HR, 01-04-2011, nr. 10/02077

Schending van het recht, met name art. 7:685 lid 11 BW, dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt;

doordat het Hof heeft overwogen als in de bestreden beschikking weergegeven, met name in rov.'en 2.6., 2.7. en 2.8. daarvan, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van die beschikking omschreven;

ten onrechte en in strijd met het recht, gelet op het navolgende, voor zover nodig in onderling verband en samenhang beschouwd.

Het Hof heeft in rov. 2.6., voor zover hier van belang, overwogen:

Hetgeen in de tweede geciteerde zin wordt overwogen, is op zichzelf juist, maar glijdt langs het betoog van Flynth heen. Dat betoog hield (en houdt) immers in dat in een geval als dit in hoger beroep de ontbindingsbeschikking dient te worden vernietigd en het inleidend verzoek alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Hetgeen in de eerste geciteerde zin wordt overwogen, is rechtens onjuist. In een geval als het onderhavige dient, op daartoe ingesteld hoger beroep, de ontbindingsbeschikking te worden vernietigd en het verzoek alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard als, zoals hier, (vaststaat dat) de arbeidsovereenkomst is geëindigd op een eerdere datum — hier: op 1 september 2009 — dan die waartegen ontbonden is — hier: 16 september 2009 —.

Hetgeen in rov. 2.7. wordt overwogen, miskent dat weliswaar een motiveringsgebrek in een geval als dit geen zogeheten ‘doorbrekingsgrond’ oplevert, maar dat de klacht van Grief 3 niet (alleen) een motiveringsklacht behelst, maar (ook en vooral) een inhoudelijke klacht, hierop neerkomend dat sprake was van een schending van een fundamenteel rechtsbeginsel. Zo is dat ook geformuleerd in de toelichting op deze grief in de pleitaantekeningen van Mr. Dijkman voor de zitting van 19 januari 2010 (onder 15. en 16., met name laatste zin onder 16.).

Het Hof had derhalve (ook) moeten beoordelen of het (zonder meer) passeren van het verzoek van Flynth leidde tot een schending van fundamentele rechtsbeginselen. (Of dat zo is, vraagt in een geval als dit een waardering van de omstandigheden van het geval.)

Zoals in het uitgebrachte en aan het Hof overgelegde appeladvies al is aangegeven, is de met het middel sub (a) primair aan de orde gestelde vraag ‘open’, in die zin dat een uitspraak die ‘één op één’ past op de hier aan de orde zijnde situatie ontbreekt. Wel is, bij voorbeeld uit HR 6 maart 1992, NJ 1992, 509, duidelijk dat hoger beroep ontvankelijk en gegrond is als het einde van het dienstverband weliswaar dateert van na de mondelinge behandeling — zodat dat einde niet in de beschikking in aanmerking kon worden genomen —, maar van vóór de datum waarop beschikking is gegeven; in die zin recent ook Hof Amsterdam 29 december 2009, JAR 2010/49. In dat geval vond de mondelinge behandeling plaats op 23 april 2009, werd de toestemming verleend op 7 mei 2009, werd op 12 mei 2009 tegen 15 mei 2009 opgezegd en werd op 22 mei 2009 tegen 1 juli 2009 ontbonden. Dat is een wat ‘normalere’ gang van zaken dan in dit geval, maar niet zo dat een principieel ander resultaat daardoor gerechtvaardigd wordt. Die beslissing sluit niet uit dat in hoger beroep voor het eerst een beroep wordt gedaan op omstandigheden die op zichzelf ook al in eerste aanleg hadden kunnen worden, maar toen niet zijn ingeroepen. In dat verband kan worden gedacht aan de situatie berecht in HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588. In dat geval was eerst in een ‘vervolgprocedure’ aangevoerd dat de ontbonden arbeidsovereenkomst, in verband met ‘zwart’ tekengeld, nietig zou zijn en dat deswege de toegekende vergoeding niet verschuldigd was. De curator die dat verweer voerde kreeg, terecht, tegengeworpen dat de toekenning van de ontbindingsvergoeding rechtskracht had, omdat van die beschikking niet was geappelleerd. Dat impliceert dat op die ‘nieuwe’ grond — wat daarvan in dat specifieke geval ook de kracht was (zie daarvoor de conclusie OM voor die uitspraak over het voorwaardelijk incidentele beroep) — had kunnen worden geappelleerd.

Voor de te beslechten vraag lijkt HR 21 maart 1997, NJ 1997, 380 belangrijker. In dat geval was op 29 november 1993 tegen 1 januari 1994 ontbonden en was op 21 december 1993 op staande voet ontslagen. In cassatie was (veronderstellenderwijs) uitgangspunt dat dat ontslag terecht en, dus, rechtsgeldig gegeven was. Er was in dat geval niet van de ontbindingsbeschikking geappelleerd, maar in kort geding werd stopzetting van de executie van de ontbindingsvergoeding gevorderd. Voor het oordeel van de Hoge Raad was beslissend dat (ook) in dat geval géén rechtsmiddel tegen de ontbindingsbeschikking was aangewend. De klacht faalde met name omdat wat door eiser tot cassatie in dat geval werd verdedigd, ‘onverenigbaar (is) met het gesloten stelsel van de in de wet geregelde rechtsmiddelen’ (rov. 3.4., laatste zin). Zou de in die zaak aangevallen opvatting van de appelrechter juist zijn, dan zou de Hoge Raad ermee kunnen hebben volstaan te overwegen dat gebeurtenissen van na het geven van de beschikking sowieso niet relevant zijn. Het arrest bevat daarmee méér dan een vingerwijzing dat in dat geval de werkgever zijn doel had kunnen bereiken door wèl hoger beroep tegen de ontbindingsbeschikking in te stellen, wat in dat geval nog binnen de termijn mogelijk was.

Het is ook niet ‘logisch’ om relevant te laten zijn of het gaat om gebeurtenissen van voor de mondelinge behandeling of tussen die behandeling en de beschikking enerzijds dan wel gebeurtenissen van (na de beschikking, maar voor) de ontbindingsdatum anderzijds.

In de zaak uit 1992 had de vervulling van de ontbindende voorwaarde — het door het ziekenhuisbestuur ontzeggen van de toegang tot het ziekenhuis aan de betrokken gynaecoloog — even goed kort voor als kort na de datum van de ontbindingsbeschikking kunnen plaatsvinden, en hetzelfde geldt voor het ontdekken van de dringende reden in de zaak die leidde tot het arrest van 1997.

Daarbij komt dat het wettelijk systeem uitgaat van twee beschikkingen, een eerste waarbij de ontbinding en de vergoeding worden aangekondigd (als, zoals gebruikelijk, minder wordt toegekend dan verzocht) en een tweede waarbij, bij gebreke van intrekking, de ontbinding — alsdan in het algemeen op zéér korte termijn — wordt uitgesproken (zie art. 7:685 lid 9). Om begrijpelijke redenen worden die beschikkingen tegenwoordig meestal gecombineerd, maar het ‘systeem’ van het Hof leidt ertoe dat zijn oordeel niet zou opgaan als in dit geval niet reeds in de beschikking van 28 augustus was ontbonden, maar dat eerst was gebeurd in een beschikking van bij voorbeeld 15 september, gegeven nadat was geconstateerd dat het verzoek van [verweerder] niet (tijdig) — in dit geval: voor 10 september 2009 — was ingetrokken.

Het in appel namens [verweerder] gedane beroep op de beschikking van 11 december 2009 faalt. In dat geval was op 30 september 2008 tegen 1 januari 2009 opgezegd. De werknemer verzocht vervolgens ontbinding. Kort daarop zegde de werkgever nogmaals op, nu tegen 1 december 2008. De Kantonrechter ontbond vervolgens bij beschikking van 22 december tegen 29 december 2008, onder toekenning van een forse vergoeding. In dat geval was aan de orde of — zoals de werknemer betoogde — die tweede opzegging, van vóór de mondelinge behandeling, mocht worden ‘weggedacht’ omdat deze zou zijn gegeven met misbruik van bevoegdheid. Het Hof aanvaardde dat verweer en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand, omdat het niet getuigde van een onjuiste rechtsopvatting. De beschikking impliceert dat, als van misbruik geen sprake zou zijn geweest, de ontbinding per 28 december 2008 niet in stand zou zijn gebleven, maar niets in die beschikking geeft een aanknopingspunt voor de stelling dat relevant zou zijn of de tweede opzegging, tegen 1 december, dateert van voor óf na de ontbindingsbeschikking. Sterker nog: de formuleriing van rov. 3.3 van die beschikking — ‘… De arbeidsovereenkomst duurt derhalve voort tot die datum (i.e. de datum waartegen is opgezegd. R.D.), hetgeen meebrengt dat deze tot die datum nog ontbonden kan worden …’ — past veeleer bij de door Flynth verdedigde opvatting, waarin cruciaal is of de datum waartegen ontbonden wordt, ligt voor of na de datum waartegen is opgezegd.

De beschikking van 11 december 2009 is om een andere, meer ‘beleidsmatige’ reden wèl van belang. Die reden is dat uit die beschikking blijkt dat de Hoge Raad niet welwillend staat tegenover ontbindingsverzoeken van werknemers gedaan tijdens de opzegtermijn om zo een vergoeding conform de zogeheten Kantonrechtersformule toegekend te krijgen en daarmee te ontkomen aan de recent voor art. 7:681 BW ontwikkelde leer van HR 27 november 2009, JAR 2009/305 en HR 12 februari 2010, JAR 2010/72. Veelal zal het in die gevallen min of meer toevallig zijn of de toestemming wordt verleend en, al dan niet onregelmatig, wordt opgezegd (reeds) voor de mondelinge behandeling, tussen de mondelinge behandeling en de datum van de beschikking dan wel tussen die datum en de datum waartegen in die beschikking ontbonden is. Bovendien geldt de ratio dat met een ontbindingsverzoek niet kan worden ontkomen aan de regeling van art. 7:681 BW, evenzeer wanneer ten tijde van de mondelinge behandeling resp. de (eerste of tweede) beschikking de toestemming is verleend en de arbeidsovereenkomst reeds is opgezegd als wanneer op die moment(en) nog moet worden beslist op het verzoek ex art. 6 BBA. Een andere opvatting geeft de werknemer die snel een ontbinding op het eigen verzoek wil, reden om na te streven dat UWVWerkbedrijf zijn besluit zo laat mogelijk neemt. Een werknemer die zelf ontbinding verzoekt, maar tegelijkertijd bezwaar maakt tegen het verlenen van toestemming ex art. 6 BBA, dient niet de helpende hand te worden toegestoken, zoals in de rechtsopvatting van het Hof in feite gebeurt. Aanvaardt men de leer die in het middel sub (a) verdedigd wordt, dan beperkt dat het aantal gevallen waarin aan de leer van die recente arresten kan worden ontkomen door op een verzoek om toestemming voor ontslag te reageren met een ‘werknemersverzoek’ tot ontbinding.

Er zijn te onderscheiden categorieën van gevallen waarin de arbeidsovereenkomst tussen de ontbindingsbeschikking en de ontbindingsdatum kan eindigen. Gevallen van beëindiging met wederzijds goedvinden en opzegging door de werknemer zijn denkbaar, maar vermoedelijk zonder veel praktisch belang. Er is daarnaast het geval van tussenkomend overlijden van de werknemer. Het komt niet billijk voor als een — vaak niet onaanzienlijke — ontbindingsvergoeding verschuldigd blijft als het overlijden niet (kort) voor, maar (kort) na de dag van de ontbindingsbeschikking valt. Een ander geval is dat van het door de werkgever gegeven ontslag op staande voet. Is dat ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, dan kan de werknemer het vernietigen. Doet hij dat niet, bij voorbeeld om van een concurrentiebeding af te zijn, dan mist hij weliswaar in de hier verdedigde leer de ontbindingsvergoeding, maar heeft hij wel een vordering uit onregelmatigheid én kennelijke onredelijkheid. Het komt echter regelmatig voor dat in zo'n situatie terecht ontslag op staande voet gegeven wordt: feiten die de werknemer verborgen kon houden zolang hij nog actief was, komen vaak juist in deze ‘tussenperiode’ naar voren. Het arrest van 1997 maakt duidelijk hoe ‘zuur’ het is als een werknemer die terecht op staande voet ontslagen is — en daarmee schadeplichtig —, toch de reeds toegekende ontbindingsvergoeding kan incasseren. De uitweg die A-G Vranken in zijn conclusie voor dat arrest onder 10. suggereerde, loopt dood, omdat praktisch uitgesloten is dat de geldigheid van het ontslag ‘onherroepelijk’ wordt vastgesteld voordat de executie van de ontbindingsbeschikking aanvangt; met dat vaststellen zal — voor wie tot de Hoge Raad toe wil doorprocederen — immers al snel 3 tot 5 jaar gemoeid zijn.

Naar aanleiding van het arrest van 1997 is wel bepleit elk (werkgevers-)verzoek te doen onder de voorwaarde dat de ontbinding ingaat; zie A.L. Asscher, ‘Arbeidsprocesrecht’, TCR 1997, p. 70 en vgl. R.J. Voorink, ‘Dubbel ontslag; dubbele opvatting’, ArbeidsRecht 1997, 5 p. 11 r.k; vgl. ook Vzr. Zutphen 20 maart 2007, RAR 2007, 155. Hier kan onbesproken blijven of die methode het gewenste effect sorteert. Hoe dat ook zij, die benadering maakt duidelijk dat en waarom het een anomalie is indien in gevallen als dit appel over een ‘voorvraag’ steeds mogelijk is, tenzij het betreft de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen de beschikking en de einddatum (rechtsgeldig) geëindigd is.

De klacht sub (b) behoeft geen uitgebreide toelichting. Dat een motivering ontbreekt, is geen appelgrond, maar dat neemt niet weg dat het niet honoreren van het verzoek van Flynth in de gegeven omstandigheden in strijd kan zijn geweest met de eisen van een behoorlijke procedure, en wel strijd van zodanige betekenis dat deze als fundamenteel is aan te merken. Door de beslissing van UWV Werkbedrijf en de aangekondigde opzegging van Flynth niet af te wachten, is de Kantonrechter in de visie van Flynth gaan ‘meeprocederen’; dat blijkt ook wel hieruit dat reeds op de eerste dag na de mondelinge behandeling een ongewoon uitvoerige beschikking te geven. Zou die beschikking op de normale termijn — 2 tot 4 weken — zijn gegeven, dan zou het argument van het Hof geen hout hebben kunnen snijden.

REDENEN WAAROM het de Hoge Raad behage om, bij beschikking, de beschikking waarvan beroep te vernietigen, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens!

't Welk doende, enz.

's‑Gravenhage, 20 mei 2010

advocaat

Bij dit verzoekschrift wordt het dossier van de feitelijke instanties, in twee binders, overgelegd.