanaf 2 december 2003 kunnen beschikken om de bepalingen met betrekking tot discriminatie op grond van leeftijd en handicap uit te voeren (art. 18).

De Richtlijn heeft geleid tot wetsvoorstel 28 170. In dit wetsvoorstel, dat op 18 december 2001 bij de Tweede Kamer is ingediend, is op grond van art. 6 lid 1 Richtlijn onder meer het ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd van het verbod van ongelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid uitgezonderd (art. 7, eerste lid aanhef en onder b): "Het verbod van onderscheid geldt niet indien het onderscheid: (...) betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd (...)." Uit de memorie van toelichting bij dit artikel en de nota naar aanleiding van het verslag volgt dat ontslag bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd steeds toelaatbaar en bij voorbaat objectief gerechtvaardigd moet worden geacht.(18) Bij nader verslag zijn daarover vragen gesteld. In het bijzonder werd gevraagd om een nadere toelichting op de objectieve rechtvaardiging langs de lijnen van de in de wet genoemde criteria (legitimiteit, doelmatigheid en proportionaliteit).(19) De regering heeft er in de nota naar aanleiding van het nader verslag op gewezen dat de objectieve rechtvaardiging in het bijzonder is gelegen in de bij arbeidsorganisaties bestaande behoefte aan een objectief criterium waarmee zonder aanzien des persoons het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces kan worden bepaald. De regering acht het hanteren van de grens van 65 jaar in dit verband doelmatig en noodzakelijk. Voorts heeft de regering nogmaals gewezen op het maatschappelijke draagvlak voor deze benadering en de aansluiting op de sociale zekerheidswetgeving.(20)

Uit de besproken ontwikkelingen volgt dat het hanteren van een leeftijdsgrens van 65 jaar weliswaar niet meer vanzelfsprekend is, maar dat de maatschappelijke opvattingen niet een zodanige wijziging hebben ondergaan dat de rechter hieraan in het kader van een procedure als de onderhavige consequenties zou moeten verbinden. De rechter moet zich terughoudend opstellen, zeker nu de maatschappelijke discussie - zoals ook volgt uit de literatuur en jurisprudentie(21) - nog niet is uitgekristalliseerd (zie ook het hiervoor in 1.8 aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995).

Naar mijn mening is bij de gegeven stand van zaken geen andere conclusie mogelijk dan dat in 1998, toen het dienstverband met [eiseres] werd beëindigd, niet gezegd kon worden dat ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet objectief gerechtvaardigd was. Subonderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.

2.9 Subonderdeel 1b voegt als element aan de klacht van subonderdeel 1a toe, dat voor een rechtvaardiging van ontslag op 65-jarige leeftijd althans is vereist dat in de bedrijfstak of door de werkgever een voorziening is getroffen die vanaf dat moment op pensioen aanspraak geeft.

In de geldende rechtsopvatting waarbij de rechtbank heeft willen aansluiten, speelt een rol dat werknemers bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd aanspraak kunnen maken op inkomen waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden geleverd (vgl. de in 1.8 geciteerde rov. 3.6, op één na laatste alinea, van het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995). Dankzij de basisvoorziening van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW) is zodanige aanspraak niet afhankelijk van in de bedrijfstak of door de werkgever getroffen voorzieningen. Dat reeds de basisvoorziening van de AOW een leeftijdsontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd kan dragen, ligt ook ten grondslag aan wetsvoorstel 28 170. De in dit wetsvoorstel voor leeftijdsontslag voorziene uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd is slechts gerelateerd aan "het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat" (art. 7 lid 1 onder b). Aldus is een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd ook dan aan het verbod van onderscheid op grond van leeftijd onttrokken, als de werknemer géén aanspraak op een bovenwettelijk pensioen kan maken. Een aanspraak op een bovenwettelijke voorziening zal niet steeds gelden; ook in de nota naar aanleiding van het nader verslag wordt dit onderkend: "Bij het bereiken van de aow-gerechtigde leeftijd kunnen werknemers immers aanspraak maken op inkomen (bestaande uit zowel een uitkering op basis van de wettelijke sociale zekerheid als in de regel van een bovenwettelijk pensioen) waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden verricht." (onderstreping toegevoegd; LK). Ook subonderdeel 1b kan derhalve niet tot cassatie leiden.

2.10 Onderdeel 2 voert aan, dat voor de vraag of een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd een ontoelaatbaar onderscheid op grond van leeftijd vormt, mede van belang is of de arbeidsovereenkomst van rechtswege, althans op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst, dan wel (zoals in casu) op grondslag van een door de werkgever aangevraagde en verkregen ontslagvergunning is geëindigd.

Naar mijn mening speelt in de geldende rechtsopvatting omtrent de toelaatbaarheid van een ontslag wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd géén rol of zodanig ontslag al dan niet op een contractuele afspraak kan worden gebaseerd. De toelaatbaarheid van ongelijke behandeling in arbeidsverhoudingen pleegt te worden beoordeeld, los van de vraag of de ongelijkheid al dan niet in de tussen partijen gesloten overeenkomst wortelt. Dat laatste zal overigens vaak het geval zijn. Men denke aan de ongelijke beloning van vrouwelijke en mannelijke werknemers, die niet op een mildere beoordeling kan rekenen omdat beloning als element van de arbeidsverhouding tussen partijen wordt overeengekomen.

Ook wetsvoorstel 28 170 verbindt aan de voor leeftijdsontslag gemaakte uitzondering op het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet als voorwaarde, dat zodanig ontslag uit een tussen partijen gemaakte, contractuele afspraak voortvloeit. Tussen partijen gemaakte afspraken zijn in de opzet van het wetsvoorstel slechts van belang, voor zover daaruit een hogere ontslagleeftijd voortvloeit: is dat laatste het geval, dan geldt de uitzondering van art. 7 lid 1 onder b niet. Anderzijds geldt in de opzet van het wetsvoorstel, dat regelingen of (cao-)afspraken ten aanzien van een ontslag wegens het bereiken van een lagere leeftijd zodanig ontslag niet bij voorbaat rechtvaardigen.(22)

Ook het tweede onderdeel kan niet tot cassatie leiden.

2.11 In subonderdeel 3a klaagt [eiseres] erover dat uit de rov. 4.8 en 4.9 niet blijkt welk door de rechtbank vastgesteld belang van [verweerster] de rechtbank in aanmerking heeft genomen bij de door haar gemaakte afweging van de gevolgen van de beëindiging voor [eiseres] en het belang van de werkgever bij beëindiging.

2.12 De rechtbank heeft in rov. 3 overwogen dat zij uitgaat van de feiten zoals die zijn weergegeven in de rov. 1-5 van het vonnis van de kantonrechter. In rov. 2 van het vonnis van de kantonrechter is uit de aanvraag van [verweerster] voor een ontslagvergunning geciteerd. Uit het citaat blijkt van het belang van [verweerster] bij het ontslag: [verweerster] wil een leeftijdsgrens van 65 jaar hanteren om een doorstroming door jongere personen te bevorderen en vergrijzing binnen de onderneming te voorkomen. Blijkens rov. 3 heeft ook de rechtbank zich van dit belang rekenschap gegeven. Nu de rechtbank blijkens rov. 4.9 alle omstandigheden van het geval in aanmerking heeft genomen, volgt uit het vonnis voldoende duidelijk welk belang aan de zijde van [verweerster] zij in haar oordeel heeft betrokken. Overigens is de door de rechtbank verrichte belangenafweging als van feitelijke aard in cassatie slechts in beperkte mate toetsbaar. Subonderdeel 3a faalt.

2.13 In subonderdeel 3b voert [eiseres] aan dat de rechtbank, die heeft geoordeeld dat [eiseres] desgewenst maatregelen had kunnen treffen om een aanvullende pensioenvoorziening te realiseren, bij het maken van de belangenafweging slechts had moeten uitgaan van de feitelijke situatie op het moment van ontslag, welke situatie hierdoor werd bepaald dat [eiseres] na ontslag op een AOW-pensioen zou zijn aangewezen.

2.14 De rechtbank heeft in de door haar gemaakte belangenafweging geenszins miskend dat [eiseres], buiten het geval dat zij elders inkomsten uit arbeid zal kunnen verwerven (waartoe de rechtbank haar blijkens de tweede alinea van rov. 4.8 in staat acht), na ontslag op de basisvoorziening van de AOW is aangewezen. De rechtbank heeft in de gemaakte belangenafweging echter tevens betrokken dat [eiseres], die wist dat door [verweerster] geen bovenwettelijke pensioenvoorziening was getroffen en die wist dat zij te eniger tijd op arbeidsloos inkomen zou zijn aangewezen, tijdens haar 18-jarig dienstverband bij [verweerster] geen aanleiding heeft gezien zelf een aanvullende voorziening te treffen. De rechtbank heeft mijns inziens geen rechtsregel geschonden en haar oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, door bij de afweging van de ernst van het ontbreken van een bedrijfspensioen voor [eiseres], naast de mogelijkheid van vervangende arbeidsinkomsten, mede te betrekken dat [eiseres] geen aanleiding heeft gezien voor het treffen van maatregelen om afhankelijkheid van de basisvoorziening van de AOW te voorkomen. Ook subonderdeel 3b faalt.

2.15 In aansluiting op de klacht van subonderdeel 3b betoogt [eiseres] in subonderdeel 3c dat de rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat zij vanaf 65-jarige leeftijd is aangewezen op alleen een AOW-pensioen, meebrengt, althans kan meebrengen dat het louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, dan wel in strijd is met de eisen van goed werkgeverschap.

2.16 De rechtbank heeft geoordeeld dat (en mijns inziens voldoende gemotiveerd waarom) de omstandigheid dat voor [eiseres] niet in een aanvullend bedrijfspensioen is voorzien, in deze zaak niet tot het oordeel leidt dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dan wel een handelen in strijd met goed werkgeverschap. De rechtbank heeft niet miskend dat onder andere omstandigheden wellicht in andere zin zou moeten worden geoordeeld. Hierop heeft de rechtbank in rov. 4.12 gewezen. Subonderdeel 3c faalt daarom eveneens.

2.17 Met subonderdeel 3d klaagt [eiseres] dat in het licht van de door de rechtbank genoemde omstandigheden, te weten dat [eiseres] tot aan haar ontslag goed functioneerde, dat zij zichzelf ook in staat acht tot het verrichten van een 32-urige werkweek, dat sprake is van een krappe arbeidsmarkt en dat het voor werkgevers in beginsel niet onaantrekkelijk is om een 65-jarige in dienst te nemen aangezien geen sociale lasten behoeven te worden opgebracht, onbegrijpelijk is waarom de rechtbank de belangen van [eiseres] niet heeft laten prevaleren. De genoemde omstandigheden dragen immers bij tot het oordeel dat het voor [verweerster] voordeliger zou zijn geweest om [eiseres] juist niet te ontslaan. Het belang van [verweerster] bij beëindiging van het dienstverband met [eiseres] blijft ook om die reden onduidelijk.

2.18 Het door de rechtbank kennelijk meegewogen belang van [verweerster] is gelegen in het voorkomen van vergrijzing en het bevorderen van de doorstroom van jongeren. Aan dit belang, dat voor [verweerster] kennelijk zwaarder weegt dan de voordelen die verbonden zijn aan het voortzetten van een dienstverband met een 65-jarige werknemer (en die de rechtbank slechts releveert in verband met haar oordeel dat [eiseres] in staat moet worden geacht elders inkomsten uit arbeid te verwerven), wordt door die voordelen op zichzelf niet afgedaan. De enkele omstandigheid dat aan voortzetting van het dienstverband ook voor [verweerster] zekere voordelen zouden zijn verbonden, behoefde de rechtbank niet te weerhouden van haar oordeel, dat, gelet op alle overige omstandigheden, de gevolgen van de beëindiging voor [eiseres] niet te ernstig zijn in vergelijking met het belang van [verweerster] bij beëindiging. Subonderdeel 3d faalt.

2.19 Mede in verband met hetgeen zij in de subonderdelen 3a- 3d heeft aangevoerd, acht [eiseres] ook het oordeel van de rechtbank dat "(e)venmin valt in te zien dat [verweerster] door [eiseres] te ontslaan zou hebben gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap" onjuist, dan wel onvoldoende gemotiveerd (subonderdeel 3e).

2.20 Waar [eiseres] in eerste aanleg en in hoger beroep de eisen van een goed werkgeverschap ter sprake heeft gebracht, deed zij dat slechts om haar beroep op kennelijk onredelijk ontslag wegens leeftijdsdiscriminatie te ondersteunen. Zo stelde zij in haar memorie van grieven dat wellicht nog discussie mogelijk is of burgers zich rechtstreeks op de Grondwet kunnen beroepen, maar dat goed werkgeverschap bij uitstek een norm is waarmee in het arbeidsrecht toepassing kan worden gegeven aan grondrechten (memorie van grieven, 10). In overeenstemming daarmee heeft [eiseres], waar zij al een handelen in strijd met de eisen van een goed werkgeverschap heeft gesteld, daaraan geen andere feiten en omstandigheden ten grondslag gelegd dan die welke volgens haar in verband met het haar gegeven ontslag een ontoelaatbaar onderscheid op grond van leeftijd belichamen.(23)

2.21 De rechtbank heeft in rov 4.4 overwogen, dat ongelijke behandeling op grond van leeftijd strijd met art. 1 Grondwet en art. 26 IVBP zou opleveren, als van een redelijke en objectieve rechtvaardigingsgrond voor deze ongelijke behandeling geen sprake zou zijn. Voorts heeft zij overwogen dat "(z)odanige discriminatie (...) zowel in het kader van een actie op grond van kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst als in het kader van goed werkgeverschap aan de orde (kan) worden gesteld." Vervolgens heeft de rechtbank onderzocht of in casu van een verboden onderscheid naar leeftijd sprake is en heeft zij geconcludeerd dat dit niet het geval is.(24)

2.22 De klacht van het subonderdeel faalt, nu (ook) aan het oordeel van de rechtbank omtrent de eisen van een goed werkgeverschap ten grondslag ligt, dat het ontslag van [eiseres] géén ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie vormt. Die grondslag volstaat; de stellingen van [eiseres] dwongen de rechtbank er niet toe andere aspecten dan de vermeende leeftijdsdiscriminatie in haar oordeel te betrekken. Overigens is - zoals in de bespreking van de voorgaande (sub)onderdelen besloten ligt - het oordeel van de rechtbank dat het aan [eiseres] gegeven ontslag geen ontoelaatbare leeftijdsdiscriminatie vormt, niet onjuist of onbegrijpelijk.

2.23 Onderdeel 4 bevat ten slotte de klacht dat het uitgangspunt van de rechtbank dat het arbeidzame leven in beginsel een einde neemt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, niet valt te rijmen met de overweging dat het [eiseres] vrijstaat zich wederom op de arbeidsmarkt te begeven. Op grond daarvan acht [eiseres] het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, onbegrijpelijk.

2.24 De rechtbank heeft geoordeeld dat algemeen is aanvaard dat het arbeidzame leven in beginsel een einde neemt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (rov. 4.5, slot) en dat [eiseres] er derhalve op had moeten rekenen dat [verweerster] op dat moment de arbeidsverhouding zou beëindigen (rov. 4.8). [Eiseres] had daarop kunnen anticiperen door voor zichzelf een aanvullende pensioenvoorziening te treffen. Met een en ander is niet in tegenspraak dat het [eiseres] vrijstaat zich wederom op de arbeidsmarkt te begeven. Het eindigen van het arbeidzame leven bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is geen plicht. In dit verband kan ook worden gewezen op wetsvoorstel 28 170, dat een ontslag bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd zonder meer accepteert, maar niettemin ruimte laat voor afspraken over een hogere ontslagleeftijd. Naar mijn mening heeft de rechtbank voldoende gemotiveerd waarom zij [eiseres] in staat acht elders inkomsten uit arbeid te verwerven. Daartegen zijn in cassatie overigens geen klachten gericht. Ook in dit opzicht acht ik het oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel 4 kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Zie rov. 3 van het vonnis van de rechtbank van 29 november 2000, waarin de rechtbank naar de rov. 1-5 van het vonnis van de kantonrechter van 10 november 1999 verwijst.

2 Zie voor de definitieve versie: Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. EG 2000, L 303/16.

3 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt, 8, eerste volzin: "Na de ontslagzaak Codfried / ISS (NJ 95-430) heeft zich een veelheid van ontwikkelingen voorgedaan."

4 Vgl. voor deze formulering de eerste volzin van de (in 1.8 geciteerde) rov. 3.6 van het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 1995.

5 Zie de schriftelijke toelichting van mr. Grabandt, 13, eerste volzin: "De maatschappelijke ontwikkeling is zodanig dat niet kan worden gezegd dat een ontslag gegeven louter op grond van het bereiken van de 65-jarige leeftijd passend en noodzakelijk is voor het bereiken van een legitiem doel, en mitsdien een ongelijke behandeling op grond van leeftijd objectief en redelijk gerechtvaardigd is."

6 Zie bijvoorbeeld, in verband met het gevolgen-criterium van (thans) art. 7:681 lid 2 onder b BW, HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266, m.nt. PAS.

7 Wet van 7 maart 2002 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het vervallen van de wettelijke leeftijdsgrens voor commissarissen, Stb. 2002, 142.

8 Tweede Kamer, vergaderjaren 1997-1998, 1998-1999, 1999-2000, 25 677.

9 Tweede Kamer, vergaderjaren 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 26 880.

10 Pb EG 2000, L 303/16.

11 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170.

12 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 670, nr. 3, p. 2 en Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 670, nr. 5, p. 1.

13 Vgl. in dit verband HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430, m.nt. PAS, rov. 3.6, tweede volzin, en HR 8 mei 1998, NJ 1998, 496, rov 3.3.2, vierde volzin.

14 De formulering is ontleend aan rov. 3.5 van het arrest van de HR van 13 januari 1995.

15 CRvB 14 mei 1987, AB 1987, 543, m.nt. HH.

16 Ik ontleen deze informatie aan de op internet te raadplegen PreLex-databank van het Secretariaat-Generaal van de Commissie.

17 Pb EG 2000, C 177 E/42.

18 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 30-32; Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 5, p. 31-32; zie ook de nota naar aanleiding van het nader verslag, Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 7, p. 2-4.

19 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 6, p. 1-2.

20 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, nr. 7, p. 2-4

21 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 13 januari 2000, JAR 2000, 42; F.W.G. Ambagtsheer, "Oud en uitgespeeld?", ArbeidsRecht 2000/4, p. 24-27; "Gelijke behandeling op grond van leeftijd", NJB 2002, p. 104-105; G.J.J. Heerma van Voss, "Leeftijdsdiscriminatie en pensioenleeftijd", Sociaal Recht 2002/3, p. 63-64.

22 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 170, nr. 3, p. 32.

23 Zie in het bijzonder inleidende dagvaarding, 4 en 7.

24 Vgl. ook de formulering van rov. 4.3.