HR, 28-05-2013, nr. 11/05550, nr. 11/05551

1.

2.

3.

4.

4.1.

Door het openbaar ministerie zijn tegen de verdachte een minder- en meerderjarigendagvaarding uitgebracht.3. Op beide dagvaardingen prijkt het thans door het Hof bewezenverklaarde feit. 4. Dit kennelijk omdat onzeker was hoe oud de verdachte was toen hij dat feit pleegde, zodat de vraag was of de kinderrechter dan wel de gewone rechter bevoegd was (art. 488 lid 2 jo. art. 495 Sv). Het uitbrengen van twee dagvaardingen en dus het twee keer gelijktijdig vervolgen van de verdachte voor hetzelfde feit (in de zin van art. 68 Sr), lijkt mij voor dit probleem niet de oplossing. Ik zou menen dat, gelet op het adagium in dubio pro reo, bij twijfel de kinderrechter bevoegd is. Dat echter terzijde.

4.2.

Het Hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2011 de voeging van beide zaken gelast en heeft op 2 december 2011 één arrest gewezen in deze gevoegde zaken. Bij de stukken van het geding bevinden zich desalniettemin twee akten cassatie, beiden gedateerd 8 december 2011. De ene akte houdt in dat beroep in cassatie wordt ingesteld tegen "het arrest d.d. 2 december 2011, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 22-003452-10", de andere akte houdt in dat beroep in cassatie wordt ingesteld tegen "het arrest d.d. 2 december 2011, alsmede tegen alle ter terechtzitting genomen beslissingen, onder parketnummer 22-002394-11". Dit brengt mij tot de vraag of het cassatieberoep ontvankelijk is. De raadsman kan immers niet op deze wijze een door het Hof bevolen voeging ongedaan maken en de Hoge Raad dwingen de bestreden uitspraak - die als gezegd betrekking heeft op één feit dat dubbel is tenlastegelegd - te beoordelen alsof daarin sprake is van te onderscheiden oordelen.5. Uiteraard kan de beslissing tot voeging in cassatie worden aangevochten, maar van die mogelijkheid is in de schrifturen geen gebruik gemaakt.

4.3.

Toch is er in dit geval naar mijn mening onvoldoende reden om de verdachte niet ontvankelijk te verklaren in het ingestelde beroep. Dit omdat beide partiële cassatieberoepen tezamen tot effect hebben dat tegen de gehele uitspraak beroep in cassatie is ingesteld. Gelet daarop kunnen de beide cassatieakten zo worden verstaan dat zij er kennelijk toe strekken tegen de gehele uitspraak van het Hof beroep in cassatie in te stellen. Er is zo gezien slechts sprake van één cassatieberoep, dat op nodeloos omslachtige wijze is gedaan.

4.4.

In het verlengde van het voorgaande ligt dat met de indiening van één schriftuur had kunnen worden volstaan. Beide schrifturen zijn als gezegd nagenoeg identiek. Het enige verschil is dat in de zaak met nummer 11/05551 de middelen 2 en 6 zijn omgedraaid. In feite zijn er dus geen twaalf maar zes middelen voorgesteld. Ik zal de zes middelen bespreken, waarbij ik de volgorde van de zaak met nummer 11/05550 zal aanhouden.

5.

5.1.

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

5.2.

Door de verdediging is blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 oktober 2011 gehechte pleitnotities het volgende aangevoerd:

"Niet ontvankelijkheid OM inzake ontucht met [betrokkene 1] (art 245 Sr)

M.b.t. de ten laste gelegde ontucht met [betrokkene 1] zal het OM niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden:

Op 15 maart 2009 is er een informatief gesprek met [betrokkene 1] geweest. [betrokkene 1] is dan bijna 18 jaar.

[betrokkene 1] heeft in dit gesprek met de politie aangegeven dat niks tegen haar wil is gebeurd op seksueel gebied.

Ook als de rechercheurs melding maken van het filmpje (filmpje op laptop van [betrokkene 3] [naam 1], zegt ze dat er inderdaad 1 of 2 keer iets gebeurd is in een kelderbox maar dat ze dit zelf wilde. Tot slot herhaalt zij dat alles wat ze gedaan heeft vrijwillig is geweest. Zij wil geen aangifte doen -en geen verklaring afleggen

Ze snapt ook niet dat de politie naar aanleiding van dit filmpje contact met haar heeft opgenomen.

Kortom: Aan het hoorrecht ex art 167a Sv is weliswaar voldaan, maar de minderjarige geeft aan geen vervolging te wensen.

Toch is het OM tot vervolging over gegaan. Dit dient tot niet -ontvankelijkheid te leiden. Dit berust op 2 punten:

Aanwijzing

In de eerste plaats wijkt het OM hiermee af van haar eigen aanwijzing: De aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik.

Aan deze aanwijzing kan client rechten ontlenen: Deze aanwijzing is gepubliceerd in de Staatscourant, daarmee behoorlijk bekendgemaakt en dient te worden aangemerkt als recht in de zin van art 79 RO.

Deze aanwijzing bevat eisen van kwaliteit en zorgvuldigheid m.b.t. de opsporing en vervolging van seksueel misbruik in het algemeen én in afhankelijkheidsrelaties. Aangevers maar verdachten mogen aan de aanwijzing verwachtingen ontlenen (zie Rb Groningen 20 mrt 2008 LJN BC7524 en HR 7 jul 2009 Nbstraf gelijkluidend maar dan m.b.t. ISD richtlijn).

Onder paragraaf 3 ('verdere opsporing') staat dat verdere opsporing pas na de aangifte aanvangt. Een aangifte is niet gedaan.

Nu is daar een uitzondering op mogelijk. Onder paragraaf 1 slot ('voorfase in het onderzoek seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties') valt weliswaar te lezen dat ook zonder aangifte bewijs kan worden verzameld t.b.v. een eventuele ambtshalve vervolging, maar alleen als: De geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is dan wel wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt.

Feit is dat:

-

Er geen sprake is van een afhankelijkheidsrelatie;

-

Er is geen aanwijzing dat de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van [betrokkene 1] ernstig is dan wel wordt bedreigd door mijn client;

Beginselen van een goede procesorde

In de tweede plaats heeft het OM met het alsnog vervolgen de beginselen van een goede procesorde geschonden: Het OM heeft niet in redelijkheid tot de vervolgingsbeslissing kunnen komen.

Het hoorrecht heeft het voorheen geldende klachtrecht vervangen: Vervolging dient in principe achterwege te blijven als het slachtoffer te kennen heeft gegeven geen vervolging te wensen.

Het OM moet met de zienswijze van de minderjarige in verregaande mate rekening houden. Er moeten zwaarwegende redenen te zijn om alsnog te vervolgen als de minderjarige dat niet wenst (HR 16 nov 2010 LJN BM4308)

Het OM wijst daarvoor op de ernst van het feit en de kwetsbaarheid van [betrokkene 1]

Echter:

-

Dit feit is in vergelijking met andere zedenzaken ook niet van dien aard dat het als bijzonder ernstig moet worden gezien;

-

Van kwetsbaarheid van [betrokkene 1] zie ik in het dossier ook geen aanwijzingen, daarbij: Ook nadat zij 18 jaar is geworden heeft zij geen aangifte gedaan.

Ook uit de mutatie en verklaringen over burengerucht bij haar thuis waarbij misschien e.e.a op zedengebied zou zijn gebeurd (mutatieformulier pv nr 1583/2006/17215-19), dat ging trouwens om [betrokkene 2], valt die kwetsbaarheid niet af te leiden.

Conclusie

Vervolging had achterwege moeten blijven.

Het OM heeft tegen de wil van [betrokkene 1] in haar als slachtoffer in een strafproces betrokken, zonder dat daar voldoende vervolgingsbelang tegen over staat.

Daar komt nog bij het lange tijdsverloop in deze zaak en de belangen van client (inmiddels student rechten)

Het OM heeft hierdoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van client aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan: Hij moet zich verdedigen t.o.v. vermeend slachtoffer die zijn vervolging niet wenst.

Ik verzoek u dan ook het OM niet ontvankelijk te willen verklaren."

5.3.

Het Hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

"Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging ten aanzien van feiten 3 en 5

Door de verdediging is aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard, aangezien is afgeweken van de Aanwijzing opsporing en vervolging seksueel misbruik. In de aanwijzing staat dat opsporing na aangifte aanvangt. Daarop is weliswaar een uitzondering toegelaten ingeval de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is dan wel wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt. Daarvan zou in de onderhavige zaak geen sprake zijn.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Uit de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik komt naar voren dat als betrokkene geen aangifte doet, maar er wel sprake is van een strafbaar feit, zoveel mogelijk bewijs wordt verzameld ten behoeve van een eventuele ambtshalve vervolging, indien de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is/wordt bedreigd en wanneer het maatschappelijk belang dit vereist. Het hof is van oordeel dat aan de aanwijzing is voldaan.

In de onderhavige zaak was er sprake van een maatschappelijk belang om tot strafvervolging over te gaan. Aan het hoorrecht omschreven in artikel 167a van de bij zedendelicten betrokken minderjarigen is eveneens voldaan, terwijl een aangifte geen vereiste voor vervolging is. Het betreft hier een grootschalig politieonderzoek naar strafbare feiten van een aantal jongemannen in de leeftijd van 16 tot 22 jaar die contacten aangingen met meisjes in de leeftijd tussen 13 en 16 jaar, welke contacten onder meer inhielden dat seksuele handelingen werden verricht waaronder seksueel binnendringen en waarbij in een aantal gevallen filmopnamen van deze seksuele verrichtingen werden gemaakt. De onderlinge communicatie tussen deze jongemannen die de politie ter ore kwam, bleek uiterst respectloos met betrekking tot de betreffende meisjes, zodat moest worden gevreesd dat niet voldoende met de belangen van deze meisjes rekening werd gehouden. Tevens bestond met betrekking tot sommige, en in elk geval één van de verdachten de verdenking dat er sprake was van mensenhandel in de vorm van het werven van minderjarige meisjes voor prostitutie. De kwetsbaarheid van meisjes in de bovengenoemde leeftijd brengt in bovenbeschreven context met zich dat er sprake was van een maatschappelijk belang. Nadat een derde de politie had gemeld dat een filmpje zoals bovengenoemd aan hem was getoond, rustte op politie en justitie de taak ambtshalve onderzoek te verrichten en tot vervolging over te gaan.

Het verweer tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wordt derhalve verworpen."

5.4.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verwerping van het verweer onbegrijpelijk is gemotiveerd, nu de niet-ontvankelijkheid is betoogd onder verwijzing naar de specifieke omstandigheden van het geval bij het slachtoffer en het Hof slechts volstaat met algemene overwegingen ten aanzien van andere slachtoffers. Dat bij seksuele contacten met andere meisjes onoorbare zaken zijn voorgevallen regardeert de vervolgingsbeslissing aangaande verdachte niet, aldus de steller van het middel.

5.5.

Ten tijde van de vervolgingsbeslissing en de daaraan voorafgegane opsporing luidde art. 167a Sv als volgt:

"Terzake van een misdrijf, omschreven in artikel 245, 247 of 248a van het Wetboek van Strafrecht en gepleegd ten aanzien van een minderjarige die twaalf jaren of ouder is, stelt het openbaar ministerie de minderjarige zo mogelijk in de

gelegenheid zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken.”6.

5.6.

De middelen klagen niet over het oordeel van het Hof - dat overeenkomt met het standpunt dat de verdediging innam - dat aan het hoorrecht omschreven in art. 167a Sv is voldaan. Aan dat oordeel lijkt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag te liggen dat genoemd artikel is nageleefd "ingeval de minderjarige weliswaar niet door het Openbaar Ministerie in de gelegenheid is gesteld haar mening over het gepleegde feit kenbaar te maken maar de minderjarige wel tegenover de politie of anderen die mening heeft geuit". 7. Nu de middelen daarover niet klagen, kan dit geen zelfstandige grond voor cassatie opleveren. De vraag is echter wel of - en zo ja in hoeverre - het voor het bij de beoordeling van het middel te hanteren toetsingskader van belang is of art. 167a Sv al dan niet is nageleefd. Moet bij de beoordeling van het middel gedaan worden alsof art. 167a Sv is nageleefd?

5.7.

In HR 18 november 2008, LJN BF1183, NJ 2008/613 overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de consequenties van het niet naleven van art. 167a Sv het volgende:

"2.6.1.

Uit de wetsgeschiedenis, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 en 9, volgt dat het openbaar ministerie de inspanningsverplichting heeft inhoud te geven aan het in art. 167a Sv voorziene hoorrecht van het minderjarige slachtoffer, welke verplichting beoogt te waarborgen dat strafrechtelijk optreden achterwege blijft indien de belangen van de minderjarige daartoe nopen. Niet-naleving door het openbaar ministerie van die verplichting kan onder omstandigheden leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachte.

2.6.2.

Voor een dergelijke, vergaande, consequentie is eerst plaats indien het openbaar ministerie bij zijn op art. 167, tweede lid, Sv gegronde afweging of in het gegeven geval van vervolging moet worden afgezien op gronden aan het algemeen belang ontleend, de mening van de minderjarige niet heeft betrokken en door dit na te laten zodanig in strijd heeft gehandeld met de jegens de minderjarige te betrachten zorgvuldigheid, dat dit in de omstandigheden van het geval moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Het oordeel over de vraag of een dergelijke schending van het zorgvuldigheidsbeginsel zich heeft voorgedaan is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.

Daarbij moet het volgende worden aangetekend.

De enkele omstandigheid dat de minderjarige, hoewel daartoe de mogelijkheid bestond, door het openbaar ministerie niet in de gelegenheid is gesteld zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken, is niet voldoende om de gevolgtrekking te wettigen dat het openbaar ministerie in redelijkheid niet tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan. Het komt immers erop aan of door dit verzuim aan de belangen van het kind ernstig is tekortgedaan. In het geval - zonodig achteraf - voldoende duidelijk is gebleken dat het minderjarige slachtoffer geen bezwaar heeft tegen de vervolging van de verdachte, bestaat voor niet-ontvankelijkheid geen grond."

5.8.

In HR 16 november 2010, LJN BM4308, NJ 2012/437 m.nt. Borgers voegde de Hoge Raad daaraan "ter verduidelijking" nog het volgende toe:

"Mocht het openbaar ministerie in zijn vorenbedoelde inspanningsverplichting zijn tekortgeschoten, dan behoeft aan dit verzuim geen gevolg te worden verbonden indien het openbaar ministerie - eigener beweging of na daartoe door de rechter in de gelegenheid te zijn gesteld - art. 167a Sv alsnog naleeft.

Voorts vloeit uit evengenoemd arrest voort dat niet-naleving van art. 167a Sv niet zonder meer leidt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. Het komt immers erop aan of de minderjarige door dat verzuim zo ernstig in zijn belang is geschaad dat dat, afgewogen tegen andere met de vervolging gemoeide belangen, dient te leiden tot het oordeel dat vervolging achterwege had moeten blijven. Ook indien de minderjarige de gelegenheid heeft benut zijn mening kenbaar te maken en daarbij te kennen heeft gegeven een vervolging niet te wensen, zal de rechter, ingeval de verdachte zich op die grond beroept op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ingestelde vervolging, een dergelijke belangenafweging moeten maken."

5.9.

Deze verduidelijking roept vragen op. In de eerste plaats lijkt daarin gelezen te moeten worden dat het toetsingskader in het geval art. 167a Sv niet is nageleefd, niet verschilt van het toetsingskader in het geval waarin dat wel is gebeurd, maar waarin het minderjarige slachtoffer te kennen heeft gegeven geen vervolging te wensen. In beide gevallen dient een door de rechter te maken belangenafweging te leiden tot een oordeel over de vraag of vervolging achterwege had behoren te blijven. De vraag is echter of de belangenafweging in beide gevallen wel dezelfde kan zijn. In het eerste geval zal, doordat art. 167a Sv niet is nageleefd, de situatie zich kunnen voordoen dat de rechter niet bekend is met de mening van de minderjarige, zodat hij minder goed kan beoordelen of de vervolging de belangen van het slachtoffer schaadt. In het tweede geval heeft de rechter wel zicht op de af te wegen belangen.

5.10.

In de tweede plaats is de vraag hoe begrepen moet worden dat het de rechter is die de belangenafweging moet maken. In de overwegingen uit het arrest uit 2008 zet de Hoge Raad de niet-naleving van art. 167a Sv in de sleutel van een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en daarmee in de sleutel van een schending van de beginselen van een goede procesorde. De vraag daarbij is hoe de schending van het 'processuele' zorgvuldigheidsbeginsel zich in de visie van de Hoge Raad verhoudt tot het 'materiële' beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.8. Als het uiteindelijk gaat om de vraag of - zoals in NJ 2012/437 wordt overwogen - vervolging achterwege had behoren te blijven, ligt het voor de hand dat het gebrek aan zorgvuldigheid zich vertaalt in de vraag of - zoals reeds in NJ 2008/613 werd overwogen - het openbaar ministerie nog wel "in redelijkheid (...) tot vervolging van de verdachte heeft kunnen overgaan". Het gaat dan dus om een door het openbaar ministerie te verrichten belangenafweging, waarvoor "in het algemeen" geldt dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie op grond van het ontbreken van een redelijke en billijke belangenafweging.9. In de in NJ 2012/437 gegeven verduidelijking wordt gesproken over het "gevolg" dat aan het "verzuim" moet worden verbonden. Dat is een terminologie die aan art. 359a Sv doet denken. Daar komt bij dat de belangenafweging zoals gezegd aan de rechter wordt opgedragen. Als de niet-naleving van art. 167a Sv inderdaad in de sleutel van art. 359a Sv moet worden gezet, kan dit kloppen. Bij art. 359a Sv is het de rechter die de sanctie bepaalt op grond van een eigen belangenafweging.

5.11.

Hoe een en ander precies moet worden begrepen, is niet van alle belang ontbloot. In het middel wordt - in vervolg op het ter zitting gevoerde verweer - een beroep gedaan op de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik. Als juist zou zijn dat de desbetreffende passage het openbaar ministerie bindt bij het nemen van vervolgingsbeslissingen ter zake van feiten waarop art. 167a Sv van toepassing is, zal de bedoelde Aanwijzing betrokken moeten worden bij de vraag of, als art. 167a Sv niet is nageleefd, het openbaar ministerie desondanks in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen overgaan. Meer algemeen gezegd: als het verzuim in de sleutel van een redelijke en billijke belangenafweging moet worden gezet, spelen aanwijzingen waaraan het openbaar ministerie gebonden is bij de belangenafweging die van hem in het kader van art. 167a Sv wordt gevergd, uit de aard der zaak een rol. Gaat het daarentegen om een eigen belangenafweging door de rechter in het kader van de sanctionering van vormverzuimen op basis van art. 359a Sv, dan valt niet goed in te zien hoe aan dergelijke aanwijzingen betekenis zou kunnen toekomen. De rechter is aan dergelijke aanwijzingen immers niet gebonden.

5.12.

Enige nadere verduidelijking komt mij gelet op het voorgaande niet ongewenst voor. Voorshands zou ik het ervoor willen houden dat de Hoge Raad niet heeft bedoeld de problematiek in te kaderen in art. 359a Sv. Ik wijs er daarbij op dat de Hoge Raad ook in het geval dat art. 167a Sv wél is nageleefd (maar waarin het slachtoffer geen vervolging wenst) spreekt van een belangenafweging die door de rechter moet worden gemaakt. In dat geval is echter van enig verzuim geen sprake, zodat art. 359a Sv niet in beeld is. Er valt ook geen goede reden te bedenken waarom hier zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt dat de bevoegdheid om over de vervolging te beslissen aan het openbaar ministerie is toegekend en dat de rechter terughoudendheid moet betrachten bij de toetsing van die beslissing.10. Dat de Hoge Raad spreekt van een door de rechter te maken belangenafweging moet daarom misschien zo begrepen worden dat de toetsing van de vervolgingsbeslissing hier indringender mag zijn dan "in het algemeen" gepast is. Hetzelfde geldt dan - mogelijk in sterkere mate - voor de toetsing van de vervolgingsbeslissing in gevallen waarin art. 167a Sv niet is nageleefd.

5.13.

Het voorgaande impliceert dat het middel voor zover dat betrekking heeft op de verwerping van het verweer dat het openbaar ministerie de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik niet heeft nageleefd, niet reeds faalt omdat de rechter niet aan die Aanwijzing gebonden is. De passage uit die Aanwijzing waarop het gevoerde verweer was gestoeld, luidt als volgt (Stct. 2008, nr. 253):

"Indien de betrokkene aangeeft geen aangifte te willen doen, maar er is wel sprake van een bewijsbaar strafbaar feit, dan wordt er zoveel mogelijk bewijs verzameld ten behoeve van een eventuele ambtshalve vervolging indien de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is/wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt."

Deze passage vormt een onderdeel van subparagraaf 1, getiteld: "Voorfase in het onderzoek naar seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties". Volgens de Aanwijzing (zie onder het kopje "Achtergrond") worden met seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties "die vormen van misbruik bedoeld waarbij handelingen plaatsvinden met een seksuele lading en waarbij het slachtoffer in een afhankelijkheidsrelatie staat of stond tot de dader. Daaronder zijn in ieder geval begrepen de gevallen van ontucht met misbruik van gezag die in art. 249 Wetboek van Strafrecht (WvSr) worden genoemd".

5.14.

Om art. 249 Sr gaat het in casu niet. Door de verdediging is bovendien gesteld dat het een "feit" is dat er geen sprake is van een afhankelijkheidsrelatie. De conclusie lijkt dan te moeten zijn dat een beroep is gedaan op een passage die in het onderhavige geval toepassing mist. Ik merk daarbij op dat art. 167a Sv betrekking heeft op delicten die niet worden gekenmerkt door het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie.11. De bedoelde passage kan daarom bezwaarlijk worden gezien als een invulling van de specifieke belangenafweging die het openbaar ministerie in het kader van de hoorplicht van art. 167a Sv dient te verrichten. Dat wordt onderstreept door het feit dat die passage betrekking heeft op de "voorfase" van het onderzoek, waarin het zogenaamde "informatieve gesprek" met het slachtoffer dient plaats te vinden. Met dat gesprek wordt in de Aanwijzing niet het horen van het minderjarige slachtoffer op basis van art. 167a Sv bedoeld. Dat horen komt pas veel later in de Aanwijzing (onder het kopje "Vervolging") aan de orde. Daarbij past dat de bewijsverzameling waarvan de bedoelde passage spreekt, geschiedt "ten behoeve van een eventuele ambtshalve vervolging".

5.15.

In HR 20 november 2012, LJN BY0249, NJ 2012/673 oordeelde de Hoge Raad met betrekking tot enkele voorschriften uit de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik dat "die in het bijzonder ertoe strekken te bevorderen dat aangevers en slachtoffers van de delicten waarop de Aanwijzing betrekking heeft zorgvuldig en met de vereiste specifieke deskundigheid zullen worden bejegend". Voor de onderhavige instructienorm geldt mijns inziens evenzeer dat die in het bijzonder strekt tot de bescherming van aangevers en slachtoffers en in ieder geval niet tot de bescherming van de verdachte. Nu het hier als gezegd niet gaat om de normering van de vervolgingsbeslissing met betrekking tot art. 167a Sv, zie ik geen reden om af te wijken van het algemene uitgangspunt dat de verdachte zich niet kan beroepen op de schending van voorschriften die niet in zijn belang zijn gegeven.12. De verdachte heeft in elk geval niet aangegeven in welk rechtens te respecteren belang hij is geschaad door de beweerdelijke niet naleving van de Aanwijzing. Voor een beroep op het vertrouwensbeginsel lijkt mij evenmin plaats, al was het maar omdat de betrokkene van gedachten kan veranderen en alsnog aangifte kan doen. Ook hierom zal dit onderdeel van het middel niet kunnen slagen.

5.16.

Gelet op het voorgaande zou onbesproken kunnen blijven hoe de bedoelde passage precies moet worden uitgelegd. Toch veroorloof ik mij daarover een enkele opmerking. Het gevoerde verweer berust op de opvatting dat de politie in gevallen waarin geen aangifte wordt gedaan alleen tot bewijsverzameling mag overgaan als "de geestelijke en/of lichamelijke integriteit van het slachtoffer ernstig is/wordt bedreigd en het slachtoffer zich evident in een afhankelijkheidspositie bevindt." De bedoelde passage kan ook anders worden gelezen, namelijk als een aanduiding van de gevallen waarin een eventuele ambtshalve vervolging op haar plaats zou zijn. De instructie aan de politie houdt zo gelezen in dat steeds zo veel mogelijk bewijs verzameld moet worden opdat tot ambtshalve vervolging kan worden overgegaan indien daartoe reden is. Daarbij verdient aandacht dat de bedoelde passage betrekking heeft op de 'voorfase'. De vraag is of een informatief voorgesprek voldoende (betrouwbare) informatie oplevert om het afzien van iedere vorm van verder onderzoek te rechtvaardigen. Dat geldt al als het gaat om een voorgesprek waaraan de betrokkene vrijwillig meewerkt, dat geldt zeker in gevallen waarin het initiatief tot het gesprek van de politie uitgaat en waarin de bereidheid om daaraan mee te werken uiterst gering is. De kans dat de betrokkene, juist vanwege de bestaande afhankelijkheidsrelatie, uit angst voor de verdachte geen aangifte wenst te doen, is dan niet denkbeeldig.

5.17.

Dan nu de beoordeling van het middel voor zover dat betrekking heeft op het oordeel van het Hof dat op justitie de plicht rustte om tot vervolging over te gaan. Ik versta de desbetreffende overweging van het Hof aldus dat daarin als oordeel tot uitdrukking is gebracht dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot vervolging heeft kunnen overgaan (vgl. hiervoor, onder 5.12). Zoals reeds werd opgemerkt, wordt het oordeel van het Hof dat art. 167a Sv is nageleefd, niet aangevochten. De vraag is wat daarvan de consequentie moet zijn voor de beoordeling van de klacht. Dat klemt omdat het feit dat het horen van het slachtoffer niet door het openbaar ministerie is gedaan, niet het enige gebrek lijkt te zijn dat aan dit horen lijkt te kleven. De vraag is namelijk of het slachtoffer tijdens het informatieve gesprek dat de politie met haar had - en dat gericht was op de vraag of zij aangifte wenste te doen - voldoende in de gelegenheid is gesteld haar mening "over het gepleegde feit" kenbaar te maken. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de gelegenheid die het slachtoffer moet worden geboden mede betrekking heeft op het "eigener beweging of desgevraagd" geven van een oordeel over de (on)wenselijkheid van een strafvervolging.13. De vraag is of het slachtoffer die gelegenheid tijdens het informatieve voorgesprek is geboden. Op dat moment was, zo leert een blik over de papieren muur, de verdachte kennelijk nog niet in beeld als mogelijke dader. Diens naam is door de politie in elk geval niet genoemd. Gelegenheid om zich over de (on)wenselijkheid van vervolging van verdachte uit te laten, heeft het slachtoffer zo gezien niet gehad. Daar komt bij dat het slachtoffer door de politie, op zich begrijpelijk gezien de stand van het onderzoek, niet volledig is voorgelicht. Het gesprek concentreerde zich op de vraag of de seks onvrijwillig was geweest, hetgeen het slachtoffer ontkende. Mogelijk verkeerde zij in de veronderstelling dat alleen tot strafvervolging zou worden overgegaan als sprake was geweest van dwang. Als haar in een later stadium van het onderzoek duidelijk was gemaakt dat vrijwilligheid aan een strafvervolging niet in de weg stond, had zij zich mogelijk anders opgesteld en had zij de gelegenheid aangegrepen om, even aangenomen dat zij geen strafvervolging wenste, uiteen te zetten waarom dat zo was.

5.18.

Het resultaat van de gang van zaken is in elk geval geweest dat weliswaar bekend is dat het slachtoffer weigerde aangifte te doen, maar dat naar haar beweegredenen moet worden gegist. Meende zij dat niets strafbaar was voorgevallen, vreesde zij voor represailles van de zijde van de verdachte of meende zij dat een strafvervolging om andere redenen haar belangen zou schaden? Dat maakt een beoordeling van de vraag of het slachtoffer door het instellen van een strafvervolging zo ernstig in haar belangen is geschaad dat die strafvervolging achterwege had behoren te blijven, lastig. Over die belangen is immers niets concreets bekend geworden. Dat maakt het wat onwerkelijk om als uitgangspunt in cassatie te kiezen dat "de minderjarige de gelegenheid heeft benut zijn mening kenbaar te maken en daarbij te kennen heeft gegeven een vervolging niet te wensen". Aan de andere kant kan in cassatie bezwaarlijk worden geklaagd over het feit dat het Hof zijn oordeel op de voorhanden zijnde informatie heeft gebaseerd, nu niet is aangevoerd dat art. 167a Sv niet is nageleefd en niet is verzocht om een nader onderzoek naar de mening van het slachtoffer.

5.19.

Een en ander brengt mij tot de volgende slotsom. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het Hof dat het openbaar ministerie in redelijkheid tot vervolging kon overgaan onbegrijpelijk is omdat bij de vervolgingsbeslissing de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik niet in acht is genomen, faalt het omdat, indien moet worden aangenomen dat in de desbetreffende passage vervolgingscriteria worden geformuleerd (zie onder 5.16), die passage betrekking heeft op seksueel misbruik in afhankelijkheidsrelaties, waarvan volgens het middel echter geen sprake is. Voor zover het middel klaagt dat het Hof bij vorenbedoeld oordeel voorbij is gegaan aan de specifieke omstandigheden van het geval, faalt het omdat op dergelijke specifieke omstandigheden in feitelijke aanleg geen beroep is gedaan. In de overwegingen van het Hof - dat, mede gelet op zijn vaststelling dat art. 167a Sv is nageleefd, kennelijk tot uitgangspunt heeft genomen dat het slachtoffer geen vervolging wenste - ligt het oordeel besloten dat het openbaar ministerie desondanks in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat het slachtoffer door de strafvervolging niet dusdanig in haar belangen is getroffen dat die strafvervolging achterwege behoort te blijven. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk gelet op enerzijds hetgeen het Hof in aanmerking heeft genomen met betrekking tot het maatschappelijk belang dat met vervolging gemoeid was en anderzijds 1. dat art. 245 Sr strekt tot de bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien14. en 2. dat niet is gebleken van aanwijzingen dat sprake is van bijzondere belangen aan de zijde van het slachtoffer die door vervolging ernstig zouden worden geschaad.

5.20.

Het middel faalt.

6.

6.1.

Het middel klaagt dat het Hof een als bewijsmiddel 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, afgelegd bij de politie, heeft gedenatureerd.

6.2.

Het in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddel 3 luidt als volgt:

"3.

Een proces-verbaal van de politie Haaglanden d.d. 24 mei 2009 met nr. PL1534/2009/4483-109. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 1186): als de op genoemde datum afgelegde verklaring van de verdachte:

[Betrokkene 1] heeft me gepijpt. Ik denk dat het 3 à 4 jaar geleden is geweest. [Medeverdachte 2] had haar opgebeld en heeft mij weer gebeld omdat hij er een tweede persoon bij wilde. Ik denk dat hij haar overgehaald heeft en dan was hij bezig met haar en dan zegt ie: "[verdachte], [verdachte] kom jij ook dan" en dan denk je impulsief en dan gaat zij je ook eh... Destijds was [medeverdachte 2] een goede vriend, anders zou je dit niet samen doen. Ze wist: als ze kwam dat ze het ging doen."

6.3.

In het dossier bevindt zich genoemd proces-verbaal van politie. Pagina 1186 van dit proces-verbaal houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Wat is er met [betrokkene 1] gebeurd?

Ze had me gepijpt.

We hebben ook een foto van ehh.. die kan ik even laten zien.

(verbalisant [verbalisant 1] laat een screenshot zien)

Ja precies.

Weet je hoe oud [betrokkene 1] toen was?

Weet ik niet.

Hoe lang is dit geleden denk je?

3.

jaar? Ik weet niet. 4 jaar? Hoe lang geleden is het dan?

Dat antwoord moeten we je schuldig zijn. In ieder geval is ze onder de 16.

En ik?

Weet je wat dat inhoud: onder de 16 jaar mag je volgens de wet geen seks hebben, dan ben je beschermd.

Maar het gebeurt wel in de maatschappij."

6.4.

Van denaturering is sprake indien de rechter aan de verklaring van de verdachte, in weerwil van diens bedoeling, een geheel andere betekenis geeft.15. In het onderhavige geval is daar naar mijn mening geen sprake van. Uit het hierboven weergegeven proces-verbaal van politie volgt dat verdachte weliswaar niet meer precies wist hoe lang geleden de tenlastegelegde handelingen met [betrokkene 1] hebben plaatsgevonden, maar dat hij denkt aan ongeveer 3 of 4 jaar geleden. Door die verklaring weer te geven zoals het Hof in bewijsmiddel 3 heeft gedaan, heeft het Hof aan die verklaring van de verdachte derhalve geen wezenlijk andere betekenis gegeven.

6.5.

Het middel faalt.

7.

7.1.

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat niet kan worden bewezen dat [betrokkene 1] ten tijde van de bewezenverklaarde handelingen tussen de twaalf en zestien jaren oud was.

7.2.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"Feit 3 subsidiair:

hij in de periode van 20 september 2005 tot en met 10 juli 2007 te Pijnacker gemeente Pijnacker-Nootdorp, tezamen en in vereniging met een ander, met [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1991), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd die bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene 1], hebbende verdachte en zijn mededader hun penis in haar mond gebracht.

en

Feit 5:

hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 19 september 2005 te Pijnacker, gemeente Pijnacker-Nootdorp, tezamen en in vereniging met een ander, met [betrokkene 1] (geboren [geboortedatum] 1991), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [betrokkene 1], hebbende verdachte en zijn mededader hun penis in haar mond gebracht."

7.3.

Deze bewezenverklaring steunt voor zover hier van belang op het volgende bewijsmiddel:

"4.

Het proces-verbaal van bevindingen van de politie Haaglanden d.d. 14 februari 2010 met nr. PL1534/2009/4483- 224. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 3042):

Door mij, verbalisant [verbalisant 2], wordt het volgende verklaard:

Door mij, verbalisant, werden de informatie waarden van filmpje [0001] onderzocht. Ik zag de bijbehorende informatie waarden (zie ook blz. 1943).

-

Index 22

-

Name [naam 1]

-

Full Path [...]

-

Logical Size 1,809,643

-

File Created 17/01/09 11:53:33

-

Last Written 12/04/06 19:17:08

-

Is Deleted No

Gelet op de uitleg van de informatie waarde 'Last Written' (blz. 3041):

Geeft aan op welke datum/tijd het bestand is geopend, wijzigingen zijn aangebracht en dat dit is opgeslagen. Als het bestand is geopend zonder dat er wijzingen zijn aangebracht, dan zal de last written datum/tijd niet wijzigen.

Op het filmpje [0001] zag ik, verbalisant, dat er door [betrokkene 1] seksuele handelingen werden verricht bij [verdachte]. Ik, verbalisant, concludeer dat gegeven de 'last written' van filmpje [0001] en de geboortedatum van [betrokkene 1] ([geboortedatum] 1991), haar leeftijd op het moment van het filmpje gelijk of lager dan 15 jaar geweest moet zijn."

7.4.

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt weergegeven en verworpen:

"Nadere bewijsoverweging

(...)

Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat de leeftijd van [betrokkene 1] niet vast te stellen is op basis van de 'last written date', te weten 12 april 2006, omdat niet duidelijk is of de tijdinstelling van de betreffende mobiele telefoon juist was en de 'last written date' eenvoudig is te manipuleren.

(...)

Hetgeen de raadsman heeft aangevoerd met betrekking tot de 'last written date' acht het hof niet aannemelijk geworden, nu niet nader is onderbouwd waarom zou moeten worden verondersteld dat de datum niet juist is of dat ermee gemanipuleerd is."

7.5.

Volgens de steller van het middel is deze verwerping onbegrijpelijk, nu nimmer is vastgesteld dat de mobiele telefoon waarmee voor het laatst wijzigingen zijn aangebracht op het filmpje de juiste datuminstelling had.

7.6.

De verdediging heeft slechts een beroep gedaan op de theoretische mogelijkheid dat de 'last written date' niet overeenstemt met de werkelijkheid, zonder daar concrete feiten en omstandigheden aan ten grondslag te leggen die doen vermoeden dat van een dergelijke afwijking in het onderhavige geval ook sprake is. Het gemotiveerde oordeel van het Hof dat aan deze theoretische mogelijkheid voorbij wordt gegaan, is daarom niet onbegrijpelijk.

7.7.

Het middel faalt.

8.

8.1.

Het middel klaagt dat het Hof een proces-verbaal van politie tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl niet blijkt dat het in de wettelijk voorgeschreven vorm is opgemaakt.

8.2.

Het middel betreft het reeds onder 6.3 weergegeven bewijsmiddel 4.

8.3.

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat uit de bewijsconstructie niet blijkt dat verbalisant Geelhoed het proces-verbaal op ambtseed of ambtsbelofte heeft opgemaakt en evenmin dat het is ondertekend. Het door Geelhoed opgestelde geschrift is derhalve niet toegelaten tot het bewijs als proces-verbaal in de zin van art. 344 lid 2 Sv, aldus de steller van het middel.

8.4.

In HR 16 januari 2007, LJN AZ2481, NJ 2007/67 heeft de Hoge Raad voor zover hier van belang het volgende overwogen:

"Art. 153 Sv houdt onder meer in dat een proces-verbaal door een opsporingsambtenaar persoonlijk en op ambtseed dient te worden opgemaakt, gedagtekend en ondertekend. Een door een opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal dat niet op ambtseed of ambtsbelofte is opgemaakt, is niet in de wettelijk voorgeschreven vorm opgemaakt en kan slechts als geschrift in de zin van art. 344, eerste lid aanhef en onder 5° Sv tot het bewijs meewerken. Datzelfde geldt voor een door een opsporingsambtenaar opgemaakt proces-verbaal dat in strijd met art. 153 Sv niet door de opsporingsambtenaar is ondertekend."

8.5.

Uit oudere rechtspraak kan worden afgeleid dat uit de bestreden uitspraak moet blijken dat een bewijsmiddel aan de wettelijke eisen voldoet.16. De steller van het middel heeft in zoverre gelijk dat uit de bestreden uitspraak en de aanvulling daarop niet met zoveel woorden blijkt dat verbalisant Geelhoed het proces-verbaal op ambtseed of ambtsbelofte heeft opgemaakt en evenmin dat het is ondertekend. Wel gaat in de aanvulling aan de weergave van de bewijsmiddelen de volgende opmerking vooraf:

"Tenzij anders vermeld wordt bij gebruik voor het bewijs van processen-verbaal gedoeld op processen-verbaal in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 2, van het Wetboek van Strafvordering."

De vraag is of aldus uit de uitspraak voldoende blijkt dat sprake is van een wettig bewijsmiddel. De vraag is ook of tegenwoordig aan deze eis, gelet op de geschapen ruimte voor een blik achter de papieren muur, nog strak de hand moet worden gehouden. Ik zou menen dat het middel in elk geval niet tot cassatie kan leiden, nu het desbetreffende proces-verbaal, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, inhoudt dat het door Geelhoed op ambtsbelofte is opgemaakt en tevens door hem is ondertekend. Gelet daarop heeft de verdachte bij het middel geen rechtens te respecteren belang.

8.6.

Het middel faalt.

9.

9.1.

Het middel klaagt dat het Hof een proces-verbaal van politie tot het bewijs heeft gebezigd dat een conclusie bevat van de verbalisant die niet door hemzelf kan zijn waargenomen of ondervonden.

9.2.

Het middel betreft het reeds onder 6.3 weergegeven bewijsmiddel 4. Het middel heeft het oog op de volgende passage:

"Ik, verbalisant, concludeer dat gegeven de 'last written' van filmpje [0001] en de geboortedatum van [betrokkene 1] ([geboortedatum] 1991), haar leeftijd op het moment van het filmpje gelijk of lager dan 15 jaar geweest moet zijn."

9.3.

Als al sprake is van een ontoelaatbare conclusie - de door de verbalisant vastgestelde feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe - dan is sprake van een conclusie die het Hof tot de zijne heeft gemaakt.

9.4.

Het middel faalt.

10.

10.1.

Het middel klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het Hof de pleegperiode op de minder- en meerderjarigendagvaarding als een aaneengesloten periode heeft beschouwd en ook als zodanig bewezen heeft verklaard.

10.2.

Voor de bewezenverklaring verwijs ik naar onderdeel 6.2 van deze conclusie. Voorts houdt de bestreden uitspraak voor zover hier van belang het volgende in:

"Overweging met betrekking tot feiten 3 subsidiair en 5 van de tenlastelegging

In een geval als het onderhavige leent de berechting van een strafbaar feit begaan in een periode gelegen rond het bereiken van de achttienjarige leeftijd zich niet voor splitsing in twee strafbare feiten in twee ten laste gelegde perioden.

Nu het hof de minderjarigen- en meerderjarigendagvaarding heeft gevoegd, beschouwt het hof de ten laste gelegde perioden als één aaneengesloten periode."

10.3.

Blijkens de toelichting gaat de steller van het middel ervan uit dat het hier gaat om twee afzonderlijke feiten. Uit de bestreden uitspraak en het verhandelde ter terechtzitting blijkt echter dat het gaat om één feit, waarvan niet duidelijk is wanneer het precies is gepleegd: toen de verdachte nog minderjarig was of toen de verdachte al meerderjarig was. Ik acht hetgeen het Hof heeft gedaan dan ook allerminst onbegrijpelijk. Het Hof heeft juist een einde gemaakt aan de vreemde situatie die is ontstaan doordat het openbaar ministerie één en hetzelfde feit twee keer ten laste heeft gelegd.

10.4.

Het middel faalt.

11.

12.

13.