Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-05-2021, nr. 200.287.717/01

Voor het verloop van de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 30 september 2020 die de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen heeft gegeven.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het beroepschrift in hoger beroep (met bijlagen en producties), bij het hof binnengekomen op 29 december 2020;

- het verweerschrift in hoger beroep (met één productie), ontvangen op 26 maart 2021;

- de mondelinge behandeling van 16 april 2021, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens hebben partijen het hof om een beslissing gevraagd en heeft het hof bepaald dat de beschikking zal worden gegeven op 31 mei 2021 of zoveel eerder als mogelijk is.

3. Waar het in deze zaak om gaat

De centrale vraag is of ESD als goed werkgever gehouden was om in te stemmen met het verzoek van [verzoeker] van 8 februari 2017 tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een transitievergoeding. Het hof is van oordeel dat ESD daartoe niet verplicht was en dat zij om die reden geen schade aan [verzoeker] hoeft te vergoeden. Het hof zal die beslissing hierna motiveren.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten:

ESD produceert hoogwaardig siliciumcarbide (SiC), wat onder meer gebruikt wordt bij de productie van dieselroetfilters, slijpmiddelen en technisch keramiek. Bij haar zijn ongeveer 90 werknemers werkzaam.

[verzoeker] , geboren [in] 1951, is [in] 1985 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) ESD. Hij vervulde de functie van medewerker [functie] , tegen een salaris van € 3.515,- bruto per maand exclusief bijkomende vergoedingen, op basis van dienstverband van 36 uur per week.

Op 25 juni 2014 is [verzoeker] volledig arbeidsongeschikt geraakt, nadat hij eerder op 28 oktober 2010 gedeeltelijk arbeidsongeschikt is geraakt, in november 2012 een WGA-uitkering kreeg en zijn arbeidsomvang werd aangepast naar 20 uur per week. De beperkingen van [verzoeker] waren in 2014 dusdanig dat re-integratie van [verzoeker] niet meer tot de mogelijkheden behoorde. Nadat ESD gedurende een periode van 104 weken het loon van [verzoeker] volledig heeft doorbetaald, is deze wettelijke loonbetalingsverplichting per 25 juni 2016 geëindigd en was sprake van een slapend dienstverband.

In een brief van 23 januari 2017 heeft [verzoeker] ESD verzocht om hun slapend dienstverband te beëindigen voor het bereiken van zijn AOW-gerechtigde leeftijd op 12 september 2017. In reactie hierop heeft [verzoeker] een concept vaststellingsovereenkomst van ESD ontvangen waarbij [verzoeker] onder meer is voorgesteld om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen per 1 maart 2017.

In een brief van 8 februari 2017 heeft [verzoeker] ESD verzocht om in de vaststellings-overeenkomst een (aangepaste) transitievergoeding op te nemen. ESD heeft in een brief van 14 februari 2017 aan [verzoeker] geantwoord dat zij niet bereid is om hem een (gedeeltelijke) transitievergoeding aan te bieden.

Op 12 september 2017 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen vanwege de AOW-gerechtigde leeftijd van [verzoeker] van rechtswege geëindigd zonder toekenning van een

In een brief van 4 maart 2020 heeft de advocaat van [verzoeker] ESD verzocht om aan [verzoeker] een schadevergoeding ter hoogte van de transitievergoeding toe te kennen op de grond sprake is van slecht werkgeverschap omdat ESD niet is overgegaan tot beëindiging van het dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding. In een brief van 30 maart 2020 is namens ESD dit verzoek afgewezen.

[verzoeker] heeft aan de kantonrechter - samengevat - verzocht ESD te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van het netto-equivalent van € 77.000,- bruto dan wel € 62.917,- bruto, met veroordeling van ESD in de proceskosten.

ESD heeft de afwijzing van het verzoek bepleit.

De kantonrechter heeft het verzoek van [verzoeker] afgewezen en hem veroordeeld in de kosten van het verzoek.

[verzoeker] verzoekt in hoger beroep - samengevat - alsnog toewijzing van zijn verzoek. Daarnaast maakt [verzoeker] aanspraak op vergoeding van de proceskosten van beide instanties.

De omvang van het hoger beroep

[verzoeker] heeft vijf beroepsgronden opgeworpen tegen de beschikking van 30 september 2020, door hem aangeduid als grieven. Het hof zal die terminologie volgen. Al deze grieven nemen tot uitgangspunt dat ESD op grond van artikel 7:611 BW gehouden was in te stemmen met het verzoek van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden onder betaling van een transitievergoeding door ESD aan [verzoeker] . De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling.

Slapend dienstverband

Tussen partijen is onomstreden dat met het eindigen van de loondoorbetalingsver-plichting van ESD per 25 juni 2016 en het ontbrekend perspectief op herstel van [verzoeker] , ESD in beginsel per deze datum bevoegd was om het dienstverband op te zeggen. Met het na die datum laten voortbestaan van het dienstverband was daarmee sprake geworden van een ‘slapend dienstverband’ als bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in de Xella-zaak1..

Geen gehoudenheid tot beëindiging van een slapend dienstverband vóór 20 juli 2018

Ten tijde van het slapend worden van het dienstverband in juni 2016 en ook daarna was de stand van de rechtspraak dat een werkgever niet ernstig verwijtbaar handelde door een arbeidsovereenkomst slapende te houden en te weigeren een slapend dienstverband op te zeggen2.. Een en ander werd evenmin in strijd geacht met de norm van goed werkgeverschap3.. Dit alles is pas anders geworden na de totstandkoming van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling4.. Die regeling houdt, samengevat, in een compensatie van werkgevers voor transitievergoedingen, door hen betaald aan werknemers die wegens langdurige arbeidsongeschiktheid na 1 juli 2015 ontslagen kunnen worden. Het voorstel van wet voor die compensatieregeling is ingediend op 20 maart 2017 en daarna op 10 juli 2018 door de Eerste Kamer aangenomen, waarna de aangenomen wet op 20 juli 2018 is gepubliceerd. De regeling van artikel 7:673e BW strekt er daarbij toe om te voorkomen dat de kosten cumuleren die de werkgever heeft gemaakt door de loonbetaling tijdens arbeidsongeschiktheid en door de betaling van de transitievergoeding5.. Met het beschikbaar komen van een compensatie werd aldus beoogd de reden weg te nemen om een arbeidsovereenkomst van een arbeidsongeschikte werknemer in stand te laten uitsluitend om de transitievergoeding niet te betalen.

Uit de Xella-uitspraak6.volgt ook dat het kunnen verkrijgen van een (gedeeltelijke) compensatie van de transitievergoeding ex artikel 7:673e BW betekent dat een werkgever die zonder redelijk belang weigert in te stemmen met een voorstel van een werknemer tot beëindiging van zijn slapend dienstverband onder toekenning van een transitievergoeding, niet als een goed werkgever, en daarmee in strijd met artikel 7:611 BW, handelt.

Anders dan [verzoeker] betoogt, volgt daarmee uit de Xella-uitspraak niet dat ongeacht de compensatieregeling iedere weigering van een werkgever na 1 juli 2015 van een dergelijk beëindigingsverzoek als strijdig met het goed werkgeverschap heeft te gelden. Dit is slechts het geval indien de werkgever aanspraak heeft op een (gedeeltelijke) compensatie van een transitievergoeding. Over zo’n aanspraak is pas op 20 juli 2018 zekerheid verkregen door publicatie van het daartoe aangenomen wetsvoorstel.

[verzoeker] stelt dat ESD door onderzoek in en omstreeks februari 2017 al voldoende wetenschap en vooruitzicht had kunnen verkrijgen over wat uiteindelijk per 20 juli 2018 als aangenomen wet is gepubliceerd. ESD was daartoe ook gehouden, omdat [verzoeker] haar in zijn brief van 7 februari 2017 uitdrukkelijk op aanstaande regeling heeft gewezen en zij zich liet bijstaan door een gerenommeerd advocatenkantoor. ESD had vervolgens het risico op het al dan niet (met terugwerkende kracht) vergoed krijgen van een transitievergoeding voor haar rekening moeten nemen en dit risico niet voor [verzoeker] moeten laten, zoals nu is gebeurd. Het hof deelt deze visie niet. In februari 2017 was alleen nog sprake van een door de minister van Sociale Zaken aangekondigd voorstel voor een compensatieregeling, maar nog niet van een ingediend voorstel, laat staan van een aangenomen parlementaire wens. Dat voorstel van wet is pas op 20 maart 2017 ingediend en vervolgens kort daarna in het zicht van de verkiezingen voor de Tweede Kamer controversieel verklaard. Dat is zo gebleven tot in oktober 2017, dus nadat de arbeidsovereenkomst tussen ESD en [verzoeker] al op 12 september 2017 van rechtswege is geëindigd. Een dergelijk onderzoek in februari 2017 had, mede tegen de achtergrond van wat in het begin van overweging 7.3 over de stand van de rechtspraak is overwogen, dan ook niet tot uitkomst gehad dat er zekerheid was als bepleit en evenmin dat er een gehoudenheid van ESD bestond om het door [verzoeker] gestelde risico te nemen. Mede gelet op de stand van de wetgeving in februari 2017, gaat de norm van goed werkgeverschap, zoals door de Hoge Raad in de Xella-uitspraak geschetst, niet zover dat ESD gehouden was om [verzoeker] voorstel tot beëindiging van het dienstverband te aanvaarden en het risico dat zij een uitbetaalde transitievergoeding niet gecompenseerd zou krijgen voor haar rekening te nemen.

Waar leidt dit toe?

[verzoeker] heeft in februari 2017, ruim voordat een verplichting tot instemming kon worden aangenomen, aan ESD gevraagd het slapend dienstverband te beëindigen onder toekenning van een transitievergoeding. Uit het voorgaande volgt dat ESD, zonder daarmee in strijd te komen met de voor haar geldende norm van goed werkgeverschap, op dat verzoek afwijzend mocht antwoorden.

[verzoeker] heeft nog aangevoerd dat een verschil in behandeling van langdurig arbeids- ongeschikte werknemers die vóór dan wel ná de invoering van de in artikel 7:673e BW bedoelde compensatieregeling de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt, de terugwerkende kracht van die regeling tot ‘een lege huls’ maakt en dat dit niet de bedoeling van de wetgever is. Dit betoog ziet er aan voorbij dat de in de compensatieregeling opgenomen terugwerkende kracht ziet op compensatie van werkgevers die vóór invoering van die regeling al aan slapende dienstverbanden een einde hadden gemaakt onder betaling van een transitievergoeding en beoogt verschillen tussen werkgevers in dit opzicht te voorkomen. Die regeling beoogt niet met terugwerkende kracht op werkgevers een beëindigingsverplichting te leggen, als gevolg waarvan zij tegenover werknemers met een slapend gelaten dienstverband schadeplichtig zouden zijn. Dat een dergelijk onderscheid een gevolg kan zijn van de compensatieregeling, brengt het hof niet tot een ander oordeel.

De kantonrechter heeft dus naar het oordeel van het hof het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een schadevergoeding terecht afgewezen.

De bewijsaanbieding

Aan het gedane aanbod van [verzoeker] om bewijs te leveren van ‘al zijn stellingen’ gaat het hof voorbij omdat dit te algemeen is en er bovendien ook geen stelling naar voren is gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel zou leiden.

Het hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking van de 30 september 2020 bekrachtigen.

[verzoeker] zal in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, als de in het ongelijk te stellen partij.

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van ESD zullen worden vastgesteld op € 772,- voor griffierecht en € 2.228,- voor salaris advocaat (2 punten × tarief II à € 1.114,-).

Het hof beslist in hoger beroep:

bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter te Groningen van 30 september 2020;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van ESD vastgesteld op € 772,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. W.F. Boele, A.E.F. Hillen en M.E.L. Fikkers en is in aanwezigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2021.