Zie Pleitaantekeningen, blz. 8 en 9.
HR, 23-09-2014, nr. 12/05706
ECLI:NL:HR:2014:2754, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
23-09-2014
- Zaaknummer
12/05706
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Materieel strafrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:2754, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 23‑09‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3755, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen
Terugverwijzing naar: ECLI:NL:GHSHE:2015:1510
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1524, Contrair
ECLI:NL:PHR:2014:1524, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 03‑06‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2754, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 26‑09‑2013
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2015/116 met annotatie van B.F. Keulen
SR-Updates.nl 2014-0356
NbSr 2014/285
Uitspraak 23‑09‑2014
Inhoudsindicatie
Vermogensdelicten en oplegging TBS. Art. 37a.1 aanhef en onder 2 jo art. 37b.1 Sr. Criterium “algemene veiligheid van goederen”. Het Hof heeft miskend dat gelet op doel en strekking van de maatregel moet worden aangenomen dat voor toepassing van de maatregel wegens ernstig gevaar voor “de algemene veiligheid van goederen” a.b.i. art. 37a en 37b Sr meer is vereist dan ernstig gevaar voor het aantasten van het “ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden”. Daarbij valt te denken aan gevallen waarin vermogensdelicten die geen fysieke aantasting van goederen tot gevolg hebben, de algemene veiligheid van personen ernstig in gevaar kunnen brengen, zoals bij diefstal met geweld of afpersing. CAG: anders.
Partij(en)
23 september 2014
Strafkamer
nr. 12/05706
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 21 november 2012, nummer 20/003453-10, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het eerste middel
2.1.
Het middel komt op tegen het oordeel van het Hof dat is voldaan aan het in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr in verbinding met art. 37b, eerste lid, Sr opgenomen criterium, te weten dat de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist.
2.2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
"zaak met parketnummer 02-800655-09:
1.
zij met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels in Nederland:
- op 22 mei 2009, [betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [AA-00-BB]) en
- in de periode van 23 april 2009 tot en met 27 april 2009, [betrokkene 2] en/of [A] BV heeft bewogen tot de afgifte van 22.500 euro, en
- in de periode van 16 mei 2009 tot en met 19 mei 2009 [betrokkene 3] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [CC-00-DD]), en
- in de periode van 19 mei 2009 tot en met 23 mei 2009 [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [EE-00-FF]), en
- in de periode van 6 mei 2009 tot en met 8 mei 2009 [betrokkene 6] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [GG-00-HH]), en
- op 11 april 2009 [betrokkene 7] heeft bewogen tot de afgifte van 11.250 euro, en
- op 14 mei 2009 [betrokkene 8] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [II-00-JJ]), en
- op 16 april 2009 [betrokkene 9] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [KK-00-LL]), en
- op 15 april 2009 [B] BV heeft bewogen tot de afgifte van slaapkamermeubilair, en
- op 8 april 2009 [betrokkene 10] heeft bewogen tot de afgifte van een (personen)auto (met kenteken [MM-00-NN]),
hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk − zakelijk weergegeven − telkens opzettelijk valselijk en/of listiglijk en/of bedrieglijk en/of in strijd met de waarheid:
- (al dan niet met behulp van een laptop) een vervalst bankafschrift/overboeking van de ING getoond, en
- (aldus) voorgewend om voornoemde goederen te betalen, en,
- (aldus) zich heeft voorgedaan als een betrouwbare koper met voldoende draagkracht,
waardoor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [A] BV en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en [betrokkene 6] en [betrokkene 8] en [betrokkene 7] en [betrokkene 9] en [B] BV en [betrokkene 10] werd(en) bewogen tot bovenomschreven afgiftes;
2.
zij in de periode van 10 december 2008 tot en met 18 december 2008 te Oosterhout met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 11] en [C] heeft bewogen tot de afgifte van enig geldbedrag, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk − zakelijk weergegeven − opzettelijk valselijk en bedrieglijk het (postbank)rekeningnummer van [C] aan de Belastingdienst opgegeven en verteld dat zij een (bank)rekeningnummer in België heeft en zij geen geld zou hebben voor de feestdagen en gevraagd eerdergenoemd geldbedrag contant aan haar, verdachte, terug te betalen, waardoor [betrokkene 11] en/of [C] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;
3.
zij op 27 september 2007 te Rijen, in elk geval in Nederland, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 12] en/of [D] heeft bewogen tot de afgifte van 1.604,30 euro, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk − zakelijk weergegeven − opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid gezegd dat er voor twee maanden was betaald aan het kinderdagverblijf en dat zij dit geld niet kon missen en dat zij in de problemen zou komen indien zij het geld niet terug zou krijgen, waardoor [betrokkene 12] en/of [D] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte;
zaak met parketnummer 02-627688-08
primair
dat zij op meerdere tijdstippen in de periode van 5 mei 2007 tot en met 29 oktober 2007 te Kaatsheuvel, gemeente Loon op Zand en/of te Tilburg, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen of van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en door een samenweefsel van verdichtsels, [betrokkene 13], [betrokkene 14], [betrokkene 15], [betrokkene 16], [betrokkene 17], [E] heeft bewogen tot de afgifte van respectievelijk (personen)auto's en tuinmeubelen, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk − zakelijk weergegeven − opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:
- telefonisch en/of via E-mail contact opgenomen met voornoemde personen en/of bedrijven en
- prijsafspraken gemaakt en/of
- toegezegd het aankoopbedrag via internetbankieren over te zullen maken op de (bank)rekening van genoemde personen en/of bedrijven en/of
- een (print van) een worddocument van een Postbank-overboekingsopdracht getoond/overhandigd en/of opgestuurd, waaruit moest blijken dat het afgesproken bedrag middels internetbankieren was overgemaakt;
- verteld dat een overschrijving van een postbankrekening naar een bankrekening enkele dagen zou duren en
- bij een postkantoor een zogenaamde "expresse-betaalopdracht" heeft ingevuld en
- (aldus) voorgewend om voor voornoemd(e) goed(eren) te betalen en
- (aldus) zich heeft voorgedaan als een betrouwbare koper met voldoende draagkracht,
waardoor [betrokkene 13], [betrokkene 14], [betrokkene 15], [betrokkene 16], [betrokkene 17], [E] werden bewogen tot bovenomschreven afgifte."
2.2.2.
De bestreden uitspraak houdt het volgende in:
"De maatregel van TBS
Door de advocaat generaal is gerekwireerd tot oplegging van een TBS met voorwaarden. Zijdens de verdediging is betoogd dat voor het onderhavige (type) delict in het geheel geen TBS mogelijk is en als dit wel het geval zou zijn verdachte bereid is mee te werken aan een TBS met voorwaarden.
Allereerst merkt het hof op dat behandeling van verdachte, als bijzondere voorwaarde gekoppeld aan een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf niet aan de orde is. Gelet op de recidive zoals die blijkt uit haar strafrechtelijke documentatie en gelet op hetgeen door de deskundigen ten aanzien van haar persoonlijkheid is gerapporteerd maakt de dreiging van een detentie op haar (vrijwel) geen enkele indruk.
Ten aanzien van de vraag of de maatregel van TBS bij een delict als het onderhavige kan worden opgelegd overweegt het hof het volgende.
De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat − nu enkel de mogelijkheid bestaat dat verdachte vermogensdelicten zal plegen − niet is voldaan aan het in artikel 37a, eerste lid, sub 2, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 37b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht opgenomen criterium, te weten dat de algemene veiligheid van personen of goederen de maatregel vereist.
Naar het oordeel van het hof valt onder de algemene veiligheid van goederen niet alleen de algemene veiligheid van goederen tegen fysieke aantasting, doch ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden (zie ook Gerechtshof Arnhem, TBS P12/0250).
Voorzover de verdediging heeft betoogd dat de algemene veiligheid van goederen niet in het geding is aangezien verdachte, na in vrijheid te zijn gesteld, zich na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg niet meer schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en zij in die periode in staat is gebleken haar leven weer stap voor stap op te pakken, overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt het hof dat verdachte ook in die periode problemen voor haar omgeving schiep door niet alleen niet bereikbaar te zijn voor Justitie, maar ook opnieuw (huur)schulden te maken, waarvoor ze voor de schuldeisers eveneens onvindbaar was. Dit gedrag ligt naar het oordeel van het hof in de lijn van de diagnose van de deskundige A.H.A.C. van Bakel (...) dat alles erop wijst dat ze met plegen van strafbare feiten zal doorgaan, omdat de wens om te doen wat ze altijd heeft gedaan bij haar uitermate sterk aanwezig is.
Verdachte heeft door haar handelen stelselmatig anderen op slinkse wijze benadeeld. Met deze benadelingen waren steeds zeer grote bedragen gemoeid. Uit het strafblad van verdachte maakt het hof op dat de eerdere veroordelingen van verdachte terzake van oplichting, gelet op de daarbij opgelegde straffen, eveneens omvangrijke benadelingspraktijken betroffen.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof voldaan aan het hiervoor bedoelde vereiste.
Ten aanzien van de vraag in welke vorm de TBS moet worden opgelegd overweegt het hof het volgende.
De psychiater A.H.A.C. van Bakel komt in eerder aangehaald rapport tot de conclusie dat wanneer de maatregel van terbeschikkingstelling in deze zaak door het hof noodzakelijk wordt geacht, die maatregel niet dient te worden opgelegd in de voorwaardelijke variant. Volgens de psychiater lijkt verdachtes psychopathologie de mogelijkheid van een langdurig commitment aan een voorwaardelijk kader ten enenmale uit te sluiten.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft A.H.A.C. van Bakel hieraan − voor zover hier van belang − nog het volgende toegevoegd:
Er mag geen sprake zijn van oplegging van TBS in een vrijblijvende vorm, te weten TBS met voorwaarden. De regie van het leven van verdachte moet worden overgenomen. (...) Andere mogelijkheden dan TBS met dwangverpleging bieden te veel de mogelijkheid voor verdachte om te ontvluchten. Schematherapie in het kader van TBS met dwangverpleging is de moeite van het proberen waard, indien dit binnen het juiste kader wordt uitgevoerd. Ik bedoel daarmee dat anderen dan volledig de regie moeten hebben over verdachte. Anders heeft behandeling geen enkele zin.
Volgens het rapport van de psycholoog drs. P.C. Braun, zal verdachte langdurig en intensief behandeld moeten worden voor de gevolgen van de persoonlijkheidsproblematiek en de uitwerking daarvan op de psychische toestand van betrokkene. De maatregel van TBS met dwangverpleging lijkt mogelijk voor de hand te liggen indien uitsluitend de ernst en complexiteit van de pathologie in combinatie met de noodzakelijke interventies in ogenschouw wordt genomen (...).
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de deskundige drs. P.C. Braun, hier aan toegevoegd dat hij met de formulering 'indien uitsluitend de pathologie in ogenschouw wordt genomen' heeft willen aangeven dat hij er vanuit is gegaan dat bij dit type delict TBS met dwangverpleging niet wordt opgelegd. Zijn advies is om in ieder geval te proberen om verdachte met de zgn. schematherapie te behandelen. Verdachte moet een dergelijke therapie doen, indien ze nog iets wil met haar leven.
Het hof neemt de conclusies van voornoemde deskundigen over de vorm waarin oplegging van de maatregel − gelet op de geconstateerde problematiek van verdachte − vereist is over en legt deze ten grondslag aan zijn beslissing.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte ter beschikking dient te worden gesteld, nu tijdens het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, de door verdachte gepleegde oplichtingen misdrijven betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld en de algemene veiligheid van personen of goederen oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling van verdachte eist.
Naar het oordeel van het hof valt van een behandeling van verdachte binnen een voorwaardelijk kader onvoldoende resultaat te verwachten.
Mitsdien ziet het hof geen andere mogelijkheid tot een effectieve behandeling dan in de vorm van een TBS met dwangverpleging.
Het hof neemt hierbij in aanmerking de ernst van het bewezen verklaarde, in het bijzonder de aanzienlijke hoogte van het totale geldbedrag waarvoor de slachtoffers van verdachte zijn opgelicht, alsmede de omstandigheid dat verdachte reeds eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en het feit dat verdachte onderhavige oplichtingen heeft gepleegd gedurende de proeftijd van een tweetal aan haar voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen, verband houdende met twee eerdere veroordelingen ter zake van oplichting.
Nu de algemene veiligheid van goederen zulks eist, zal het hof bevelen dat de terbeschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd. Gelet op het bepaalde in artikel 38d, tweede lid in samenhang met artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, is de totale duur van de tbs-maatregel in dit geval beperkt tot vier jaar.
Naar het oordeel van het hof dient deze terbeschikkingstelling zo spoedig als mogelijk te worden aangevangen."
2.3.1.
De navolgende wettelijke bepalingen zijn van belang:
- art. 37a, eerste lid, Sr luidt:
"1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en
2º de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist."
- art. 37b, eerste lid, Sr luidt:
"1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist."
2.3.2.
De Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot invoering van de Wet van 19 november 1986 (Stb. 587) 'Wet herziening TBR' houdt het volgende in:
"De uitdrukking "het belang van de openbare orde", die op tal van plaatsen in onze wetgeving wordt gebezigd, heeft het bezwaar dat zij niet is toegesneden op situaties waarin de maatregel van terbeschikkingstelling in aanmerking behoort te komen. Er zijn vele delicten die de orde kunnen verstoren, zonder dat de geestelijk gestoorde verdachte geacht kan worden een ernstig gevaar voor zijn omgeving te vormen. Alleen bij gevaar voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, dient die maatregel overwogen te worden.
Het lijkt daarom beter om, zoals de Centrale Raad ook heeft aanbevolen, de toepassing van de terbeschikkingstelling niet langer van "het belang van de openbare orde" afhankelijk te stellen, maar van de voorwaarde dat "de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen, blijkens de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf" het opleggen van die maatregel eist (zie het nieuwe artikel 37a, eerste lid, onder 2 Sr.). In deze voorwaarde is tot uitdrukking gebracht dat, bij de beoordeling van de vraag of de verdachte een gevaar oplevert voor zijn omgeving, de ernst van het door hem gepleegde misdrijf, dan wel de lengte van een eventueel strafblad, voor zover dit op veroordelingen wegens misdrijf betrekking heeft, bepalend dient te zijn. Daarbij zij nog opgemerkt dat de vervanging van de woorden "bepaaldelijk vordert" door "eist" geen verschil in betekenis oplevert; het laatste is alleen bondiger.
Het hier voorgestelde criterium heeft tevens het belangrijke voordeel, dat daardoor een duidelijke aansluiting tot stand wordt gebracht tussen de voorgestelde wettelijke regeling voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling en het ontwerp van Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen. Laatstgenoemd wetsontwerp gaat er immers van uit dat de (burgerlijke) rechter iemand die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens tegen zijn wil in een psychiatrisch ziekenhuis kan laten opnemen wanneer hij gevaarlijk is voor zich zelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Die laatste voorwaarde is ook bepalend voor de duur van zijn verblijf in het ziekenhuis. Wanneer het gepleegde strafbare feit dus niet zo ernstig is, dat terbeschikkingstelling wettelijk toegelaten of gerechtvaardigd zou zijn, maar anderzijds aan het licht komt dat de dader ernstig geestelijk gestoord is en een gevaar vormt voor zijn omgeving, zal langs de weg van het wetsontwerp bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen toch kunnen worden ingegrepen." (Kamerstukken II 1971/1972, 11 932, nr. 3, p. 9)
2.3.3.
De Nota naar aanleiding van het eindverslag bij voormeld wetsontwerp houdt het volgende in:
"De "algemene veiligheid van goederen" als criterium voor de toepassing van t.b.s. kan niet los worden gezien van het daarmee in één adem genoemde vereiste van de "algemene veiligheid van personen". Met deze combinatie van begrippen is aangegeven dat de terbeschikkingstelling alleen kan worden opgelegd, onverminderd de overige daaraan gestelde voorwaarden, indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt, welk gevaar komt naast het plegen van een of meer misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In dit verband moet worden bedacht dat het in de meeste gevallen niet mogelijk is het gevaar voor de algemene veiligheid van goederen te isoleren van dat van personen. Beide gevaarzettingssituaties lopen in elkaar over. Schrapping van het element "goederen" zou daardoor gemakkelijk bewijsrechtelijke vragen oproepen.
Inderdaad is bij de misdrijven die de algemene veiligheid van goederen (mede) in gevaar brengen niet alleen gedacht aan de gemeengevaarlijke misdrijven van Titel VII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Ook bepaalde ernstige vermogensdelicten bij voorbeeld diefstal onder verzwarende omstandigheden of afpersing − kunnen een bedreiging inhouden van de algemene veiligheid van goederen, al dan niet in combinatie met de algemene veiligheid van personen. Hierbij moet worden bedacht dat ook indien het misdrijf alleen gericht is tegen de algemene veiligheid van goederen, zich gemakkelijk een escalatie kan voordoen, waardoor ook de algemene veiligheid van personen gevaar loopt. Zoals wel vanzelf spreekt, brengt niet elk vermogensmisdrijf, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de algemene veiligheid van goederen in gevaar en is niet aan elk vermogensmisdrijf het gevaar van agressie gericht tegen personen inherent. Het zou echter evenzeer een miskenning van de werkelijkheid zijn om te veronderstellen dat dergelijke gevaarzettingssituaties zich niet bij vermogensdelicten kunnen voordoen.
(...)
Uitgangspunt van het wetsvoorstel is, zoals gezegd, dat de mogelijkheid van terbeschikkingstelling alleen in aanmerking behoort te komen, indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt. De omstandigheid dat verdachten met geestelijke stoornissen, die geen gevaar voor hun omgeving vormen, uit dien hoofde ook niet ter beschikking behoren te worden gesteld (of omdat voor het delict geen voorlopige hechtenis is toegelaten) kan geen reden zijn om van die maatregel af te zien indien dat gevaar wél aanwezig is en ook overigens het strafbare feit door de wetgever als zodanig ernstig is gekwalificeerd, dat het valt binnen de omschrijving van artikel 37a, eerste lid, van het wetsontwerp."(Kamerstukken II 1982/83, 11 932, nr. 10, p. 4, 5)
2.4.
Het Hof heeft geoordeeld dat de maatregel van TBS met dwangverpleging ook kan worden opgelegd − als aan de overige voorwaarden is voldaan − bij vermogensdelicten als de onderhavige oplichtingen. Gelet op doel en strekking van de maatregel, zoals daarvan mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de TBS-regeling, moet worden aangenomen dat voor toepassing van de maatregel wegens ernstig gevaar voor "de algemene veiligheid van goederen" als bedoeld in art. 37a en 37b Sr meer is vereist dan ernstig gevaar voor het aantasten van het "ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden". Daarbij valt te denken aan gevallen waarin vermogensdelicten die geen fysieke aantasting van goederen tot gevolg hebben, de algemene veiligheid van personen ernstig in gevaar kunnen brengen, zoals bij diefstal met geweld of afpersing. Het Hof heeft het vorenstaande miskend.
2.5.
Het middel is terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma en N. Jörg, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 september 2014.
Conclusie 03‑06‑2014
Inhoudsindicatie
Vermogensdelicten en oplegging TBS. Art. 37a.1 aanhef en onder 2 jo art. 37b.1 Sr. Criterium “algemene veiligheid van goederen”. Het Hof heeft miskend dat gelet op doel en strekking van de maatregel moet worden aangenomen dat voor toepassing van de maatregel wegens ernstig gevaar voor “de algemene veiligheid van goederen” a.b.i. art. 37a en 37b Sr meer is vereist dan ernstig gevaar voor het aantasten van het “ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden”. Daarbij valt te denken aan gevallen waarin vermogensdelicten die geen fysieke aantasting van goederen tot gevolg hebben, de algemene veiligheid van personen ernstig in gevaar kunnen brengen, zoals bij diefstal met geweld of afpersing. CAG: anders.
Nr. 12/05706 Zitting: 3 juni 2014 | Mr. Hofstee Conclusie inzake: [verzoekster = verdachte] |
1. Verzoekster is bij arrest van 21 november 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, wegens “oplichting, meermalen gepleegd”, “oplichting”, “oplichting” en “oplichting, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot 744 dagen gevangenisstraf en tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege. Voorts heeft het Hof de tenuitvoerlegging gelast van eerder aan verzoekster opgelegde gevangenisstraffen voor de duur van 6 maanden respectievelijk 2 maanden. Verder heeft het Hof beslissingen genomen over de vorderingen van de benadeelde partijen en over in beslaggenomen maar nog niet aan verzoekster teruggegeven voorwerpen, één en ander zoals nader omschreven in het arrest.
2. Namens verzoekster heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat is voldaan aan het in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr in verbinding met art. 37b, eerste lid, Sr opgenomen criterium, te weten dat de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van TBS eist, blijk geeft van onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk is.
4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 oktober 2012, heeft verzoeksters raadsvrouw aldaar het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig haar aan het proces-verbaal gehechte pleitnota die onder meer het volgende inhoudt:1.
“Strafmaat
(…)
Inmiddels zijn we geruime tijd verder en is duidelijk geworden aan de hand van de verschillende onderzoeken die nadien hebben plaatsgevonden, wat de valkuilen van cliënte zijn. Cliënte zelf is ook een aantal jaren ouder en kijkt ook anders tegen de zaken aan. In optiek van de verdediging is het om die reden alleen al, naast de vraag of een TBS met dwang gelet op de strafbare feiten waarvan cliënte verdacht wordt passend en juridisch op zijn plaats zou zijn, niet aan de orde. Ik wil er nogmaals op wijzen dat cliënte niet verdacht wordt van een geweldsincident en wil in dit kader dan ook aansluiten bij hetgeen ter zitting van 6 juli 2011 door voormalig raadsman mr Lunsingh Tonckens terzake naar voren is gebracht ten aanzien van de vraag of TBS wel aan de orde kan zijn. Ik deel namelijk de opvatting van de vorige raadsman, dat de ogen niet mogen worden gesloten voor het feit dat het in deze zaak maar de vraag is of is voldaan aan het bepaalde in artikel 37a lid 1 Wetboek van Strafrecht.
Immers, weliswaar gaat het om een feit waarvoor een gevangenisstraf van vier jaar of meer wordt gesteld, namelijk oplichting, maar het is nog steeds de vraag of is voldaan aan het eerste sub van artikel 37a lid 1 namelijk of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen de oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling vereist. Het gaat in deze zaak niet om een geweldsincident zodat de veiligheid van personen niet in het geding komt. Of de veiligheid van goederen in het geding zou komen wanneer aan cliënte geen maatregel van TBS (met voorwaarden) zou worden opgelegd valt te bezien (artikel 37a lid 1 sub 2 juncto 37 b Sr). Wanneer slechts de mogelijkheid bestaat dat betrokkene vermogensdelicten zal begaan is niet aan het criterium voldaan, zo volgt uit HR 4 juli 2000, NJ 2000, 558. Ik vraag uw Hof om bij een beslissing over het al dan niet aanwezig zijn van het gevaarscriterium in de onderhavige kwestie, de redengevende feiten en omstandigheden expliciet te motiveren conform artikel 359 lid 6 Sv.
Hierbij is in optiek van de verdediging ook van belang, dat wanneer de verwachting zou zijn geweest, dat mijn cliënte zodanig gevaar zou veroorzaken voor de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen zodat de onherroepelijkheid van het vonnis niet kon worden afgewacht, het Openbaar Ministerie immers dadelijke uitvoerbaarheid van de TBS met voorwaarden ter zitting zou hebben gevorderd. Dit is niet gebeurd. In de tussentijd is cliënte in vrijheid gekomen en heeft zij zonder dat er enige juridisch kader van begeleiding voorhanden was haar leven stap voor stap weer kunnen oppakken.
Ik verwijs u in dit kader naar het terzake opgestelde tussentijdse rapport van Zorgbureau Sense, bij monde van [F] zoals overlegd ter zitting van 2 november 2011 alsmede de door [F] ter zitting afgelegde aanvullende verklaring. Hieruit blijkt, dat cliënte op verschillende punten gepoogd heeft om ondersteuning te verkrijgen, maar dat dit in de praktijk ook niet makkelijk is gebleken doordat er problemen waren in het kader van financiering van de begeleiding. Dit is een omstandigheid die buiten de verantwoordelijkheid van mijn cliënte ligt. Feit is wel, dat er geen signalen zijn gekomen, dat cliënte zou recidiveren. Weliswaar is er in verband met de zitting van 1 november 2011 een mutatierapport van de politie ingebracht, waaruit zou blijken dat mevrouw een huurschuld zou hebben opgebouwd, maar deze huurschuld betreft een vordering uit hoofde van civiel recht, waarvan cliënte een betalingsregeling heeft getroffen en is mitsdien van geheel andere aard dan oplichtingpraktijken of zaken waarvoor de veiligheid van personen dan wel goederen in het geding zou zijn gekomen.
De verdediging handhaaft aldus haar stelling, dat het voor wat betreft de beoordeling van de vraag of voldaan is aan het tweede sub van artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht voor wat betreft de uitleg van het begrip "veiligheid van goederen" in de onderhavige zaak de veiligheid van goederen de oplegging van de maatregel van TBS met voorwaarden niet vereist. Dit blijkt aldus niet alleen uit het signaal dat zijdens het Openbaar Ministerie ter zitting van de rechtbank Breda, van 19 augustus 2010 alsmede het vonnis van de rechtbank Breda d.d. 2 september 2010 is afgegeven, maar tevens uit de wijze waarop cliënte zich heeft gedragen gedurende de tussenliggende periode waarin zij in vrijheid was. Ondanks het gegeven, dat cliënte aangeeft dat zij bereid is om zich te houden aan voorwaarden, lijkt mij dat uw gerechtshof moet nemen op het punt zoals zojuist door mij is aangehaald, in aansluiting op hetgeen mr. Tonckers hierover reeds ter zitting heeft vermeld.
Daarnaast dient rekening te worden gehouden met het gegeven, dat omzetting naar TBS met dwang op relatief makkelijke wijze kan geschieden. In dat geval zou TBS met dwang via een omweg aan cliënte worden opgelegd terwijl de feiten waarvan zij verdacht wordt in principe niet TBS met dwangverpleging "waardig" zijn.”
5.
Het Hof heeft ten aanzien van het opleggen van de maatregel van TBS het volgende overwogen:
“De maatregel van TBS
Door de advocaat generaal is gerekwireerd tot oplegging van een TBS met voorwaarden.
Zijdens de verdediging is betoogd dat voor het onderhavige (type) delict in het geheel geen TBS mogelijk is en als dit wel het geval zou zijn verdachte bereid is mee te werken aan een TBS met voorwaarden.
Allereerst merkt het hof op dat behandeling van verdachte, als bijzondere voorwaarde gekoppeld aan een gedeeltelijk voorwaardelijke gevangenisstraf niet aan de orde is. Gelet op de recidive zoals die blijkt uit haar strafrechtelijke documentatie en gelet op hetgeen door de deskundigen ten aanzien van haar persoonlijkheid is gerapporteerd maakt de dreiging van een detentie op haar (vrijwel) geen enkele indruk.
Ten aanzien van de vraag of de maatregel van TBS bij een delict als het onderhavige kan worden opgelegd overweegt het hof het volgende.
De verdediging heeft het standpunt ingenomen dat -nu enkel de mogelijkheid bestaat dat verdachte vermogensdelicten zal plegen- niet is voldaan aan het in artikel 37a, eerste lid, sub 2, van het Wetboek van Strafrecht juncto artikel 37b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht opgenomen criterium, te weten dat de algemene veiligheid van personen of goederen de maatregel vereist.
Naar het oordeel van het hof valt onder de algemene veiligheid van goederen niet alleen de algemene veiligheid van goederen tegen fysieke aantasting, doch ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden (zie ook Gerechtshof Arnhem, TBS P12/0250).
Voorzover de verdediging heeft betoogd dat de algemene veiligheid van goederen niet in het geding is aangezien verdachte, na in vrijheid te zijn gesteld, zich na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg niet meer schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en zij in die periode in staat is gebleken haar leven weer stap voor stap op te pakken, overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt het hof dat verdachte ook in die periode problemen voor haar omgeving schiep door niet alleen niet bereikbaar te zijn voor Justitie, maar ook opnieuw (huur)schulden te maken, waarvoor ze voor de schuldeisers eveneens onvindbaar was. Dit gedrag ligt naar het oordeel van het hof in de lijn van de diagnose van de deskundige A.H.A.C. van Bakel (...) dat alles erop wijst dat ze met plegen van strafbare feiten zal doorgaan, omdat de wens om te doen wat ze altijd heeft gedaan bij haar uitermate sterk aanwezig is.
Verdachte heeft door haar handelen stelselmatig anderen op slinkse wijze benadeeld. Met deze benadelingen waren steeds zeer grote bedragen gemoeid. Uit het strafblad van verdachte maakt het hof op dat de eerdere veroordelingen van verdachte terzake van oplichting, gelet op de daarbij opgelegde straffen, eveneens omvangrijke benadelingspraktijken betroffen.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof voldaan aan het hiervoor bedoelde vereiste.
Ten aanzien van de vraag in welke vorm de TBS moet worden opgelegd overweegt het hof het volgende.
De psychiater A.H.A.C. van Bakel komt in eerder aangehaald rapport tot de conclusie dat wanneer de maatregel van terbeschikkingstelling in deze zaak door het hof noodzakelijk wordt geacht, die maatregel niet dient te worden opgelegd in de voorwaardelijke variant.
Volgens de psychiater lijkt verdachtes psychopathologie de mogelijkheid van een langdurig commitment aan een voorwaardelijk kader ten enenmale uit te sluiten.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft A.H.A.C. van Bakel hieraan -voor zover hier van belang- nog het volgende toegevoegd:
Er mag geen sprake zijn van oplegging van TBS in een vrijblijvende vorm, te weten TBS met voorwaarden. De regie van het leven van verdachte moet worden overgenomen. (...) Andere mogelijkheden dan TBS met dwangverpleging bieden te veel de mogelijkheid voor verdachte om te ontvluchten. Schematherapie in het kader van TBS met dwangverpleging is de moeite van het proberen waard, indien dit binnen het juiste kader wordt uitgevoerd. Ik bedoel daarmee dat anderen dan volledig de regie moeten hebben over verdachte. Anders heeft behandeling geen enkele zin.
Volgens het rapport van de psycholoog drs. P.C. Braun, zal verdachte langdurig en intensief behandeld moeten worden voor de gevolgen van de persoonlijkheidsproblematiek en de uitwerking daarvan op de psychische toestand van betrokkene. De maatregel van TBS met dwangverpleging lijkt mogelijk voor de hand te liggen indien uitsluitend de ernst en complexiteit van de pathologie in combinatie met de noodzakelijke interventies in ogenschouw wordt genomen (...).
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de deskundige drs. P.C. Braun, hier aan toegevoegd dat hij met de formulering "indien uitsluitend de pathologie in ogenschouw wordt genomen" heeft willen aangeven dat hij er vanuit is gegaan dat bij dit type delict TBS met dwangverpleging niet wordt opgelegd. Zijn advies is om in ieder geval te proberen om verdachte met de zgn. schematherapie te behandelen. Verdachte moet een dergelijke therapie doen, indien ze nog iets wil met haar leven.
Het hof neemt de conclusies van voornoemde deskundigen over de vorm waarin oplegging van de maatregel - gelet op de geconstateerde problematiek van verdachte - vereist is over en legt deze ten grondslag aan zijn beslissing.
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat verdachte ter beschikking dient te worden gesteld, nu tijdens het begaan van de feiten een gebrekkige ontwikkeling en/of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, de door verdachte gepleegde oplichtingen misdrijven betreffen waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van meer dan vier jaren is gesteld en de algemene veiligheid van personen of goederen oplegging van de maatregel van terbeschikkingstelling van verdachte eist.
Naar het oordeel van het hof valt van een behandeling van verdachte binnen een voorwaardelijk kader onvoldoende resultaat te verwachten.
Mitsdien ziet het hof geen andere mogelijkheid tot een effectieve behandeling dan in de vorm van een TBS met dwangverpleging.
Het hof neemt hierbij in aanmerking de ernst van het bewezen verklaarde, in het bijzonder de aanzienlijke hoogte van het totale geldbedrag waarvoor de slachtoffers van verdachte zijn opgelicht, alsmede de omstandigheid dat verdachte reeds eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld en het feit dat verdachte onderhavige oplichtingen heeft gepleegd gedurende de proeftijd van een tweetal aan haar voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraffen, verband houdende met twee eerdere veroordelingen ter zake van oplichting.
Nu de algemene veiligheid van goederen zulks eist, zal het hof bevelen dat de terbeschikking gestelde van overheidswege zal worden verpleegd. Gelet op het bepaalde in artikel 38d, tweede lid in samenhang met artikel 38e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, is de totale duur van de tbs-maatregel in dit geval beperkt tot vier jaar.
Naar het oordeel van het hof dient deze terbeschikkingstelling zo spoedig als mogelijk te worden aangevangen.”
6.
Waar het de steller van het middel in het bijzonder om te doen is, is de overweging van het Hof dat onder de algemene veiligheid van goederen niet alleen de algemene veiligheid van goederen tegen fysieke aantasting valt, maar “ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden”. Daarmee zou de het Hof bij de uitleg en de toepassing van het wettelijk criterium van “de algemene veiligheid van personen of goederen” een maatstaf hebben gehanteerd, die de wet niet kent. Ik begrijp deze stelling aldus dat het hier bedoelde veiligheidscriterium niet tevens het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden zou omvatten.
7.
De relevante artikelen luiden als volgt:
Artikel 37a Sr
“1. De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
1° het door hem begane feit een misdrijf is waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot een der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet, en
2º de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.
2.
Bij toepassing van het vorige lid kan de rechter afzien van het opleggen van straf, ook indien hij bevindt dat het feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend.
3.
Het tweede en derde lid van artikel 37 zijn van overeenkomstige toepassing.
4.
Bij het geven van een last als bedoeld in het eerste lid neemt de rechter de inhoud van de overige adviezen en rapporten die over de persoonlijkheid van de verdachte zijn uitgebracht, alsmede de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf in aanmerking.”
Artikel 37b Sr
“1. De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.
2.
Indien de rechter naast de maatregel van terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege een gevangenisstraf heeft opgelegd kan de rechter in zijn uitspraak een advies opnemen omtrent het tijdstip waarop de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege dient aan te vangen.”
8.
Artikel 37a Sr betreft de last tot terbeschikkingstelling. De rechter kan onder omstandigheden met deze last volstaan. In dat geval dient hij aan de last de in art. 38 Sr genoemde algemene voorwaarden te verbinden en kan hij daarnaast bijzondere voorwaarden stellen. Kort gezegd wordt dan de TBS met voorwaarden opgelegd. Een voorwaarde kan de opname in een door de rechter aangewezen inrichting zijn, maar dan wel alleen indien de terbeschikkinggestelde zich daartoe bereid heeft verklaard. De enkele last tot TBS is voorbehouden aan personen die niet te gevaarlijk zijn, een niet te ernstig misdrijf hebben begaan en een betrouwbare bereidheid tot medewerking tonen.2.In dit geval is het recidivegevaar zodanig aanvaardbaar te achten dat in het kader van het veiligheidscriterium kan worden volstaan met het opleggen van de TBS met voorwaarden.3.
9.
De TBS kan worden gelast ter zake van de in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 1º, Sr omschreven misdrijven. Daarbij gaat het dus onder meer om een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld.
10.
Wat deze (als voorwaarde aan de last tot TBS verbonden) misdrijven betreft, geldt hetzelfde voor het in art. 37b, eerste lid, Sr bedoelde geval waarin is bevolen dat de terbeschikkinggestelde van overheidswege wordt verpleegd. Klaarblijkelijk acht de wetgever deze misdrijven naar hun aard en ernst passen bij het ultimo ratio karakter van de TBS, ook als deze verpleging van overheidswege impliceert.
11.
Het valt op dat niet alleen art. 37a, eerste lid aanhef en onder 2º Sr, maar ook art. 37b, eerste lid, Sr het veiligheidscriterium tot uitdrukking brengt. Van een blote herhaling is echter geen sprake, nu het veiligheidscriterium in art. 37b, eerste lid, Sr niet de last tot TBS maar – verdergaand – de verpleging van overheidswege eist. De “veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” kan hier uitsluitend worden gewaarborgd door een intramurale dwangverpleging. De TBS met dwangverpleging, zoals deze variant pleegt te worden aangeduid, is vanwege haar ingrijpende karakter en, als het om een geweldsmisdrijf gaat, haar onbepaalde duur4., bestemd voor daders die als gevolg van een psychische stoornis een ernstig gevaar voor de samenleving opleveren. Het behoeft geen betoog dat het criterium van “de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” in art. 37b, eerste lid Sr aangescherpt dient te worden toegepast ten opzichte van het veiligheidscriterium als bedoeld in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr. Aldus versta ik ook HR 25 oktober 1994, DD 1995, nr. 95.069:
“5.1. Ingevolge art. 37a, eerste lid onder 2, Sr kan de in dat artikel bedoelde last tot ter beschikkingstelling slechts worden gegeven indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist. Ingevolge art. 37b Sr is ook een bevel tot verpleging van overheidswege van dat vereiste afhankelijk gesteld. Met dat vereiste heeft de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de mogelijkheid van ter beschikkingstelling onderscheidenlijk van verpleging van de ter beschikking gestelde van overheidswege alleen in aanmerking behoort te komen indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt (Kamerstukken II, 1971,/1972, 11932, nr 1-3, blz 9; Kamerstukken II 1982/1983, nr 10, blz 4).”
12.
Is de TBS met dwangverpleging opgelegd ter zake van een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen, dan kan de totale duur van deze TBS een periode van vier jaren te boven gaan en vervolgens telkens worden verlengd wanneer “de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen” die verlenging eist (art. 38e Sr). In deze formulering van het veiligheidscriterium ontbreekt het goederenelement. Klaarblijkelijk kan het goederenelement als onderdeel van het veiligheidscriterium nog wel voldoende grond bieden voor het opleggen van de TBS met dwangverpleging en een verlenging met twee jaren (art. 38d, tweede lid, Sr)5., maar brengt het proportionaliteitsbeginsel met zich mee dat naarmate de dwangverpleging langer duurt er zwaardere eisen aan de verlengingsvoorwaarden worden gesteld, waaraan dat goederenelement op een gegeven moment niet (meer) voldoet. Het is ook om die reden dat het in art. 38e, eerste lid, Sr beschermde belang enkel de onaantastbaarheid van het lichaam van een persoon bestrijkt.
13.
Tot zover de wettelijke regeling, voor zover van belang voor de beoordeling van het middel. Nadere aandacht vraagt in het onderhavige verband nog de wetsgeschiedenis met betrekking tot het veiligheidscriterium. Kenbronnen daarvoor zijn tot op heden enkele parlementaire stukken die het toenmalige voorstel van de Wet van 19 november 1986 tot herziening van de TBR (verder: ‘Wet herziening TBR’) hebben begeleid.6.Naar een tweetal daarvan verwees de Hoge Raad in zijn voormelde arrest uit 1994.
14.
Allereerst houdt de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot invoering van de ‘Wet herziening TBR’ het volgende in:
“De uitdrukking “het belang van de openbare orde”, die op tal van plaatsen in onze wetgeving wordt gebezigd, heeft het bezwaar dat zij niet is toegesneden op situaties waarin de maatregel van terbeschikkingstelling in aanmerking behoort te komen. Er zijn vele delicten die de orde kunnen verstoren, zonder dat de geestelijk gestoorde verdachte geacht kan worden een ernstig gevaar voor zijn omgeving te vormen. Alleen bij gevaar voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, dient die maatregel overwogen te worden.
Het lijkt daarom beter om, zoals de Centrale Raad ook heeft aanbevolen, de toepassing van de terbeschikkingstelling niet langer van “het belang van de openbare orde” afhankelijk te stellen, maar van de voorwaarde dat “de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen, blijkens de ernst van het begane feit of de veelvuldigheid van voorafgegane veroordelingen wegens misdrijf” het opleggen van die maatregel eist. (zie het nieuwe artikel 37a, eerste lid, onder 2 Sr.). In deze voorwaarde is tot uitdrukking gebracht dat, bij de beoordeling van de vraag of de verdachte een gevaar oplevert voor zijn omgeving, de ernst van het door hem gepleegde misdrijf, dan wel de lengte van een eventueel strafblad, voor zover dit op veroordelingen wegens misdrijf betrekking heeft, bepalend dient te zijn. Daarbij zij nog opgemerkt dat de vervanging van de woorden “bepaaldelijk vordert” door “eist” geen verschil in betekenis oplevert; het laatste is alleen bondiger.
Het hier voorgestelde criterium heeft tevens het belangrijke voordeel, dat daardoor een duidelijke aansluiting tot stand wordt gebracht tussen de voorgestelde wettelijke regeling voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling en het ontwerp van Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen. Laatstgenoemd wetsontwerp gaat er immers van uit dat de (burgerlijke) rechter iemand die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens tegen zijn wil in een psychiatrisch ziekenhuis kan laten opnemen wanneer hij gevaarlijk is voor zich zelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Die laatste voorwaarde is ook bepalend voor de duur van zijn verblijf in het ziekenhuis. Wanneer het gepleegde strafbare feit dus niet zo ernstig is, dat terbeschikkingstelling wettelijk toegelaten of gerechtvaardigd zou zijn, maar anderzijds aan het licht komt dat de dader ernstig geestelijk gestoord is en een gevaar vormt voor zijn omgeving, zal langs de weg van het wetsontwerp bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen toch kunnen worden ingegrepen.”7.
De Memorie van Antwoord TK voegt daaraan toe:
“Het criterium betreffende “de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen” is in het wetsontwerp gebezigd als aanscherping van het thans gehanteerde criterium van het “belang der openbare orde”. Zoals uit de memorie van toelichting (blz. 9, rechterkolom) blijkt, wordt hierbij gedoeld op situaties waarin de betrokkene een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt. De mogelijkheid dat de betrokkene een enkel vermogensdelict zal begaan, rechtvaardigt deze kwalificatie op zichzelf zeker niet. Het ernstige gevaar voor de omgeving kan echter zowel rechtstreeks andere personen als hun goederen gelden. Daarom kan het element “goederen” in het criterium, dat in het wetsontwerp is neergelegd, niet worden gemist.”8.
De Nota naar van het Eindverslag verduidelijkt:
“De “algemene veiligheid van goederen” als criterium voor de toepassing van t.b.s. kan niet los worden gezien van het daarmee in één adem genoemde vereiste van de “algemene veiligheid van personen”. Met deze combinatie van begrippen is aangegeven dat de terbeschikkingstelling alleen kan worden opgelegd, onverminderd de overige daaraan gestelde voorwaarden, indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt, welk gevaar komt naast het plegen van een of meer misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In dit verband moet worden bedacht dat het in de meeste gevallen niet mogelijk is het gevaar voor de algemene veiligheid van goederen te isoleren van dat van personen. Beide gevaarzettingssituaties lopen in elkaar over. Schrapping van het element “goederen” zou daardoor gemakkelijk bewijsrechtelijke vragen oproepen.
Inderdaad is bij de misdrijven die de algemene veiligheid van goederen (mede) in gevaar brengen niet alleen gedacht aan de gemeengevaarlijke misdrijven van Titel VII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Ook bepaalde ernstige vermogensdelicten bij voorbeeld diefstal onder verzwarende omstandigheden of afpersing – kunnen een bedreiging inhouden van de algemene veiligheid van goederen, al dan niet in combinatie met de algemene veiligheid van personen. Hierbij moet worden bedacht dat ook indien het misdrijf alleen gericht is tegen de algemene veiligheid van goederen, zich gemakkelijk een escalatie kan voordoen, waardoor ook de algemene veiligheid van personen gevaar loopt. Zoals wel vanzelf spreekt, brengt niet elk vermogensmisdrijf, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de algemene veiligheid van goederen in gevaar en is niet aan elk vermogensmisdrijf het gevaar van agressie gericht tegen personen inherent. Het zou echter evenzeer een miskenning van de werkelijkheid zijn om te veronderstellen dat dergelijke gevaarzettingssituaties zich niet bij vermogensdelicten kunnen voordoen.”9.
“(…). Uitgangspunt van het wetsvoorstel is, zoals gezegd, dat de mogelijkheid van terbeschikkingstelling alleen in aanmerking behoort te komen, indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt. De omstandigheid dat verdachten met geestelijke stoornissen, die geen gevaar voor hun omgeving vormen, uit dien hoofde ook niet ter beschikking behoren te worden gesteld (of omdat voor het delict geen voorlopige hechtenis is toegelaten) kan geen reden zijn om van die maatregel af te zien indien dat gevaar wél aanwezig is en ook overigens het strafbare feit door de wetgever als zodanig ernstig is gekwalificeerd, dat het valt binnen de omschrijving van artikel 37a, eerste lid, van het wetsontwerp.”10.
De Memorie van Antwoord EK sluit dit onderwerp als volgt af:
“Het gaat bij dit gevaar overigens niet alleen om brandstichting in hooibergen, lege auto’s en onbewoonde pakhuizen. Ook ernstige vermogensdelicten kunnen onder bepaalde omstandigheden een bedreiging vormen van de algemene veiligheid van goederen. In het bijzonder wanneer een escalatie moet worden gevreesd waardoor ook de algemene veiligheid van personen in gevaar wordt gebracht, kan behoefte bestaan aan de mogelijkheid terbeschikkingstelling te gelasten.”11.
15.
Voorts is bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp-BOPZ het begrip “gevaar” in relatie tot het veiligheidscriterium uiteengezet. Volgens de nadere MvA bij dat wetsontwerp ligt in de terminologie “algemene veiligheid van personen of goederen” het belang waarvan aantasting ernstig gevreesd moet worden al besloten.12.Zij zegt vervolgens:
“Het niet op bepaalde personen of goederen gerichte, gevaarlijke, optreden moet ernstig bedreigend zijn op grotere schaal, en wel
a. of voor de in de veiligheid van het lichaam gelegen belangen van tevoren niet nader te omschrijven, min of meer door het toeval bepaalde, bredere kring van personen,
b. of voor materiële belangen, gelegen in het ongeschonden blijven van goederen, waarvan een willekeurige aantasting in de maatschappij als ernstig wordt ervaren.”
Diezelfde nadere MvA merkt nog op:
”De belangen welker bedreiging onder bepaalde omstandigheden gevaar kunnen opleveren, zijn voor wat betreft de bredere, ongerichte kring van personen derhalve beperkter op te vatten dan ten aanzien van de meer individueel bepaalde personen uit de omgeving van de betrokkene’. Aan het gevaar voor die algemene veiligheid dienen in het algemeen zwaardere eisen te worden gesteld dan aan het gevaar voor anderen. Ook in die zin gradueert het gevaarscriterium bij de TBS-oplegging (naast het uitgangspunt dat de gevaarlijkheid bij de TBS met voorwaarden zonder dwangverpleging minder ‘sterk’ is dan bij de TBS met dwangverpleging).”13.
16.
In aansluiting daarop laat de Nota naar aanleiding van het Eindverslag weten dat het beginsel dat de rechtsorde aan allen bescherming tegen lijf en goed moet bieden, in het wetsontwerp inderdaad een belangrijke rol speelt.14.
17.
Artikel 1, eerste lid aanhef en onder f (oud), BOPZ noemde als criterium het “gevaar voor een of meer personen – degene die het gevaar veroorzaakt daaronder begrepen – of voor de algemene veiligheid van personen of goederen”. Bij de Wet van 22 juni 2000 (Stb. 292) is deze omschrijving vervangen door de huidige tekst die het gevaaraspect definieert als “gevaar voor de algemene veiligheid van personen of goederen”. Aanleiding voor deze inkorting was een amendement dat als volgt werd toegelicht: “In dit amendement wordt het begrip gevaar nader omschreven conform de jurisprudentie van de Hoge Raad. De beschrijving belemmert de ontwikkeling van de verdere jurisprudentie niet, maar geeft aan de praktijk meer houvast.”15.
18.
De Wet BOPZ zal naar het zich laat aanzien worden vervangen door een nieuwe wettelijke regeling. In een vergevorderd stadium is een brede wetgevingsoperatie, waarvan de voorgestelde ‘Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg’ (WvGGZ)16.en de voorgestelde ‘Wet op de forensische zorg’ (Wfz)17.deel uitmaken. In het Wetsvoorstel forensische zorg is art. 37 Sr inhoudelijk compleet veranderd en zijn het tweede en het derde lid van art. 37 Sr overgeheveld naar art. 37a Sr. Het ontwerp van de WvGGZ bevat een nieuw wettelijk kader voor gedwongen psychische zorg. Het betreft een persoonsvolgende regeling die (via een systeem van rechterlijke goedkeuring) legitimeert tot verschillende vormen van gedwongen zorg voor een patiënt met een psychische aandoening die gevaar voor zichzelf of voor anderen veroorzaakt. Het gevaarscriterium zal worden vervangen door een schadecriterium. De schade bestaat blijkens de definitie daarvan in art. 1:1 van het ontwerp van de WvGGZ uit “levensgevaar, lichamelijk letsel, psychische, materiële of financiële schade, een verstoorde ontwikkeling naar volwassenheid of maatschappelijke teloorgang.”18.In aansluiting daarop bepaalt art. 3:3 van het ontwerp, dat ingeval het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis tot een aanzienlijk risico op ernstige schade voor hemzelf of een ander leidt, als uiterste middel verplichte zorg kan worden verleend.
19.
Interessant – ik permitteer mij een uitstapje naar de geestelijke gezondheidszorg – is de wijze waarop het schadebegrip in de MvT bij het wetsvoorstel WvGGZ wordt uitgelegd:
“Schade
Het begrip «schade» kan niet los worden gelezen van het doel van en de criteria voor verplichte zorg. Daaruit blijkt dat er geen materiële uitbreiding ten opzichte van de toepassing van het huidige gevaarscriterium wordt beoogd. De opsomming in onderdeel d bevat slechts een feitelijke aanduiding van de gevolgen van de causale relatie tussen aandoening en gedrag. Omdat de huidige opsomming in artikel 1, eerste lid, onderdeel f, van de Wet bopz betrekkelijk willekeurig en ongelijksoortig is, en bovendien geen expliciete referentie bevat aan het gevaar in de zin van de laatste wijziging van de Wet bopz (wet van 25 februari 2008, Stb. 80), is voor deze benadering gekozen.
(…)
HOOFDSTUK 3 Criteria voor verplichte zorg
Bij de formulering van het doel van en het criterium van verplichte zorg en het schadebegrip in artikel 1, onder d, is aansluiting gezocht bij de terminologie in de aanbeveling van de Raad van Europa (Recommendation No. Rec(2004)10 concerning the protection of human rights and dignity of persons with mental disorder). In deze aanbeveling wordt stelselmatig de terminologie «significant risk of serious harm» gehanteerd.19.In het criterium voor verplichte zorg is dat vertaald als: het aanzienlijke risico op ernstige schade. Benadrukt wordt dat met deze gewijzigde formulering geen terugkeer naar het bestwilcriterium wordt beoogd. De rechtsbescherming van betrokkene vereist een algemeen normatief toepasselijk kader, waaraan de persoonlijke mening van individuele hulpverleners kan worden getoetst. Dit sluit aan bij de aanbeveling van de evaluatiecommissie om in de nieuwe wettelijke regeling een objectief toetsbaar criterium op te nemen. De evaluatiecommissie acht het wenselijk om het huidige gevaarscriterium in de nieuwe regeling te handhaven.
Hiervoor hebben wij echter om een aantal redenen niet gekozen. Het is niet de bedoeling om de huidige invulling van het gevaarscriterium in de rechtspraktijk op te rekken. Zo wordt geenszins beoogd om een grondslag te bieden voor een ruimere toepassing van dwang in het kader van de handhaving van de openbare orde en veiligheid. De belangrijkste reden om te kiezen voor een andere term is gelegen in het feit dat deze beter de lading dekt dan het huidige begrip «gevaar». In de praktijk blijkt nog steeds dat het begrip in sommige situaties in weerwil van de bedoeling (te) beperkt wordt uitgelegd als levensgevaar. Bovendien sluit het schadebegrip beter aan bij de bovenbedoelde internationaalrechtelijke context. Verder wordt in de praktijk ook het geluid gehoord dat de term «gevaar» uitsluitend refereert aan externe omgevingsfactoren die los staan van de gezondheidstoestand van de persoon zelf.
(…).Deze wijziging brengt mee dat een persoon met een psychische stoornis ook onder dwang kan worden behandeld als zijn geestelijke gezondheid als gevolg van of gedurende een onvrijwillige opneming niet verbetert of zelfs dreigt te verslechteren. (…). Het is niet langer acceptabel dat personen als gevolg van hun stoornis een steeds regressiever patroon laten zien, als aannemelijk is dat met onvrijwillige zorg hun toestand sterk kan verbeteren. Tegen de achtergrond van het centraal stellen van de noodzakelijke zorg voor een persoon met een psychische stoornis (mede op basis van zijn persoonlijke voorkeur) betekent dit een verschuiving van het perspectief van waaruit naar de criteria voor dwang wordt gekeken.”20.
20.
Ik keer terug naar de onderhavige zaak. In het bestreden arrest heeft het Hof verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 6 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX7363, TBS P12/0250. In die uitspraak heeft het Gerechtshof Arnhem beslist dat een TBS ook kan worden opgelegd ter bescherming van de algemene veiligheid van goederen, waaronder ook moet worden verstaan het ongestoorde bezit van willekeurige derden. Ik citeer:
“Last tot terbeschikkingstelling mogelijk voor oplichting?
Zowel het openbaar ministerie als de terbeschikkinggestelde heeft beroep ingesteld, omdat zij allereerst duidelijkheid willen krijgen over de vraag of de tbs-maatregel al dan niet kan worden opgelegd wanneer het bewezen verklaarde feit het misdrijf “oplichting”, genoemd in artikel 326 Wetboek van Strafrecht, betreft. En voorts of voor een dergelijk feit, gezien het in artikel 37b, eerste lid Wetboek van Strafrecht genoemde criterium dat de “veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen” dit eist, een bevel tot verpleging van overheidswege mogelijk is dan wel verlengd kan worden.
Zowel het openbaar ministerie als de terbeschikkinggestelde hebben in dit verband gewezen op de beslissing van het hof van 29 april 2009, bekend onder zaaknummer P 2009/019. In voornoemde zaak was de tbs-maatregel (aanvankelijk met voorwaarden, maar later omgezet in tbs met verpleging van overheidswege) opgelegd voor oplichting, diefstal en verduistering. Het hof heeft destijds de vordering tot verlenging van de tbs-maatregel afgewezen en heeft daartoe het volgende overwogen:
“Het criterium aan de hand waarvan de onderhavige vordering tot verlenging van de maatregel moet worden beoordeeld is of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verlenging eist. Aan dit criterium is in dit geval niet voldaan. De maatregel is niet opgelegd ter zake geweldsmisdrijven (maar louter vanwege vermogensdelicten, te weten oplichting, diefstal en verduistering) en van gevaar voor de veiligheid van anderen dan wel voor de algemene veiligheid van personen blijkt niets. Evenmin is gebleken van gevaar voor de algemene veiligheid van goederen. Het enkele feit, hoe maatschappelijk schadelijk ook, dat betrokkene bij beëindiging van de maatregel mogelijk weer dit soort vermogenscriminaliteit zou gaan plegen, kan niet de conclusie rechtvaardigen dat daarmee de algemene veiligheid van goederen in gevaar wordt gebracht.”
Het hof merkt op dat in deze overweging het antwoord op voormelde vragen in het midden blijft. Het hof komt thans tot de volgende overwegingen.
Oplegging van de tbs-maatregel
Een tbs-maatregel kan volgens artikel 37a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht worden opgelegd indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan:
- bij de verdachte bestond tijdens het begaan van het feit een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens;
- het door verdachte begane feit betreft een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld dan wel behoort tot één der misdrijven omschreven in de artikelen 132, 285, eerste lid, 285b, en 395 van het Wetboek van Strafrecht, 175, tweede lid, onderdeel b, of derde lid in verbinding met het eerste lid, onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994, en 11, tweede lid, van de Opiumwet;
- de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen eist het opleggen van die maatregel.
Bij vonnis van de rechtbank Utrecht van 8 september 2009 zijn aan betrokkene opgelegd een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden en de tbs-maatregel met verpleging van overheidswege voor vijf maal het misdrijf “oplichting, meermalen gepleegd”.
Uit voornoemd vonnis blijkt dat bij betrokkene tijdens het begaan van de feiten sprake was van een gebrekkige ontwikkeling van de geestvermogens. Voldaan is derhalve aan de eerste voorwaarde van artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.
Oplichting, strafbaar gesteld bij artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht, is een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaar is gesteld. Daarmee is ook voldaan aan de tweede voorwaarde van artikel 37a lid 1 van het Wetboek van Strafrecht.
De strafbaarstelling van oplichting beschermt in de eerste plaats het vermogen van derden
-net als bijvoorbeeld de strafbaarstelling van diefstal- en in de tweede plaats het vertrouwen in (vooral) het handelsverkeer. De vraag is of de bescherming van deze belangen begrepen kan worden onder het criterium van artikel 37a, eerste lid en onder 2: “de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen”. Deze bewoordingen zien waar het gaat om goederen op het belang van het ongeschonden blijven van goederen in het algemeen en zijn ontleend aan het wetsontwerp - BOPZ. Zie de Nadere MvA bij het wetsontwerp - BOPZ, Kamerstukken II 1979/80, 11 270, nr. 12, p. 18. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag, Tweede Kamer, 1980/81, 11 270, nr. 17, p. 15 wordt in een verwijzing naar deze MvA nog opgemerkt dat het beginsel dat de rechtsorde aan allen bescherming tegen lijf en goed moet bieden, in het wetsontwerp een belangrijke rol speelt. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat onder “de algemene veiligheid van goederen” niet alleen de bescherming van goederen in het algemeen tegen fysieke aantasting valt maar ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden. Aldus heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 september 2009 tot oplegging van de terbeschikkingstelling kunnen komen in combinatie met het bevel tot verpleging van overheidswege, voor welk bevel in het eerste lid van artikel 37b Wetboek van Strafrecht hetzelfde criterium wordt genoemd als voor de last tot terbeschikkingstelling in artikel 37a, eerste lid en onder 2 Wetboek van Strafrecht.
(…).”
21.
In het licht van de hierboven aangehaalde fragmenten uit respectievelijk de wordingsgeschiedenis van de Wet-herziening TBR en de Wet BOPZ acht ik het oordeel van het Hof in de onderhavige zaak dat de maatregel van TBS naar aanleiding van de ten laste van verzoekster bewezenverklaarde feiten kan worden opgelegd niet onbegrijpelijk. De misdrijven waarvoor verzoekster is veroordeeld – telkens oplichting, al dan niet meermalen gepleegd – voldoen aan de in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 1º, Sr gestelde voorwaarde. Voorts kunnen ook ernstige vermogensdelicten onder bepaalde omstandigheden een bedreiging vormen van de algemene veiligheid van goederen, aldus de hierboven onder 14 aangehaalde MvA EK. Aan deze kwalificatie voldoet niet de mogelijkheid dat de betrokkene een enkel vermogensdelict zal begaan. Maar van een dergelijke mogelijkheid is in het onderhavige geval geen sprake. Blijkens de overwegingen van het Hof luiden de, door het Hof overgenomen, conclusies van de gedragsdeskundigen samengevat dat verzoekster aan een moeilijk behandelbare persoonlijkheidsstoornis uit het primair narcistische/psychopathiforme spectrum lijdt, die in hoge mate tot recidive predisponeert.21.Uit deze conclusies kan worden afgeleid dat het risico op meervoudige recidive in de sfeer van de vermogensdelicten als hoog en onaanvaardbaar wordt getaxeerd. Nu het Hof deze conclusies heeft overgenomen, heeft het vastgesteld dat de hier bedoelde vermogensdelicten een bedreiging vormen van de algemene veiligheid van goederen. Alles wijst erop, aldus het Hof op basis van de diagnose van de gedragsdeskundige Van Bakel, dat verzoekster met het plegen van strafbare feiten zal doorgaan, omdat de wens om te doen wat ze altijd heeft gedaan bij haar uitermate sterk aanwezig is. Ook omdat verzoekster naar het Hof feitelijk heeft vastgesteld, door haar handelen stelselmatig anderen op slinkse wijze heeft benadeeld, waarbij steeds zeer grote bedragen waren gemoeid, en verzoekster al eerder voor soortgelijke feiten is veroordeeld, kon het Hof tot het oordeel komen dat het bevel dat verzoekster van overheidswege zal worden verpleegd wordt geëist door de algemene veiligheid van goederen (en dat de totale duur van de TBS met dwangverpleging in dit geval is beperkt tot vier jaren). Met het voorgaande heeft het Hof het in art. 37a, eerste lid aanhef en onder 2º, Sr onderscheidenlijk in art. 37b, eerste lid, Sr neergelegde veiligheidscriterium niet miskend. Ook het, in navolging van de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 6 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX7363, TBS P12/0250, gegeven oordeel van het Hof dat onder de algemene veiligheid van goederen niet alleen de algemene veiligheid van goederen tegen fysieke aantasting, doch ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden valt, legt naar mijn inzicht die veiligheidscriteria niet onjuist uit nu deze zijn ontleend aan het wetsontwerp-BOPZ, en de desbetreffende Nota naar aanleiding van het Eindverslag in samenhang met de nadere MvA juist steun aan die uitleg geeft.22.Daarnaast wijs ik erop dat de Hoge Raad in zijn arrest van 31 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7080, NJ 2006/126 met betrekking tot het in zoverre gelijkluidende veiligheidscriterium in art. 37, eerste lid, Sr23.heeft overwogen dat de stelling dat voor toepassing van genoemd artikel sprake moet zijn van een direct fysiek gevaar voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Ik neem aan dat dit oordeel van de Hoge Raad ook heeft te gelden voor art. 37a Sr en art. 37b Sr. Daarbij komt dat volgens HR 20 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG1645, NJ 2009/73 het aan de rechter in feitelijke aanleg is om te beoordelen of de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de terbeschikkingstelling eist, en dat die beoordeling zozeer is verweven met waarderingen van feitelijke aard dat zij in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.24.Slechts een niet begrijpelijke motivering van de feitenrechter zal te dezen tot cassatie leiden. Maar dat doet zich, zoals gezegd, in de onderhavige zaak niet voor.
22.
Het middel faalt naar mijn inzicht.
23.
Het tweede middel klaagt dat de redelijke inzendingstermijn in cassatie is overschreden.
24.
Het middel betoogt dat de situatie waarin verzoekster verkeert vergelijkbaar is met die waarin de verdachte in verband met de zaak zelf in voorlopige hechtenis verkeert, nu verzoekster de zwaarste vrijheidsbenemende maatregel - te weten TBS met dwangverpleging - boven het hoofd hangt. Om die reden zou een maximale inzendingstermijn van 6 maanden moeten worden gehanteerd, welke termijn dan zou zijn overschreden en welke overschrijding aanleiding zou moeten zijn voor een compensatie in de straftoemeting.
25.
Namens verzoekster is op 23 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 3 juli 2013 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Nu verzoekster op het moment van de uitspraak van het Hof uit anderen hoofde was gedetineerd (en overigens nadien op vrije voeten is gesteld), geldt een inzendingstermijn van maximaal acht maanden.25.Deze termijn is in de onderhavige zaak niet overschreden.
26.
In dit verband wijs ik nog op HR 4 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6376, NJ 2000/558. In die zaak was sprake van een niet gerechtvaardigde overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Tussen het tijdstip waarop het cassatieberoep was ingesteld en dat waarop de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad waren ontvangen, waren ruim twaalf maanden verstreken. De Hoge Raad verbond hier geen consequenties aan, aangezien de TBS met dwangverpleging zich naar zijn aard niet leent voor vermindering of korting. Wel benadrukte de Hoge Raad dat in TBS-zaken aanleiding bestaat de stukken met meer dan gewone voortvarendheid aan hem in te zenden.
27.
In de onderhavige zaak heeft het Hof de stukken ingezonden binnen een periode van ruim 7 maanden. Gelet op het hiervoor geschetste kader heeft het Hof de stukken van het geding met voldoende voortvarendheid ingezonden.
28.
Het tweede middel faalt en kan naar mijn mening worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
29.
Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
30.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 03‑06‑2014
Aldus de Referentienota bij het rapport van het ministerie van Justitie “TBS, een bijzondere maatregel”, ’s-Gravenhage 1991, p. 146.
Zie W.H.A. Jonkers, Maximering terbeschikkingstelling, in: Beginselen, Opstellen aangeboden aan G.E. Mulder-bundel, Gouda Quint BV Arnhem, 1981, p. 117-121, E.J. Hofstee, TBR en TBS (diss.), Gouda Quint BV Arnhem 1987, p. 449-452, E.J. Hofstee, TBS, Kluwer Deventer 2003 (tweede druk), p. 78 en M.J.F. van der Wolf, TBS-veroordeeld tot vooroordeel (diss.), Wolf Legal Publishers, Oisterwijk 2012, p. 215-217.
Zie hierna onder 13.
Of een verlenging van tweemaal een jaar.
De ‘Wet herziening TBR’ heeft de daarvoor geldende, maar gaandeweg sterk verouderde ‘Psychopathenwetten’ van 1925/1928 in de breedte geheel herzien, om niet te zeggen vervangen. Dat bracht tevens een wijziging in terminologie mee wat betreft het veiligheidscriterium zoals aanstonds zal blijken.
Kamerstukken II 1971/1972, 11 932, nr. 3, p. 9.
Kamerstukken II 1980/81, 11 932, nr. 5-7, p. 32.
Kamerstukken II 1982/83, 11 932, nr. 10, p. 4.
Kamerstukken II 1982/83, 11 932, nr. 10, p. 4-5.
Kamerstukken I 1985/86, 11 932, nr. 69, p. 7.
Kamerstukken II 1979/80, 11 270, nr. 12, p. 18.
Kamerstukken II 1979/80, 11 270, nr. 12, p. 19.
Kamerstukken II 1980/81, 11 270, nr. 17, p. 15.
Kamerstukken II 1999/2000, 26 527, nr. 8.
Kamerstukken 32 399. Op 25 maart 2014 is vastgesteld het Nader Verslag naar aanleiding van de op 1 oktober 2013 ontvangen Nota van Wijziging (Kamerstukken II 2013/2014, nr. 14).
Kamerstukken II 2009/10, 32 398. Op dit moment is het wetsvoorstel aangemeld voor plenaire behandeling door de Eerste Kamer.
Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 2.
Raadpleging van de Recommendation wijst uit dat de terminologie “significant risk of serious harm” wordt gebezigd in verbinding met de zinsnede “to his or her health or to other persons”. Zie: http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/texts_and_documents/Rec(2004)10_e.pdf.
Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, p. 42 resp. 53 en 54.
De persoonlijkheidsstoornis van verzoekster brengt mee dat zij tamelijk egocentrisch in het leven staat en weinig of geen oog heeft voor de belangen en de noden van anderen.
En bovendien in overeenstemming is met het schadebegrip als bedoeld in art. 1 aanhef en onder d van het wetsvoorstel WvGGZ, alsook met het door oplichting beschermde belang, te weten bescherming van het vermogen en het vertrouwen in het economische of handelsverkeer.
Deze bepaling maakt de plaatsing in een psychiatrisch ook mogelijk als de betrokkene gevaarlijk is voor zichzelf.
Zo ook al HR 4 mei 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9281.
Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 (rov. 3.17) m.nt. P.A.M. Mevis.
Beroepschrift 26‑09‑2013
Zaaknummer: S 12/05706
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
Kamer voor Strafzaken
Postbus 20303
2500 EH 's‑Gravenhage
Namens verzoekster, [verdachte], geboren te [geboorteplaats] ([geboorteland]) op [geboortedatum], wonende te [woonplaats], draag ik de volgende cassatiemiddelen voor tegen het arrest van het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch, uitgesproken op 21 november 2012, onder parketnummer 20-003453-10, waarbij verzoekster wegens ‘(in de zaak met parketnummer 02-800655-09 onder 1) oplichting, meermalen gepleegd’, ‘(in de zaak met parketnummer 02-800655-09 onder 2) oplichting’, ‘(in de zaak met parketnummer 02-800655-09 onder 3) oplichting’ en ‘(in de zaak met parketnummer 02-627688-08) oplichting, meermalen gepleegd’ is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 744 (zevenhonderdvierenveertig) dagen en tot terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege:
Middel 1:
Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. Het oordeel van het hof dat is voldaan aan het in artikel 37a, eerste lid, sub 2o Sr jo artikel 37b, eerste lid, Sr opgenomen criterium, te weten dat de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling eist, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en / of is onbegrijpelijk.
Het kader:
Artikel 37a, eerste lid, aanhef en onder 2o, Sr luidt als volgt:
- 1.
De verdachte bij wie tijdens het begaan van het feit gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens bestond, kan op last van de rechter ter beschikking worden gesteld indien:
(…)
- 2o.
de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist.
Artikel 37b, eerste lid, Sr luidt als volgt:
- 1.
De rechter kan bevelen dat de ter beschikking gestelde van overheidswege wordt verpleegd, indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist.
Uit de wetgevingsgeschiedenis blijkt — voor zover hier van belang — het volgende:
‘Er zijn vele delicten die de orde kunnen verstoren, zonder dat de geestelijk gestoorde verdachte geacht kan worden een ernstig gevaar voor zijn omgeving te vormen. Alleen bij gevaar Voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, dient die maatregel overwogen te worden.’
‘Het hier voorgestelde criterium heeft tevens het belangrijke voordeel, dat daardoor een duidelijke aansluiting tot stand wordt gebracht tussen de voorgestelde wettelijke regeling voor het opleggen van de maatregel van terbeschikkingstelling en het ontwerp van Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen. Laatstgenoemd wetsontwerp gaat er immers van uit dat de (burgerlijke) rechter iemand die lijdt aan een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens tegen zijn wil in een psychiatrisch ziekenhuis kan laten opnemen wanneer hij gevaarlijk is voor zich zelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen. Die laatste voorwaarde is ook bepalend voor de duur van zijn verblijf in het ziekenhuis. Wanneer het gepleegde strafbare feit dus niet zo ernstig is, dat terbeschikkingstelling wettelijk toegelaten of gerechtvaardigd zou zijn, maar anderzijds aan het licht komt dat de dader ernstig geestelijk gestoord is en een gevaar vormt voor zijn omgeving, zal langs de weg van het wetsontwerp bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen toch kunnen worden ingegrepen.’
(Memorie van Toelichting, 1971–1972, 11 932, nr. 3, p. 9)
‘Het criterium betreffende ‘de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen en goederen’ is in het wetsontwerp gebezigd als aanscherping van het thans gehanteerde criterium van het ‘belang der openbare orde’. Zoals uit de memorie van toelichting (blz. 9, rechterkolom) blijkt, wordt hierbij gedoeld op situaties waarin de betrokkene een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt. De mogelijkheid dat de betrokkene een enkel vermogensdelict zal begaan, rechtvaardigt deze kwalificatie op zich zelf zeker niet. Het ernstige gevaar voor de omgeving kan echter zowel rechtstreeks andere personen als hun goederen gelden. Daarom kan het element ‘goederen’ in het criterium, dat in het wetsontwerp is neergelegd, niet worden gemist.’
(Memorie van Antwoord, 1980–1981, 11 932, nr. 5, p. 32)
‘De ‘algemene veiligheid van goederen’ als criterium voor de toepassing van t.b.s. kan niet los worden gezien van het daarmee in één adem genoemde vereiste van de ‘algemene veiligheid van personen’. Met deze combinatie van begrippen is aangegeven dat de terbeschikkingstelling alleen kan worden opgelegd, onverminderd de overige daaraan gestelde voorwaarden indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt, welk gevaar komt naast het plegen van een of meer misdrijven waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten. In dit verband moet worden bedacht dat het in de meeste gevallen niet mogelijk is het gevaar voor de algemene veiligheid van goederen te isoleren van dat van personen. Beide gevaarzettingssituaties lopen in elkaar over. Schrapping van het element ‘goederen’ zou daardoor gemakkelijk bewijsrechtelijke vragen oproepen.
Inderdaad is bij de misdrijven die de algemene veiligheid van goederen (mede) in gevaar brengen niet alleen gedacht aan de gemeengevaarlijke misdrijven van Titel VII van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht. Ook bepaalde ernstige vermogensdelicten bij voorbeeld diefstal onder verzwarende omstandigheden of afpersing — kunnen een bedreiging inhouden van de algemene veiligheid van goederen, al dan niet in combinatie met de algemene veiligheid van personen. Hierbij moet worden bedacht dat ook indien het misdrijf alleen is gericht tegen de algemene veiligheid van goederen, zich gemakkelijk een escalatie kan voordoen, waardoor ook de algemene veiligheid van personen gevaar loopt. Zoals wel vanzelf spreekt, brengt niet elk vermogensmisdrijf, waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, de algemene veiligheid van goederen in gevaar en is niet aan elk vermogensmisdrijf het gevaar van agressie gericht tegen personen inherent. Het zou echter evenzeer een miskenning van de werkelijkheid zijn om te veronderstellen dat dergelijke gevaarzettingssituaties zich niet bij vermogensdelicten kunnen voordoen.’
(Nota naar aanleiding van het eindverslag, 1982–1983, 11 932, nr. 10, p. 4)
‘Uitgangspunt van het wetsvoorstel is, zoals gezegd, dat de mogelijkheid van terbeschikkingstelling alleen in aanmerking behoort te komen, indien de verdachte een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormt. De omstandigheid dat verdachten met geestelijke stoornissen, die geen ernstig gevaar voor hun omgeving vormen, uit dien hoofde ook niet ter beschikking behoren te worden gesteld (of omdat voor het delict geen voorlopige hechtenis is toegelaten) kan geen reden zijn om van die maatregel af te zien indien dat gevaar wél aanwezig is en ook overigens het strafbare feit door de wetgever als zodanig ernstig is gekwalificeerd, dat het valt binnen de omschrijving van artikel 37a, eerste lid, van het wetsontwerp.’
(Nota naar aanleiding van het eindverslag, 1982–1983, 11 932, nr. 10, p. 4–5)
‘Het gaat bij dit gevaar overigens niet alleen om brandstichting in hooibergen, lege auto's en onbewoonde pakhuizen. Ook ernstige vermogensdelicten kunnen onder bepaalde omstandigheden een bedreiging vormen van de algemene veiligheid van goederen. In het bijzonder wanneer een escalatie moet worden gevreesd waardoor ook de algemene veiligheid van personen in gevaar wordt gebracht, kan behoefte bestaan aan de mogelijkheid terbeschikkingstelling te gelasten.’
(Memorie van Antwoord, Eerste Kamer, 1985–1986, 11 932, nr. 69, p. 7)
Het oordeel van het hof:
Door de verdediging werd betoogd dat in deze zaak niet voldaan is aan de in artikel 37a lid 1 onder 2o (en in artikel 37b) Sr gestelde voorwaarde dat ‘de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist’.
Naar aanleiding van dit verweer werd door het hof het volgende overwogen:
‘Naar het oordeel van het hof valt onder de algemene veiligheid van goederen niet alleen de algemene veiligheid van goederen tegen fysieke aantasting, doch ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden (zie ook Gerechtshof Arnhem, TBS P12/0250).
Voorzover de verdediging heeft betoogd dat de algemene veiligheid van goederen niet in het geding is aangezien verdachte, na in vrijheid te zijn gesteld, zich na het wijzen van het vonnis in eerste aanleg niet meer schuldig heeft gemaakt aan strafbare feiten en zij in die periode in staat is gebleken haar leven weer stap voor stap op te pakken, overweegt het hof het volgende.
Uit het dossier blijkt dat verdachte ook in die periode problemen voor haar omgeving schiep door niet alleen niet bereikbaar te zijn voor Justitie, maar ook opnieuw (huur)schulden te maken, waarvoor ze voor de schuldeisers eveneens onvindbaar was. Dit gedrag ligt naar het oordeel van het hof in de lijn van de diagnose van de deskundige A.H.A.C. van Bakel (…) dat alles erop wijst dat ze met plegen van strafbare feiten zal doorgaan, omdat de wens om te doen was ze altijd heeft gedaan bij haar uitermate sterk aanwezig is.
Verdachte heeft door haar handelen stelselmatig anderen op slinkse wijze benadeeld. Met deze benadelingen waren steeds zeer grote bedragen gemoeid. Uit het strafblad van verdachte maakt het hof op dat de eerdere veroordelingen van verdachte terzake van oplichting, gelet op de daarbij opgelegde straffen, eveneens omvangrijke benadelingspraktijken betroffen.
Gelet hierop is naar het oordeel van het hof voldaan aan het hiervoor bedoelde vereiste.’
Het standpunt van verzoekster:
Verzoekster wenst dit oordeel van het hof ter beoordeling aan Uw Raad voor te leggen. Voor zover zij dat heeft kunnen nagaan, heeft Uw Raad zich nog niet eerder uitdrukkelijk uitgesproken over de vraag of feiten als de onderhavige — waarbij het louter gaat om gevallen van ‘oplichting’ — vallen onder het bereik van de in artikel 37a, eerste lid, onder 2o Sr en 37b Sr geformuleerde maatstaf (‘indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist’, resp. ‘indien de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen de verpleging eist’).
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de in artikel 37a, eerste lid, onder 2o Sr en in 37b Sr geformuleerde maatstraf, en / of dat uit het arrest onvoldoende blijkt dat de ‘algemene veiligheid van personen of goederen’ het opleggen van de maatregel en de verpleging eist.
Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat de ‘algemene veiligheid van goederen’ als criterium voor de toepassing van tbs (en verpleging) niet kan worden losgezien van het daarmee in één adem genoemde vereiste van de ‘algemene veiligheid van personen’. De betrokkene moet een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormen. De wetgever sprak in dit verband over ‘gevaarzettingssituaties’. Niet elk vermogensmisdrijf brengt de algemene veiligheid van (personen en) goederen in gevaar. Dit betekent dat ook niet voor elk vermogensmisdrijf (waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten) de terbeschikkingstelling als maatregel in beeld kan komen. De vereiste gevaarzettingssituatie brengt met zich dat er sprake moet zijn van een bedreiging van de algemene veiligheid. Daarvan is bijvoorbeeld sprake wanneer een escalatie moet worden gevreesd waardoor ook de algemene veiligheid van personen in gevaar wordt gebracht. Het gaat dan (vanzelfsprekend) niet om pure vermogensdelicten, maar om bijvoorbeeld vermogensdelicten die een agressieve component hebben, en om delicten die gericht zijn tegen goederen, maar die tevens een gevaar zouden kunnen veroorzaken voor personen. Misdrijven in de sfeer van ‘bedrog’ en ‘begunstiging’ vallen daar niet onder. Misdrijven als ‘(gekwalificeerde) diefstal’ en ‘misdrijven tegen de algemene veiligheid’, creëren in de regel wel een gevaarzettingssituatie.
Brandstichtingen en ontploffingen vormen een bedreiging voor de algemene veiligheid van zowel personen als goederen. Gewapende overvallen en inbraken kunnen eveneens gevaarzettingssituaties opleveren. Bij delicten als opzetheling en oplichting, ligt dit anders. Dit zijn op zich vervelende misdrijven, maar de kans op escalatie en agressie is niet een aanmerkelijke kans waarmee men rekening zou moeten houden. Het gaat dan ook te ver om bij dergelijke delicten te spreken van een gevaarzettingssituatie waardoor de algemene veiligheid van goederen en / of personen ernstig wordt bedreigd.
Het hof gaat een stap verder door ook ‘het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden’ onder de algemene veiligheid van goederen te brengen. Hierbij verwijst het hof naar een arrest van het Gerechtshof Arnhem van 6 september 2012 (ECLI:NL:GHARN:2012:BX7363). Het Arnhemse hof overwoog — voor zover hier van belang — het volgende:
‘De strafbaarstelling van oplichting beschermt in de eerste plaats het vermogen van derden — net als bijvoorbeeld de strafbaarstelling van diefstal — en in de tweede plaats het vertrouwen in (vooral) het handelsverkeer. De vraag is of de bescherming van deze bepalingen begrepen kan worden onder het criterium van artikel 37a, eerste lid en onder 2: ‘de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen’. Deze bewoordingen zien waar het gaat om goederen op het belang van het ongeschonden blijven van goederen in het algemeen en zijn ontleend aan het wetsontwerp — BOPZ. Zie de Nadere MvA bij het wetsontwerp — BOPZ, Kamerstukken II 1979/80, 11 270, nr. 12, p. 18. In de Nota naar aanleiding van het eindverslag, Tweede Kamer, 1980/81, 11 270, nr. 17, p. 15 wordt in een verwijzing naar deze MvA nog opgemerkt dat het beginsel dat de rechtsorde aan allen bescherming tegen lijf en goed moet bieden, in het wetsontwerp een belangrijke rol speelt. Op grond hiervan is het hof van oordeel dat onder ‘de algemene veiligheid van goederen’ niet alleen de bescherming van goederen in het algemeen tegen fysieke aantasting valt maar ook het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden. Aldus heeft de rechtbank in haar vonnis van 8 september 2009 tot oplegging van de terbeschikkingstelling kunnen komen in combinatie met het bevel tot verpleging van overheidswege, voor welk bevel in het eerste lid van artikel 37b Wetboek van Strafrecht hetzelfde criterium wordt genoemd als voor de last tot terbeschikkingstelling in artikel 37a, eerste lid en onder 2 Wetboek van Strafrecht.’
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat het hof met dit oordeel in strijd komt met de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, zoals die blijkt uit de hierboven (onder het kopje: ‘Het kader’) weergegeven wetgevingsstukken. Het feit dat de wetgever aansluiting heeft willen zoeken bij de BOPZ-wetgeving, betekent niet dat in beide procedures precies dezelfde afwegingen moeten worden gemaakt.
Uw Raad heeft in zijn arrest van 31 januari 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AU7080) uitdrukkelijk overwogen dat uit de wetsgeschiedenis van artikel 37, eerste lid, Sr (plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis) volgt dat met het bezigen van de termen ‘gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen’ is beoogd aan te sluiten bij de terminologie in de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen (Wet BOPZ). Verwezen werd naar de inhoud van artikel 1, eerste lid, onder f, Wet BOPZ. In deze definitiebepaling wordt uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen:
- 1o.
Gevaar voor degene, die het veroorzaakt
- 2o.
Gevaar voor een of meer anderen
- 3o.
Gevaar voor de algemene veiligheid van personen en goederen
De onder 3o genoemde categorie wordt door de wetgever niet nader toegelicht in de genoemde definitiebepaling.
Uw Raad merkt nog op dat de opvatting dat voor toepassing van artikel 37 Sr sprake moet zijn van een direct fysiek gevaar voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit betekent evenwel niet dat ‘het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden’ als maatstaf voor het onder 3o genoemde gevaar kan worden gehanteerd.
De tbs met verpleging van overheidswege is een strafrechtelijke vrijheidsbenemende maatregel. Vanwege het zeer ingrijpende karakter van deze maatregel, is het logisch dat niet te snel mag worden aangenomen dat aan de voorwaarden voor het opleggen hiervan is voldaan. De wetgever heeft heel bewust het eerdere criterium (‘belang der openbare orde’) willen aanscherpen en niet willen volstaan met de voorwaarde dat het moet gaan om een feit waarvoor voorlopige hechtenis kan worden bevolen. De verdachte moet een ernstig gevaar voor zijn omgeving vormen. Het ‘belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden’ valt daar niet onder. Het moet uitdrukkelijk gaan om de ‘veiligheid’ en niet om economische belangen van burgers.
Om adequaat te kunnen reageren op inbreuken die worden gemaakt op bezits- en eigendomsrechten van willekeurige derden, heeft de (straf)rechter allerlei instrumenten tot zijn beschikking. De tbs is daarvoor niet bedoeld en ook zeker niet nodig.
Tbs is een veiligheidsmaatregel. Alleen wanneer iemand een ernstig gevaar vormt voor de (algemene) veiligheid van personen of goederen, kan deze maatregel in beeld komen.
De BOPZ is in de eerste plaats bedoeld om de patiënt te beschermen (en niet primair — zoals bij de tbs — de samenleving). In het belang van de patiënt is het logisch dat de lat iets minder hoog ligt dan bij de tbs.
Het hof heeft bij de uitleg en toepassing van het wettelijke criterium (t.w.: ‘de algemene veiligheid van personen of goederen’) een maatstaf gehanteerd die de wet niet kent (t.w.: ‘het belang van het ongestoorde bezit van goederen van willekeurige derden’) en daardoor de zwaarste strafrechtelijke (vrijheidsbenemende) maatregel opgelegd aan iemand die op basis van het wettelijke criterium (t.w.: ‘indien de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist’) daarvoor niet in aanmerking kwam. Subsidiair wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof met betrekking tot (de reikwijdte van) het vereiste dat de algemene veiligheid van personen of goederen het opleggen van die maatregel eist, onbegrijpelijk is.
Middel 2:
Er is sprake van schending van het recht en / of van verzuim van vormen, zoals bedoeld in artikel 79 RO. De redelijke termijn (zoals bedoeld in artikel 6 EVRM) is overschreden. Tussen het instellen van cassatie en het insturen van het dossier naar de griffie van de Hoge Raad is te veel tijd verstreken.
Verzoekster heeft op 23 november 2012 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof van 21 november 2012. De stukken van het geding zijn op 3 juli 2013 op de griffie van de Hoge Raad ontvangen. Dit betekent dat er op dat moment al meer dan zeven (7) maanden waren verstreken. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer de zaak voor de eerste maal ter terechtzitting van de Hoge Raad zal worden behandeld en evenmin wanneer de Hoge Raad uitspraak zal doen.
Uw Raad hanteert in zaken waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert op het moment van de uitspraak, een maximale inzendingstermijn van zes (6) maanden (vgl. Hoge Raad 17 juni 2008, NJ 2008, 358; ECLI:NL:HR:2008:BD2578). Verzoekster verbleef op het moment van de uitspraak in PI Zuid Oost — HvB Ter Peel Evertsoord te Evertsoord. Zij was daar vanaf 7 december 2010 uit anderen hoofde gedetineerd. Inmiddels is zij op vrije voeten. Er hangt haar evenwel de zwaarste vrijheidsbenemende maatregel (tbs met verpleging van overheidswege) boven het hoofd. Verzoekster stelt zich op het standpunt dat deze situatie een voor verzoekster minstens even zo grote belasting vormt als de situatie waarin de verdachte in verband met de zaak zelf in voorlopige hechtenis verkeert.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat er door het tijdsverloop na de uitspraak van het Gerechtshof, jegens haar een inbreuk is gemaakt op het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op berechting binnen een redelijke termijn. Deze overschrijding van de redelijke termijn zal aanleiding moeten zijn voor een compensatie in de straftoemeting.
Ter afronding
Uw Raad heeft in de arresten van 11 september 2012 (o.a. NJ 2013/243) aangegeven dat de ambtshalve cassatie tegenwoordig bijzonder spaarzaam wordt toegepast en dat ervan wordt uitgegaan dat het achterwege blijven van klachten die zijn toegespitst op misslagen in de bestreden uitspraak of op fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure, berust op een weloverwogen keuze. Ondergetekende hecht eraan op te merken dat het beslist niet zijn bedoeling is om (kansrijke) cassatieklachten te laten liggen. Hij kan echter niet uitsluiten dat hij onbedoeld iets over het hoofd ziet. Mocht het zo zijn dat Uw Raad constateert dat over een bepaald punt dat tot cassatie zou moeten leiden, niet is geklaagd, dan mag U er vanuit gaan dat dit niet berust op een weloverwogen keuze van verzoekster. Verzocht wordt in dat geval gebruik te maken van Uw bevoegdheid om ambtshalve te casseren. Aldus kunt U inhoud geven aan de taak die U heeft op het terrein van de ‘rechtsbescherming’ (naast die op het terrein van de ‘rechtseenheid’ en de ‘rechtsontwikkeling’).
Deze schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, kantoorhoudende te Leeuwarden, aan de Ossekop 11 (Postbus 324, 8901 BC), die bij deze verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door verzoekster.
Leeuwarden, 26 september 2013
J. Boksem