HR, 30-01-2018, nr. 16/04621

“1:

hij in de periode van 5 oktober 2013 tot en met 19 mei 2015 te Nijmegen meermalen, afbeeldingen, te weten foto’s en video’s en films heeft verworven en in bezit heeft gehad en zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft, en gegevensdragers, te weten een USB stick Philips, beslagcode BERG39.01.03.004, en een laptop Acer zwart/zilver, beslagcode BERG39.01.01.004, en een laptop Packard Bell, beslagcode BERG39.01.01.005, en een laptop Acer Aspire, beslagcode BERG39.01.04001, en een externe harde schijf verbatim, beslagcode BERG39.01.04.002) bevattende) afbeeldingen, te weten foto’s en video’s en films, in bezit heeft gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken,

welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit:

het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt

( [0001] .jpg, en/of [0002] .jpg, en/of [0003] .jpg, en/of

[0004] .jpg, en/of [0005] .jpg, en/of [0006] .jpg, en/of

[0007] jpg, en/of [0008] .jpg, en/of [0009] .jpg, en/of [0010] .jpg, en/of [0011] .mpg)

en

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten

van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt,

en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt [0012] , en/of [0013] , en/of [0014] .jpg, en/of [0015] , en/of [0009] .jpg, en/of [0010] , en/of [0011] .mpg))

en

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen, en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling ( [0016] .jpg, en/of [0017] jpg, en/of [0018] jpg, en/of [0019] jpg, en/of [0010] en/of [0011] .mpg, en/of [0020] .mp4)

en

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, en/of het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling ( [0021] , en/of [0022] , en/of [0023] , en/of [0009] .jpg. algemeen dossier, map 1, p. 354 tot en met 369)

en

het door een dier oraal en/of vaginaal en/of anaal met de penis penetreren van het lichaam van een persoon die de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt, en/of het door een dier likken en/of betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt en/of, het door een persoon die de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt likken en/of in de mond nemen en/of betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen van een dier ( [0024] .jpg, en/of [0025] .jpg, en/of [0008] .jpg, en/of [0026] . mp4)

van welke misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;

2:

hij in de periode van 5 oktober 2013 tot en met 19 mei 2015, te Nijmegen meermalen, afbeeldingen, te weten foto’s en-video’s en-films heeft verspreid en aangeboden en openlijk tentoongesteld door die afbeeldingen te plaatsen op het internetforum [...] , terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken of schijnbaar was betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen - zakelijk weergegeven - bestonden uit: het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt,

en/of het oraal en/of vaginaal en/of anaal penetreren van het lichaam van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt (- [0027] , en/of [0028] jpg)

en

het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, en/of het betasten en/of aanraken van de geslachtsdelen en/of de billen en/of de borsten van een (ander) persoon door een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt (- [0029] , en/of - [0030] .png, en/of - [0031] , en/of - [0032] )

en

het geheel of gedeeltelijk naakt (laten) poseren van (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft/hebben bereikt, waarbij deze perso(o)n(en) gekleed is/zijn en/of opgemaakt is/zijn en/of poseert/poseren in een omgeving en/of met (een) voorwerp(en) en/of in (een)(erotisch getinte) houding(en) (op een wijze) die niet bij haar/hun leeftijd past/passen, en/of waarbij deze perso(o)n(en) zich (vervolgens) in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van haar/hun kleding ontdoet/ontdoen, en/of (waarna) door het camerastandpunt en/of de (onnatuurlijke) pose en/of de wijze van kleden van deze perso(o)n(en) en/of de uitsnede van de afbeelding(en)/film(s) nadrukkelijk de (ontblote) geslachtsdelen en/of borsten en/of billen in beeld gebracht worden, (waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling ( [0030] .png)

en

het masturberen boven/bij en/of ejaculeren op het lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt.

en

het houden van een (stijve) penis bij/naast het gezicht/lichaam van een perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft/hebben bereikt,(waarbij) de afbeelding (aldus) een onmiskenbaar seksuele strekking heeft en/of strekt tot seksuele prikkeling ( [0032] ) van welke misdrijven hij, de verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.”

Het eerste middel behelst de klacht dat het hof ten onterechte, althans onbegrijpelijk, heeft geoordeeld dat met betrekking tot de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling aan het gevaarscriterium als bedoeld in art. 37a lid 1 onder sub 1 Sr is voldaan.

Het hof heeft het volgende overwogen:

“Oplegging maatregel

De verdediging heeft ten aanzien van het opleggen van een maatregel aan verdachte een aantal verweren gevoerd. In de eerste plaats heeft de verdediging betoogd dat er met de bewezenverklaring van de onderhavige feiten niet is voldaan aan het gevaarscriterium gelet waarop een tbs-maatregel niet kan worden opgelegd. In de tweede plaats heeft de verdediging betoogd dat met een minder zwaarwegend middel - te weten bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijk strafdeel - hetzelfde doel kan worden bereikt als met oplegging van een terbeschikkingstelling met voorwaarden.

(…)

Zoals hierboven reeds bij de motivering van de straf is overwogen, zal het hof de feiten aan verdachte verminderd toerekenen. Bij de verdachte bestond ten tijde van het begaan van de delicten een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens. De door verdachte begane misdrijven betreffen misdrijven waar naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren op is gesteld. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte met het verwerven, in bezit hebben en digitaal verspreiden van kinderporno een delict heeft gepleegd dat een gevaar vormt voor de algemene veiligheid van personen. Door verdachtes gedragingen heeft verdachte immers een onmiskenbare bijdrage geleverd aan het in stand houden van de markt voor kinderporno, waardoor de vele slachtoffers voor onbepaalde duur buiten hun wil met grove schending van hun lichamelijke integriteit op internet blijven staan en op die manier slachtoffer blijven van door verdachte begane gedragingen.

Het hof volgt de verdediging om de navolgende redenen niet in het betoog om bijzondere voorwaarden op te leggen bij een voorwaardelijk strafdeel.

Volgens de psychiater is de pedofiele interesse van de verdachte met een gebrekkige impulscontrole van belang bij de kans op recidive. De psychiater adviseert een klinische behandeling gericht op de pedofilie, parafilie, seksualiteit in het algemeen, persoonlijkheidsstoornis en de sociale vaardigheden met daarnaast begeleiding bij het weer opbouwen van zijn leven. Ambulante behandeling lijkt een gepasseerd station. De eerder doorlopen ambulante behandeling was niet succesvol: verdachte wilde niet meewerken aan noodzakelijk geachte klinische behandeling en wilde zijn computer niet uit huis doen. Het kader van voorkeur is TBS. Dan is behandeling gewaarborgd. Bij een voorwaardelijke straf zou dat niet het geval zijn. Het gaat bij betrokkene om een zorgelijke situatie bij iemand die men niet uit het oog zou willen verliezen en die wel behandeling nodig heeft. Er is een complexiteit aan stoornissen. Als optie van lagere voorkeur adviseert de psychiater behandeling als bijzondere voorwaarde bij een voorwaardelijk strafdeel onder een verplicht reclasseringstoezicht met een proeftijd van bijvoorbeeld 10 jaar.

De psycholoog acht een kans op herhaling van soortgelijk delictgedrag hoog vanwege een grote hoeveelheid risicofactoren en weinig beschermende factoren. De risicofactoren die worden gevonden zijn psychosociaal, seksueel gerelateerd en factoren die samenhangen met de toekomst. Een eerdere ambulante behandeling heeft onvoldoende stabilisatie op de lange termijn kunnen bieden waardoor de verdachte teruggevallen is in seksueel delictgedrag. De verdachte wilde zich niet conformeren aan behandelvoorwaarden en heeft de behandeling gestopt. Om de hoge recidivekans te verkleinen adviseert de psycholoog een klinische behandelstart in een forensisch psychiatrische kliniek gespecialiseerd in de behandeling pedofilie waarna de verdachte op indicatie van de kliniek, kan worden doorgeplaatst naar een ambulante behandelsetting in combinatie met een begeleide woonvorm De noodzakelijke behandeling dient plaats te vinden in het kader van een tbs met voorwaarden. Binnen dit kader kan de verdachte voor lange tijd worden gehouden aan de noodzakelijke behandelvoorwaarden en kan de maximale beïnvloeding en correctie worden geboden die nodig is om de recidive te verkleinen. Een voorwaardelijk strafkader met daaraan gekoppeld een bijzondere voorwaarde wordt onvoldoende stevig en passend gevonden omdat dan geen behandelverplichting aanwezig is op het moment dat de verdachte zich onttrekt aan de voorwaarden.

De reclassering heeft een maatregelenrapport uitgebracht en zij ziet mogelijkheden om de verdachte in het kader van een TBS met voorwaarden onder de door hen opgestelde voorwaarden te begeleiden en toezicht te houden. Uit het rapport komt onder meer naar voren dat de motivatie van de verdachte extern is en dat zijn houding en verantwoordelijkheid ten aanzien van het delict sterk vermijdend/ontkennend is De verdachte ziet de ernst niet onder ogen. De verdachte heeft behandeling en begeleiding nodig om de risicofactoren omlaag te brengen door middel van een klinische behandeling. De verwachting is dat een intensief behandeltraject nodig is waarvoor de verdachte inmiddels is aangemeld bij de FPK te Assen. Op korte termijn kan een opname plaats vinden. De reclassering adviseert om een TBS met voorwaarden op te leggen en heeft daarvoor een aantal algemene voorwaarden en specifieke voorwaarden geformuleerd.

Het hof leidt uit hetgeen verdachte ter zitting heeft verklaard dat verdachte moeite heeft met de oplegging van een TBS en niet zozeer met de door de reclassering genoemde voorwaarden. Verdachte heeft in twijfel getrokken of een klinische behandeling wel noodzakelijk is maar zich evenwel desgevraagd bereid verklaard zich aan alle voorwaarden, als door de reclassering geadviseerd, waaronder een klinische behandeling, te houden. Verdachte heeft zich daarnaast bereid verklaard zich te houden aan een voorwaarde ter voorkoming van (vrijwilligers)werk door verdachte gericht op en met kinderen.

Het hof volgt mede in het licht van de brief van het GGZ waarin ook wordt aangegeven dat op grond van de risicotaxatie er een indicatie is voor een klinische behandeling, de adviezen van de deskundigen en legt aan verdachte de maatregel terbeschikkingstelling met voorwaarden, zoals genoemd in het dictum, op. Bij dit oordeel heeft het hof ook betrokken dat verdachte in het kader van zijn dagbesteding functies heeft gezocht en uitgevoerd waarin hij met kinderen werkte en zal dit ook naast de voorwaarden die de reclassering adviseert deel laten uitmaken van de in het dictum op te nemen voorwaarden. Het verweer van de verdediging om geen TBS met voorwaarden op te leggen wordt verworpen, nu alles afwegend ook door het hof bijzondere voorwaarden bij een voorwaardelijk strafdeel als een onvoldoende stevig kader wordt beoordeeld, zoals hierboven door de deskundigen geadviseerd.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in alle omstandigheden aanleiding wordt gevonden te oordelen dat de op te leggen ter beschikkingstelling met voorwaarden dadelijk uitvoerbaar moet zijn.”

Art. 37a lid 1 onder 2o Sr brengt het gevaarscriterium tot uitdrukking. Het artikellid luidt als volgt:

art. 37a1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:1°. het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en2°. de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.

Uit de wetsgeschiedenis bij dit artikel(lid) volgt dat voor de invulling van dit gevaarscriterium aansluiting moet worden gezocht bij art. 1 lid 1 aanhef en onder f Wet Bopz – zij het dan dat het in de Wet Bopz genoemde gevaar voor zichzelf bij de oplegging van tbs is uitgezonderd.1.Reeds meermalen heeft de Hoge Raad bepaald dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of aan het gevaarscriterium is voldaan. Die beoordeling is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.2.

Gezien het hiervoor vooropgestelde faalt de in het middel aangevoerde rechtsklacht. De overblijvende motiveringsklacht ziet gezien de toelichting op het middel in het bijzonder op de motivering van het hof, waarin alleen zou zijn betrokken dat de slachtoffers vanwege de aard van het internet (opnieuw) geconfronteerd kunnen worden met verdachtes gedragingen, waardoor het hof niet begrijpelijk heeft geoordeeld dat aan het gevaarscriterium is voldaan.

Blijkens de motivering van het hof heeft hij bij zijn oordeel TBS met voorwaarden op te leggen betrokken:

a) dat de verdachte door het verwerven, in bezit hebben en digitaal verspreiden van kinderporno een delict heeft gepleegd dat een gevaar vormt voor de algemene veiligheid van personen. Daarbij is betrokken dat deze gedragingen bijdragen aan het in stand houden van de markt voor kinderporno en dat slachtoffers vanwege – kort gezegd – de aard van het internet daarmee lang geconfronteerd kunnen (blijven) worden;

b) dat verdachte in het kader van zijn dagbesteding functies heeft gezocht en uitgevoerd waarbij hij met kinderen werkte;

c) de adviezen van een psychiater, psycholoog, reclassering en een brief van het GGZ, die het hof heeft overgenomen en tot de zijne heeft gemaakt. In die adviezen wordt – samengevat – verwoord dat gezien de (niet succesvolle afronding van) eerdere behandeltrajecten, de houding van verdachte aangaande die behandelingen, de complexiteit van de aanwezige stoornissen en het recidivegevaar een voorwaardelijke strafoplegging met voorwaarden niet de voorkeur heeft boven een TBS-traject waarin de behandeling is gewaarborgd.

Uit ’s hofs motivering blijkt dat het, met verwijzing naar meerdere deskundigenadviezen, onder meer gewicht heeft toegekend aan de houding van de verdachte ten aanzien van eerdere pogingen tot behandeling, het recidivegevaar, het complex van stoornissen, verdachtes poging functies te betrekken die werkzaamheden met kinderen inhielden en tevens het risico dat de slachtoffers vanwege de aard van het internet (opnieuw) geconfronteerd kunnen worden met verdachtes gedragingen. De klacht dat het hof de oplegging van de maatregel enkel heeft gebaseerd op deze laatste omstandigheid waardoor niet aan het gevaarscriterium is voldaan kan derhalve wegens het ontbreken van feitelijke grondslag niet slagen. Het oordeel van het hof dat de algemene veiligheid van personen de oplegging van de TBS-maatregel eist is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.

Het middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat de TBS-maatregel is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen.

Het hof heeft overwogen:

“Ten slotte heeft de verdediging uitdrukkelijk betoogd dat er geen sprake is van een delict zoals bedoeld in artikel 38e eerste lid, Wetboek van Strafrecht, gelet waarop de terbeschikkingstelling in het geval van een eventuele omzetting naar een terbeschikkingstelling met dwangverpleging aan een maximum van vier jaren is gebonden. Het hof behandelt de verweren van de verdediging in de navolgende overwegingen.

(…)

Ten slotte heeft de verdediging uitdrukkelijk betoogd dat er geen sprake kan zijn van een ongelimiteerde terbeschikkingstelling, in voorkomend geval dat de terbeschikkingstelling met voorwaarden zou worden omgezet naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege. Het hof beschouwt dit verweer als een beroep op artikel 359, zevende lid van het Wetboek van Strafvordering. Gelet op de systematiek van de wet acht het hof zich gehouden thans - ook al doet deze situatie zich niet voor en heeft het hof geen directe redenen om aan te nemen dat deze situatie zich ooit voor zal doen - als zittingsrechter hieromtrent een beslissing te nemen.

De raadsman heeft betoogd dat er bij de delicten die door verdachte zijn begaan geen sprake is van delicten die zijn gericht tegen of een gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen en heeft daarbij gerefereerd aan de wetsgeschiedenis bij de totstandkoming van artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Hoewel bij de parlementaire behandeling3.inderdaad sprake is geweest van een limitatieve opsomming van destijds geldende zedendelicten waarop artikel 38e, eerste lid, Wetboek van Strafrecht van toepassing zou zijn, merkt het hof daarover op dat deze parlementaire behandeling speelde in een tijd waarin het strafmaximum op het (een gewoonte maken van het) bezit van kinderporno lager was en er anders tegen de strafwaardigheid van dit delict werd aangekeken. Met de opkomst van het internet heeft ook de verspreiding van kinderporno een enorme vlucht genomen. Afbeeldingen met kinderen in comprimerende posities kunnen thans met een muisklik wereldwijd worden verspreid. Het is maar zeer de vraag of deze afbeeldingen ooit nog in zijn geheel van het internet verdwijnen. De gevolgen voor de slachtoffers van kinderporno zijn hierdoor groter dan voordat verspreiding via het internet mogelijk werd. Het een gewoonte maken van het verwerven, bezitten en, kort gezegd, verspreiden van kinderporno is hiermee in die zin een nog ernstiger delict geworden dan ten tijde van voornoemde parlementaire behandeling hetgeen ook in het huidige strafmaximum van acht jaren gevangenisstraf voor deze delicten ieder voor zich tot uitdrukking is gebracht. Het (een gewoonte maken van het) bezit en verspreiden van kinderporno levert een onmiskenbare bijdrage op aan het in stand houden van de markt voor kinderporno, waarvoor feitelijk en daadwerkelijk kindermisbruik een noodzakelijk gegeven en vereiste is. Door het bezit en verspreiden van kinderporno blijven vele slachtoffers voor onbepaalde duur op een beschamende manier op internet staan en op die manier blijven zij slachtoffer van eerder begane gedragingen. Hiermee wordt door het bezit en verspreiden van kinderporno bijgedragen aan de ernstige inbreuk die is gemaakt op de lichamelijke integriteit van de desbetreffende minderjarigen. Verdachte heeft zich hier schuldig aan gemaakt. Hiermee levert het een gewoonte maken van het verwerven, bezitten, verspreiden aanbieden en openlijk tentoonstellen van kinderporno zoals verdachte heeft gedaan een delict op dat naar het oordeel van het hof een gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen. Dit betekent dat - in het geval van omzetting van de terbeschikkingstelling met voorwaarden naar een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege - er sprake is van een zogenoemde ongelimiteerde terbeschikkingstelling.

Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat de maximale duur van de opgelegde TBS met voorwaarden indien de voorwaarden worden nageleefd volgens de wet 9 jaren is.”

Ter terechtzitting in hoger beroep op 12 augustus 2016 heeft de verdediging het volgende aangevoerd:

“Geen geweldsdelict

Mocht u desalniettemin een TBS-maatregel opleggen, dan verzoek ik u in lijn met de rechtbank tot de conclusie te komen dat er geen sprake is van een geweldsdelict.

De rechtbank overwoog:

"Ingevolge artikel 3 8e, eerste lid Sr gaat de totale duur van de terbeschikkingstelling een periode van vier jaar niet te boven, tenzij deze is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. De verdachte heeft gedurende langere periode talrijke afbeeldingen en films met kinderporno in zijn bezit gehad en verspreid. Het staat buiten kijf dat het maken van kinderporno de lichamelijke integriteit van de betrokken kinderen (zeer) ernstig schaadt. De verdachte wordt echter niet voor het vervaardigen van kinderporno veroordeeld, maar voor het voorhanden hebben en verspreiden daarvan. Het voorhanden hebben en verspreiden van kinderporno levert op zichzelf, hoe onwenselijk dergelijke gedragingen ook zijn, geen handelen op dat gericht is tegen of gevaar oplevert voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

Gelet op de parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de huidige tekst van artikel 38e lid 1 van het Wetboek van Strafrecht, op de met inachtneming hiervan sinds 30 -mei 2011 (UN: BQ6616) aangescherpte jurisprudentie van het hof aangaande deze bepaling (de zogenaamde maximering van de terbeschikkingstelling) en op het hiervoor overwogene met betrekking tot de in deze zaak opgelegde terbeschikkingstelling, wordt naar het oordeel van de rechtbank aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling niet opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen. Derhalve is de duur van de opgelegde maatregel beperkt tot vier jaar." (vonnis, p. 15)

In dat verband verwijs ik kortheidshalve (en om onnodige herhaling te voorkomen) naar hetgeen hierover in eerste aanleg reeds is aangevoerd:

"Ik verwijs naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem onder nummer BW6021 ten aanzien van de overweging die ziet op de gemaximeerde TBS. Die uitspraak raakt de problematiek in deze kwestie. Verder verwijs ik naar een andere uitspraken van het Gerechtshof Arnhem onder nummer BX8788 en BY2256 en een uitspraak van de Hoge Raad onder nummer BY8434. Gelet op artikel 359 lid 7 Sv verzoek ik de rechtbank hier reeds een beslissing op te nemen. Ik verwijs in dat kader naar de aanbevelingen uit het onderzoeksrapport Taskforce TBS 2012, bijlage 2 met betrekking tot de onderhavige materie. Aan de hand van de tenlastelegging en de jurisprudentie verzoek ik de rechtbank te bepalen dat er geen sprake is van een geweldsdelict" (pv ottz d.d. 22-12-2015, p. 7)

Tegen die achtergrond volsta ik met het verzoek te oordelen dat er geen sprake is van een geweldsdelict.

Conclusie:

Bij TBS-maatregel: geen geweldsdelict”

Het wettelijk kader – voor zover relevant – luidt:

“Artikel 38 Sr

1. Indien de rechter niet een bevel als bedoeld in artikel 37b geeft, stelt hij ter bescherming van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen voorwaarden betreffende het gedrag van de ter beschikking gestelde. Als algemene voorwaarde geldt dat de ter beschikking gestelde ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verleent aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbiedt.

(…)

Art. 38c Sr

De rechter kan, op vordering van het openbaar ministerie, indien een gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd of anderszins het belang van de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zulks eist bevelen dat de ter beschikking gestelde alsnog van overheidswege zal worden verpleegd.

Art. 38d Sr

1. De terbeschikkingstelling geldt voor de tijd van twee jaar, te rekenen van de dag waarop de rechterlijke uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden.

2. De termijn van de terbeschikkingstelling kan, behoudens het bepaalde in artikel 38e of artikel 38j, door de rechter, op vordering van het openbaar ministerie, telkens hetzij met een jaar hetzij met twee jaar worden verlengd, indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen die verlenging eist.

Art. 38e Sr

1. De totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege gaat een periode van vier jaar niet te boven, tenzij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.

2. Behoudens de gevallen waarin een bevel als bedoeld in artikel 37b of artikel 38c is gegeven, gaat de totale duur van de maatregel van terbeschikkingstelling een periode van negen jaar niet te boven.

3. Indien de totale duur van de terbeschikkingstelling niet in tijd is beperkt, kan de termijn van de terbeschikkingstelling telkens worden verlengd, wanneer de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen die verlenging eist.

Art. 359 Sv

(...)

7. Als de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging is opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, geeft het vonnis dit onder opgave van redenen aan.

8. Alles op straffe van nietigheid."

Vooropgesteld dient te worden dat de regeling aangaande TBS twee modaliteiten kent, te weten TBS met voorwaarden (art. 37a jo 38 Sr) en TBS met dwangverpleging (art. 37a jo 37b Sr). De duur van beide modaliteiten is in beginsel gesteld op twee jaar, vanaf het moment dat de uitspraak waarbij zij is opgelegd onherroepelijk is geworden (art. 38d lid 1 Sr). Deze termijn kan telkens met één of twee jaar worden verlengd, mits de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen dit vergt (art. 38d lid 2 Sr). De totale duur van de TBS met voorwaarden is (sinds 1 september 20104.) beperkt tot maximaal 9 jaar (art. 38e lid 2 Sr). De termijn van TBS met dwangverpleging is beperkt tot maximaal 4 jaar, tenzij de maatregel is opgelegd ter zake van een misdrijf dat is gericht tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (38e lid 1 Sr), kort gezegd een ‘geweldsmisdrijf’. Dit heeft tot gevolg dat de termijn van TBS met dwangverpleging, indien opgelegd voor een geweldsmisdrijf, in beginsel ongemaximeerd kan worden verlengd. Uit de literatuur kan worden afgeleid dat indien TBS met voorwaarden vanwege een vordering als bedoeld in art. 38c Sr wordt omgezet naar TBS met dwangverpleging, en de TBS is opgelegd voor een geweldsmisdrijf, de termijn niet beperkt is.5.

Zodra de rechter die de maatregel TBS met dwangverpleging oplegt (de opleggingsrechter) oordeelt dat er sprake is van een geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e lid 2 Sr, dan geldt op grond van art. 359 lid 7 Sv een bijzondere motiveringsverplichting. De Hoge Raad bepaalde over de invulling van die motiveringsplicht, naar aanleiding van de uitspraak van het EHRM in de zaak Van der Velden vs. Nederland,6.het volgende:

“ 4.2. De Hoge Raad merkt op dat de hiervoor onder 3.3 weergegeven beslissing van het EHRM betrekking had op een zaak waarin de rechter die de maatregel van terbeschikkingstelling met verpleging (hierna: TBS) had opgelegd (de zogenoemde opleggingsrechter) zich niet had uitgelaten over de vraag of sprake was van een misdrijf gericht tegen of gevaar veroorzakend voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen (hierna kortheidshalve samengevat als: geweldsmisdrijf), en waarin de rechter die aanvankelijk op de vordering tot verlenging van die maatregel had beslist (de zogenoemde verlengingsrechter), had geoordeeld dat geen sprake was van zo een geweldsmisdrijf. Pas de rechter die in hoger beroep moest beslissen over verlenging van de TBS oordeelde anders en merkte het feit waarvoor de maatregel was opgelegd wel aan als een geweldsmisdrijf.

De Hoge Raad verstaat deze beslissing van het EHRM, waarin het belang van de rechtszekerheid wordt benadrukt als het gaat om vrijheidsberoving, aldus dat de voorwaarden waaraan moet zijn voldaan om een vrijheidsberoving te kunnen aanmerken als rechtmatig ("lawful"/"régulière") in de zin van art. 5, eerste lid, EVRM, duidelijk moeten zijn omschreven en dat de wijze waarop zij worden toegepast in redelijkheid voorzienbaar moet zijn. Dat brengt mee dat in gevallen als de onderhavige het oordeel van de opleggingsrechter omtrent de vraag of de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, beslissend is voor de vraag of de maatregel op de voet van de art. 38d en 38e Sr vatbaar is voor verlenging door de verlengingsrechter. Het is dus de opleggingsrechter die - kort gezegd - oordeelt dat de door hem opgelegde TBS wel of niet is gemaximeerd.

De vaststelling van dat oordeel door de verlengingsrechter zal in de regel betrekkelijk eenvoudig zijn indien de opleggingsrechter in zijn motivering van de opgelegde TBS - bij voorkeur in de bewoordingen van art. 359, zevende lid, Sv - tot uitdrukking heeft gebracht dat de maatregel wel of niet ter zake van een geweldsmisdrijf is opgelegd. Zulks is vooral van belang indien het misdrijf ter zake waarvan de TBS is opgelegd, niet zonder meer kan worden gekarakteriseerd als een geweldsmisdrijf - dus als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen - bijvoorbeeld in geval van bedreiging (art. 285 Sr) of belaging (art. 285b Sr), ter zake waarvan op grond van art. 37a, eerste lid onder 1°, Sr de onderhavige maatregel kan worden opgelegd.

De enkele omstandigheid dat de opleggingsrechter in zijn motivering niet met zoveel woorden heeft vermeld dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, brengt echter nog niet mee dat de maatregel niet meer voor verlenging vatbaar is indien haar totale duur een periode van vier jaren te boven gaat. Art. 38e, eerste lid, Sr stelt als voorwaarde voor verlenging van de TBS enkel dat de maatregel moet zijn opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf. Of daarvan sprake is, kan ook worden afgeleid uit de - al dan niet in onderling verband en samenhang gelezen - overige inhoud van de einduitspraak van de opleggingsrechter, zoals bewezenverklaring, bewijsmiddelen, kwalificatie, motivering van de weerlegging van gevoerde verweren en motivering van de opgelegde sanctie(s). Als op grond daarvan evident is dat sprake is van een geweldsmisdrijf, kan in elk geval niet worden gezegd dat de mogelijkheid van verlenging van de maatregel na vier jaren voor de terbeschikkinggestelde niet voorzienbaar was.

De opvatting van het Hof dat het, afgezien van gevallen als vorenbedoeld, niet aan de verlengingsrechter is "door interpretatie van de uitspraak van de opleggingsrechter" alsnog vast te stellen of de TBS al dan niet is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, vindt evenwel geen steun in voormelde beslissing van het EHRM en kan ook overigens niet als juist worden aanvaard. Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat de verlengingsrechter mede op grond van andere dan de in de einduitspraak vermelde gegevens - bijvoorbeeld het verhandelde ter terechtzitting van de opleggingsrechter zoals daarvan blijkt uit het daarvan opgemaakte proces-verbaal door interpretatie van het oordeel van de opleggingsrechter tot het oordeel komt dat de TBS is opgelegd ter zake van een geweldsmisdrijf, terwijl ook niet kan worden uitgesloten dat andere processtukken waarover de opleggingsrechter beschikte, daaromtrent uitsluitsel geven.

De raadpleging van deze stukken zal vooral aangewezen zijn indien de einduitspraak niet een voldoende duidelijke motivering bevat als bedoeld als in art. 359, zevende lid, Sv of anderszins niet voldoende aanknopingspunten bevat voor het oordeel dat het feit waarvoor de TBS is opgelegd, zonder meer moet worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, zoals de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht. In zo een geval zal de verlengingsrechter zich een oordeel dienen te vormen over de vraag of - gelet op alle feiten en omstandigheden die destijds bekend waren - de bedreiging een dergelijk geweldsmisdrijf oplevert. In dit verband verdient nog opmerking dat - anders dan het Hof tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen - de verlengingsrechter alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij zal hij onder meer kunnen betrekken of de bedreiging werd voorafgegaan, vergezeld of gevolgd door niet-verbaal agressief gedrag ten opzichte van de bedreigde dan wel op enigerlei (andere) wijze werd ondersteund, alsmede of destijds aannemelijk was dat de bedreiging zou worden uitgevoerd.

Geen rechtsregel staat eraan in de weg dat de verlengingsrechter het oordeel dat sprake was van een geweldsmisdrijf, besloten kan achten in de einduitspraak van de opleggingsrechter.

Aldus wordt voorkomen dat in die gevallen waarin de opleggingsrechter heeft verzuimd om op de voet van art. 359, zevende lid, Sv of anderszins in zijn inmiddels onherroepelijk geworden einduitspraak voldoende duidelijkheid te verschaffen betreffende het gemaximeerd zijn van de TBS, dat enkele verzuim tot gevolg heeft dat de maatregel niet verlengd kan worden, ook als het voor alle betrokkenen duidelijk is dat de TBS is opgelegd voor een geweldsmisdrijf en dat het dus slechts gaat om een verzuim van de opleggingsrechter. Waar het in gevallen als de onderhavige op aankomt, is dat het oordeel van de verlengingsrechter dat de TBS destijds is opgelegd ter zake van een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, in redelijkheid voorzienbaar moet zijn en dus voor de terbeschikkinggestelde niet als een verrassing komt.”7.

Blijkens hetgeen hiervoor is vooropgesteld is de “opleggingsrechter” de rechter die TBS met dwangverpleging heeft opgelegd. In het onderhavige geval heeft het hof besloten tot oplegging van TBS met voorwaarden. Art. 359 lid 7 is - strikt genomen – dan niet van toepassing en het hof had evenmin - inhoudelijk - op het verweer, dat geen sprake zou zijn van een “geweldsmisdrijf” hoeven in te gaan. Niettemin achtte het hof zich daartoe kennelijk wel gehouden. Daarmee neemt het hof als het ware een voorschot op het (mogelijke) oordeel van de latere omzettingsrechter en verlengingsrechter. Helemaal onbegrijpelijk is dat niet, omdat het hof in de onderhavige strafzaak de rechter is die de tenlastegelegde – en bewezenverklaarde – feiten, tezamen het indexdelict vormende, het beste kan beoordelen. Wat dat betreft verkeert het hof dus in dezelfde situatie als de eigenlijke opleggingsrechter, in diens verhouding tot de latere verlengingsrechter. Het oordeel van de eerste, rechtstreeks over de feiten oordelende rechter is, ook blijkens de overwegingen van de Hoge Raad in het post- Vander Velden-arrest dat hierboven onder 5.5 is geciteerd als het ware preferent te achten. Immers, pas als uit diens oordeel niets blijkt over de aard van het indexdelict is het aan de verlengingsrechter om die aard – wel of geen geweldsmisdrijf - te bepalen. Die systematiek volgend, zou het eigenlijk ook voor de hand liggen om de ‘voorwaardelijke’ opleggingsrechter ook het voortouw te laten nemen bij het bepalen van de aard van het delict dat aanleiding geeft tot een TBS met voorwaarden. De wetgever heeft dat echter - vooralsnog - niet zo ingericht. Dat maakt het beoordelen, in cassatie, van wat onder de vigeur van de geldende wettelijke regeling door het hof is overwogen lastig. Gelet op het voorgaande meen ik in ieder geval dat het middel niet kan slagen. Daarom zou hetgeen door het hof is overwogen omtrent het geweldsmisdrijf als een overweging ten overvloede, hier geheel en al obiter dictum zijnde, daarom buiten beschouwing kunnen blijven. Die rubricering sluit echter niet uit dat de Hoge Raad daarover toch een uitspraak zou kunnen (en willen) doen. Het - ten overvloede gegeven – positieve antwoord van het hof op de aangeroerde kwestie van het geweldsmisdrijf roept immers vragen op over de mogelijke duur van de maatregel na omzetting en de voorzienbaarheid daarvan voor de verdachte.

Met primair het oog daarop behandel ik in deze conclusie wel de ten overstaan van het hof opgeworpen vraag, waarop tenslotte ook een antwoord door het hof is gegeven. Maar, ook indien de Hoge Raad dit onderdeel van ‘s hofs overwegingen niet zou behandelen, is hoop ik, met het oog op een eventueel en wellicht in de verre toekomst liggend vervolg op de zaak, enig nut aanwezig bij de behandeling van de kwestie – al weet men maar nooit of de conclusies van het parket bij de Hoge Raad met dezelfde intensiteit worden gelezen als het na die conclusie door de Hoge Raad gewezen arrest. Ik wil derhalve, hoewel ik zoals hiervoor heb weergegeven meen dat de klacht in cassatie niet kan slagen, ingaan op de opgeworpen vraag of art. 240b Sr als een “geweldsmisdrijf” in de zin van art. 36e Sr kan worden gekwalificeerd. Dit feit kan immers niet zonder meer worden gekarakteriseerd als een misdrijf dat was gericht tegen of gevaar heeft veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van één of meer personen.

Het begrip ‘geweldsmisdrijf’ is in de wet niet nader gedefinieerd. Blijkens de toelichting op de Wet van 15 december, houdende enkele wijzigingen van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van strafvordering en de Beginselenwet gevangeniswezen omtrent de terbeschikkingstelling en de observatie8.was toentertijd onzekerheid ontstaan over de reikwijdte van dit begrip. Die onzekerheid zag onder meer op de vraag of bepaalde zedendelicten ook als geweldsmisdrijf gekwalificeerd kunnen worden, nu in het verleden onderscheid was gemaakt tussen delicten waarin het bestanddeel (bedreiging met) geweld was opgenomen en delicten waarin dat bestanddeel niet voorkwam. Gewijzigde maatschappelijke opvattingen en een ingrijpende veranderingen van de wettelijke regeling aangaande zedendelicten maakten dat de wetgever de betekenis van dit onderscheid verloren had zien gaan.9.Hieronder zijn enkele voor de onderhavige zaak relevante passages uit de memorie van toelichting opgenomen.

- Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6:

“In de praktijk zijn bij de verlenging van de maatregel van terbeschikkingstelling problemen gerezen rondom de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38, onder 1, WvSr. Dit begrip is immers noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafrecht noch in de betekenistitel van het Wetboek van Strafvordering omschreven. Ook de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling biedt niet altijd voldoende aanknopingspunten om met betrekking tot die misdrijven, die niet als expliciet delictsbestanddeel «geweld» bevatten, steeds te voorzien of voldaan kan worden aan de in artikel 38, onder 1, WvSr voor de verlenging van de terbeschikkingstelling gestelde voorwaarde.”

- Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 6-7:

“In de nota naar aanleiding van het eindverslag stelden de toenmalige bewindslieden het navolgende:

«Voorts verzochten de leden om een nadere omschrijving van het begrip geweldsmisdrijf en vroegen zij waarom het delict van artikel 244 WvSr (vleselijke gemeenschap met een meisje beneden de leeftijd van 12 jaar) in de tabel op blz. 11 van de memorie van antwoord niet was ingedeeld bij de categorie geweldsmisdrijven. Het begrip geweldsmisdrijf heeft betrekking op een misdrijf waardoor gevaar voor een of meer personen wordt veroorzaakt. Dit gevaar kan ontstaan ten gevolge van misdrijven die worden omschreven in de titels V (misdrijven tegen de openbare orde, VII (gemeengevaarlijke misdrijven), VIII (misdrijven tegen het openbaar gezag) en XIV (zedenmisdrijven) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Voorts behoren tot de geweldsmisdrijven de delicten omschreven in titel XVIII (misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid), XIX (misdrijven tegen het leven gericht) en XX (mishandeling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Het delict vervat in artikel 244 WvSr is in de memorie van antwoord ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven ingedeeld».

De opvattingen omtrent de reikwijdte van het begrip «geweld» wijzigen zich. Te wijzen valt op de Regeringsnota met betrekking tot het beleid ter bestrijding van sexueel geweld tegen vrouwen en meisjes. Sexueel geweld wordt in de nota in verschillende uitingsvormen beschreven. Uitgangspunt is de onaantastbaarheid van het menselijk lichaam en de vrijheid tot sexuele zelfbeschikking. Op blz. 18 van deze nota wordt onder meer gesteld: «In het Wetboek van Strafrecht worden onder sexuele geweldsmisdrijven verstaan aanranding en verkrachting, sexueel verkeer met minderjarigen en/of afhankelijke of bewusteloze personen».

Ook misdrijven die geen toepassing van fysiek geweld veronderstellen, zoals het plegen van ontucht, worden als sexuele geweldsmisdrijven gekenschetst. In de voortgangsrapportage sexueel geweld en het WVC-beleid (blz. 3) wordt als sexueel geweld aangemerkt «iedere situatie waarin iemand er onder dwang toe wordt gebracht sexuele handelingen te ondergaan». Volgens de voortgangsrapportage wordt hierbij de «fysieke en/of psychische integriteit van het slachtoffer geschonden en wel op een wijze die betrekking heeft op haar of zijn geslachtskenmerken».

In het nader gewijzigd voorstel van wet tot wijziging van de artikelen 242 tot en met 249 van het Wetboek van Strafrecht wordt voorgesteld deze strafbepalingen aan te scherpen ten einde betere bescherming te bieden tegen bepaalde vormen van sexueel geweld. Blijkens de memorie van toelichting wordt aangesloten bij de omschrijving van het begrip «sexueel geweld» in voormelde Regeringsnota «Bestrijding seksueel geweld tegen vrouwen en meisjes». Op 1 december 1991 zijn de gewijzigde artikelen 242 tot en met 249 WvSr in werking getreden.

Het voorgaande is ook voor de uitleg van het begrip «geweldsmisdrijf» als bedoeld in artikel 38e, onder 1, WvSr niet zonder betekenis. Indien de executieve en de rechtspraak zich uitsluitend zouden laten leiden door de wetshistorische interpretatie, dan staat alleen vast dat het de bedoeling van de wetgever is geweest het misdrijf van artikel 247 WvSr niet en de misdrijven omschreven in de artikelen 242, 244 en 246 WvSr wél als geweldsmisdrijf aan te merken. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 244 WvSr is uitdrukkelijk in de nota naar aanleiding van het eindverslag gesteld dat dit misdrijf ten onrechte niet bij de geweldsmisdrijven is ingedeeld. Dit standpunt is bij de verdere behandeling van wetsvoorstel 11 932 onweersproken gebleven. Met betrekking tot het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr hebben de toenmalige bewindslieden in de memorie van antwoord gesteld dat het geen geweldsmisdrijf betreft. Met betrekking tot de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr is in de memorie van antwoord gesteld dat zij als geweldsmisdrijven aangemerkt dienen te worden. Dit standpunt is eveneens onweersproken gebleven. De misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 244 bevatten als delictsbestanddeel «geweld of bedreiging met geweld». Het misdrijf omschreven in artikel 247 WvSr bevat dit delictsbestanddeel niet. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten bij de beantwoording van de vraag of de misdrijven omschreven in de bestaande artikelen 243, 245, 249 en 250ter WvSr onder het toepassingsbereik van artikel 38e, onder 1, WvSr vallen.”10.

- Kamerstukken II 1992-1993, 22 909, nr. 3, p. 8:

“Het lijkt mij thans gewenst dat aan de onzekerheid omtrent de vraag welke sexuele misdrijven als geweldsmisdrijven moeten worden beschouwd een einde wordt gemaakt en dat voorts het dubieuze onderscheid tussen het misdrijf omschreven in artikel 244 enerzijds en het misdrijf omschreven in artikel 247 anderzijds eveneens tot het verleden gaat behoren. Hieraan bestaat te meer behoefte, nu de wettelijke regeling inzake de zedendelicten ingrijpend wordt gewijzigd en het door de toenmalige bewindslieden gemaakte onderscheid tussen de zedendelicten, die wel en niet als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt, zijn betekenis goeddeels heeft verloren. Voorts wijs ik er op dat ongeveer een derde van de terbeschikkingstellingen (mede) wordt opgelegd ter zake van het begaan van een sexueel delict. De behandeling van sommige sexuele delinkwenten kan langdurig van aard zijn en de periode van vier jaar te boven gaan.

Ik stel daarom voor het begrip «geweldsmisdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor een of meer personen» te vervangen door het begrip: misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen. Deze omschrijving sluit aan bij het bepaalde in artikel 11 van de Grondwet. Voor een verlenging van de terbeschikkingstelling met verpleging na vier jaar komen behalve de sexuele delicten, waarin het bestanddeel «geweld» is opgenomen zoals de misdrijven omschreven in de artikelen 242 en 246 WvSr, ook de misdrijven omschreven in de artikelen 243, 244, 245, 247, 248ter, 249, 250, eerste lid, aanhef en onder 1, of 250, eerste lid, aanhef en onder 2, en tweede lid, WvSr in aanmerking.

Voorts vallen onder het bereik van de nieuwe omschrijving ook de reeds hiervoor genoemde misdrijven die blijkens de memorie van antwoord behorende bij het wetsvoorstel 11 932 thans als geweldsmisdrijven moeten worden aangemerkt.”

De wetgever heeft, hoewel veel wel duidelijker is geworden, naar de huidige stand van zaken onvoldoende duidelijkheid verschaft over de vraag of de (specifieke) gedragingen die bij art. 240b Sr strafbaar zijn gesteld onder de reikwijdte van het begrip geweldsmisdrijf kunnen vallen. Uit de voorgaande passages kan enerzijds worden afgeleid dat de titel waaronder zedendelicten vallen onder de reikwijdte van ‘geweldsmisdrijf’ worden gebracht, anderzijds noemt de wetgever art. 240b Sr niet expliciet bij de opsomming van de zedenmisdrijven die gericht zijn tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam. Begin 2017 heeft mijn ambtgenoot Hofstee in dit verband de betekenis van art. 240b Sr onderzocht. In die zaak werd de vraag aan de orde gesteld of deze strafbaarstelling onder de reikwijdte van art. 14b lid 2 Sr en vergelijkbare regelingen kon worden gebracht. Art. 14 lid 2 Sr bevat het met art. 38e lid 2 Sr bijna één op één vergelijkbare criterium dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen.”11.Hofstee heeft daarvoor onder meer de strekking van het artikel en de wetssystematiek onderzocht alsmede een rechtsvergelijkend onderzoek verricht.12.Voor zover voor de onderhavige zaak relevant verwijs ik naar zijn uitvoerige conclusie. In de onderhavige zaak is van belang dat Hofstee - samengevat - concludeert dat vanwege gewijzigde opvattingen op nationaal en internationaal niveau de reikwijdte van art. 240b Sr is verbreed: “[h]et gaat niet meer om alleen de bescherming van de afgebeelde persoon, maar in zijn algemeenheid om bescherming van de lichamelijke en seksuele integriteit en het seksuele zelfbeschikkingsrecht van het kind.”13.Hierbij is van belang dat iedere profiteur van kindermisbruik ook strafwaardig is. Immers, aldus Hofstee, het bezit roept de kans op nieuw misbruik in het leven, ook wel markttheorie genoemd. Niettegenstaande het voorgaande concludeert hij echter dat, met verwijzing naar de wetsystematiek en art. 38e Sr, niet uit iedere overtreding van art. 240b Sr volgt dat sprake is een misdrijf als bedoeld in art. 14b lid 2 Sr. De gedragingen die in art. 240b Sr strafbaar zijn gesteld kunnen, (onder meer) gezien de visie van de wetgever14.en de uitwerking in de straftoemetingsrichtlijnen,15.niet op één lijn worden gesteld. Met name wat betreft de bezitter van kinderporno is, hoewel deze verwijtbaar bijdraagt aan het in stand houden van de markt, niet gegeven dat deze een misdrijf pleegt dat rechtstreeks gericht is tegen de onaantastbaarheid van het lichaam.16.

In het daarop volgende arrest heeft de Hoge Raad zich vervolgens (deels) uitgelaten over de vraag of het feit als bedoeld in art. 240b Sr valt onder de reikwijdte van het in art. 14 lid 2 Sr genoemde criterium:

“2.5.1.

Niet in geding is dat de sinds 1 februari 2006 krachtens art. 14b, tweede lid, Sr geldende mogelijkheid om, indien de in dat artikellid genoemde voorwaarde is vervuld, een proeftijd van ten hoogste tien jaren vast te stellen, bestond met betrekking tot het door het Hof als volgt gekwalificeerde feit: "een afbeelding en een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verwerven en zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaffen, terwijl van het plegen van dit misdrijf een gewoonte wordt gemaakt", gepleegd in de periode 1 januari 2010 tot en met 3 juli 2013.

2.5.2.

Het Hof heeft geoordeeld dat in dit verband niet is voldaan aan de in art. 14b, tweede lid, Sr genoemde voorwaarde dat "er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de veroordeelde wederom een misdrijf zal begaan dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen".

2.5.3.

Dat oordeel getuigt, mede in het licht van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven wetsgeschiedenis, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad mede in aanmerking dat - anders dan het middel betoogt - de bewezenverklaring onder 1 geen gedragingen bevat die onmiskenbaar zijn gericht tegen of gevaar veroorzaken voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen in de zin van art. 14b, tweede lid, Sr, terwijl de misdrijven waaronder het onder 1 bewezenverklaarde is gekwalificeerd - kort gezegd: het verwerven en zich toegang verschaffen tot, alsmede het in bezit en voorraad hebben van, kinderporno - ook niet zonder meer kunnen worden gekarakteriseerd als misdrijven die dergelijke gedragingen omvatten.”17.

De Hoge Raad lijkt derhalve voor de toepassing van het op het punt van het geweldsmisdrijf gelijkluidend criterium van art. 14b lid 2 Sr in navolging van Hofstee een onderscheid te maken tussen de verschillende in art. 240b Sr strafbaar gestelde gedragingen. Het (een gewoonte maken van) verwerven en zich toegang verschaffen tot, alsmede het in bezit en voorraad hebben van kinderporno levert geen misdrijf op als bedoeld in art. 14b lid 2 Sr. Daar het in art. 38e lid 1 Sr bedoelde criterium met betrekking tot het geweldsmisdrijf gelijkluidend is, kom ik op systematische gronden tot de slotsom dat diezelfde gedragingen (ook) niet onder de reikwijdte van het begrip geweldsmisdrijf in de zin van de tbs-regeling zijn te brengen. Daarbij past de kanttekening dat de Hoge Raad in het post-Vander Velden-arrest niet slechts heeft gekeken naar de kwalificatie van de gedragingen, maar ook naar de bewezenverklaring van de gedragingen. Voor te stellen valt dat een aan de kwalificatie ten grondslag liggende andere bewezenverklaring en de daartoe redengevende bewijsmiddelen mogelijk wel leiden tot een karakterisering als geweldsmisdrijf. De Hoge Raad heeft zich evenwel niet uitgelaten over de andere gedragingen die zijn strafbaar gesteld in art. 240b Sr, te weten - kort gezegd - het verspreiden, aanbieden, openlijk tentoonstellen, vervaardigen, invoeren doorvoeren of uitvoeren van kinderporno.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 240b Sr valt af te leiden dat de wetgever voor wat de gedraging ‘vervaardigen’ uit 240b Sr betreft ervan uit lijkt te gaan dat dit wel valt te karakteriseren als geweldsmisdrijf.18.De andere in dat artikel genoemde gedragingen blijken, buiten hetgeen hiervoor al is weergegeven, niet of nauwelijks te zijn toegelicht. Uit de door het Openbaar Ministerie opgestelde Richtlijn strafvordering kinderpornografie 201319.en 201620.kan wel worden afgeleid dat bepaalde gedragingen uit art. 240b Sr in het kader van die Richtlijn op één lijn worden gesteld. Dit is het geval voor a) ‘bezit/verwerven/toegang verschaffen’ en b) ‘aanbieden/verspreiden/invoeren/uitvoeren/doorvoeren/openlijk tentoonstellen’. Het vervaardingen van kinderporno valt in een aparte categorie, die ook gelijk de zwaarste te vorderen straf kent. Het standpunt dat vervaardigen altijd wordt gezien als een ‘zware categorie’ overtreding van het misdrijf van art. 240b Sr wordt echter ook in de genoemde richtlijnen genuanceerd:

“Het vervaardigen van kinderpornografisch materiaal omvat vele soorten zaken. Van vervaardigen is al sprake als op geheel vrijwillige basis en binnen een relatie minderjarigen erotische opnamen van elkaar maken, maar aan het andere eind van het spectrum bevinden zich de zaken waarin verdachten zelf een (pleeg-, stief-, oppas-) kind seksueel misbruiken en daar voor commerciële doeleinden beeldmateriaal van produceren. Voorts is sprake van vervaardigen van kinderporno als bijvoorbeeld een verdachte foto’s van kinderhoofdjes op pornografische foto’s van volwassenen plakt, realistische tekeningen of computeranimaties maakt, maar ook als (heimelijk) beeldmateriaal gemaakt wordt van (naakt) spelende kinderen, met een kenbaar seksuele strekking. De Nederlandse verdachte die naar het buitenland reist om daar kinderen te misbruiken en die van dat misbruik afbeeldingen maakt, valt ook onder de categorie ‘vervaardigers’. Er is dus geen standaardstrafmaat voor het enkele gegeven ‘vervaardigen’ te bepalen. Bij het bepalen van een strafeis bij deze verdenkingen spelen de rol en werkwijze van de verdachte, eventueel door de verdachte gemaakt misbruik van omstandigheden van de minderjarige, evenals de aan het slachtoffer toegebrachte schade dan ook een bijzonder grote rol.”21.

Mijns inziens is het een juist uitgangspunt dat niet alle gedragingen die als het vervaardigen van kinderporno worden gekwalificeerd als geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e Sr kunnen worden gekarakteriseerd. Waar dit niet geldt voor het in dat artikel als zwaarste variant voorkomend delict, dan geldt dat, a fortiori, evenmin zonder meer voor de andere in art. 240b Sr genoemde gedragingen.22.

Ik kom tot een zekere afronding. Uit hetgeen onder hiervoor besproken leid ik af dat de verschillende gedragingen die strafbaar zijn gesteld onder art. 240b Sr niet zonder meer zijn te karakteriseren als een geweldsmisdrijf als bedoeld in art. 38e lid 1 Sr. Gelet op de verscheidenheid aan mogelijke uitingsvormen in de praktijk, zal de rechter, indien hij van mening is dat een concrete zaak wel aanleiding geeft tot een dergelijke karakterisering, dit moeten motiveren op grond van art. 359 lid 7 Sr. Als ik het juist zie, kan daarvoor niet worden volstaan met het enkele gegeven dat bepaalde gedragingen, hoe kwalijk ook, de markt voor kinderporno in stand houden. De opleggingsrechter zal echter wel kunnen putten uit een eventuele uit de bewezenverklaring en/of de bewijsmiddelen blijkende geweldscomponent.

In de onderhavige zaak heeft het hof – kort gezegd – onder feit 1 het verwerven, in het bezit hebben van en het toegang verschaffen tot kinderporno en onder feit 2 het verspreiden, aanbieden en openlijk tentoonspreiden en het toegang verschaffen tot kinderporno bewezen verklaard. Daarenboven heeft het hof gemotiveerd uiteengezet waarom hij het oordeel is toegedaan dat deze gedragingen onder de reikwijdte van ‘geweldsmisdrijf’ als bedoeld in art. 38e lid 1 Sr vallen. Hierbij heeft het hof het zwaartepunt gelegd op het feit dat hiermee de markt voor kinderporno in stand wordt gehouden. Gezien hetgeen ik hiervoor onder 6.4 is heb overwogen is het oordeel van het hof dat deze gedragingen zijn aan te merken als – kort gezegd – geweldsmisdrijf in de zin van art. 38e lid 1 Sr onjuist, althans niet toereikend gemotiveerd. Dit behoeft echter niet tot cassatie te leiden, gelet op hetgeen ik hierboven onder 5.6 heb gesteld.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft beslist tot onttrekking aan het verkeer van de op de beslaglijst vermelde goederen met de nummers 11, 14, 15 en 16.

Het hof heeft in zijn arrest aangaande de onttrekking van het verkeer van de inbeslaggenomen goederen als volgt beslist:

“Het hof is met de advocaat-generaal van oordeel dat de voorwerpen op de beslaglijst met de nummers 1 t/m 11 en 14 t/m 22 moeten worden onttrokken aan het verkeer, omdat met behulp van deze voorwerpen de feiten zijn begaan of voorbereid en het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of het algemeen belang.

(…)

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 14e, 36b, 36c, 37a, 38, 38a, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht.

(…)

Beslissing(…)

Verklaart onttrokken aan het verkeer de inbeslaggenomen voorwerpen op de beslaglijst met de nummers 1 t/m 11 en 14 t/m 22.”

Art. 36 c Sr luidt:

“Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen:

1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen;

2°. met betrekking tot welke het feit is begaan;

3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid;

4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd;

5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd;

een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.”

Hieruit volgt dat de aard van het te onttrekken voorwerp in die zin relevant is dat het ongecontroleerde bezit van het voorwerp, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijze te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met de aard, in strijd is met de wet of het algemeen belang.23.Voorwerpen die op grond van hun individuele merites kunnen worden beoordeeld als ongevaarlijk, kunnen in gezamenlijkheid alsnog van dusdanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.24.Uit de beslissing van de feitenrechter moet op enigerlei wijze blijken dat er sprake is van een voorwerp dat op grond van art. 36c (en/of 36d) Sr vatbaar is voor onttrekking aan het verkeer.25.Aan de motivering van de oplegging deze maatregel werden in het verleden doorgaans geen hoge eisen gesteld.26.Uit recente rechtspraak van de Hoge Raad leid ik echter af dat die motiveringseisen zijn aangescherpt. Voor de – in het onderhavige geval relevante – grond dat een voorwerp met behulp waarvan het feit is begaan of voorbereid wordt onttrokken aan het verkeer is vereist dat die grond uit het arrest dan wel het proces-verbaal van de terechtzitting kan worden afgeleid, dan wel dat enig ander verband blijkt tussen het voorwerp en de bewezenverklaring.27.Bovendien is onvoldoende de enkele vermelding dat het bewezenverklaarde is begaan met behulp van het genoemde voorwerp, zonder dat gemotiveerd is beslist dat het voorwerp een dusdanig aard heeft dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of het algemeen belang.28.

In casu zijn bij verdachte (onder meer) twee camera’s (beslaglijstnummers 11 en 15) en twee mobiele telefoons (beslaglijstnummers 14 en 16) inbeslaggenomen. Deze vier voorwerpen, waartoe de klacht in het middel is beperkt, zijn door het hof, in combinatie met een groot aantal andere voorwerpen, onttrokken aan het verkeer. Noch uit het arrest, noch uit de processen-verbaal van terechtzitting kan worden afgeleid dat met behulp van deze specifieke voorwerpen het bewezenverklaarde is begaan of voorbereid. Uit het arrest en de processen-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep blijkt immers wel dat de verdachte foto’s heeft gemaakt van kinderen, maar niet kan worden afgeleid dat dit ook deze camera’s of telefoons betreffen, temeer daar ook andere camera’s en telefoons zijn onttrokken aan het verkeer. Over de andere goederen klaagt het middel echter niet. Bovendien zijn de voorwerpen, zelfs al zou het voorgaande zijn vastgesteld, niet van dusdanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met het algemeen belang.29.Derhalve getuigt het oordeel van het hof dat de voorwerpen op grond van art. 36c Sr vatbaar zijn voor onttrekking aan het verkeer van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit niet toereikend gemotiveerd.

Het middel is terecht voorgesteld en dient naar mijn mening tot partiële vernietiging van het arrest van het hof te leiden.

7. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81 lid 2 RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden, terwijl het derde middel slaagt.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van de onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen goederen onder 11, 14, 15 en 16 en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG