HR, 25-03-2016, nr. 14/06296

Zaaknr: 14/06296

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 20 november 2015

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

Het gaat in deze zaak uitsluitend om de ontvankelijkheid van een binnen de appeltermijn voor de tweede keer ingesteld hoger beroep.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 28 februari 2011 is een schriftelijke huurovereenkomst gesloten met betrekking tot kantoor/showroomruimte en twee parkeerplaatsen, gelegen in Hoofddorp, met bestemming tandheelkundige kliniek.

Verweerders in cassatie (hierna: [verweerders]) zijn verhuurder. Als huurder wordt vermeld: “Universal Implant Clinic B.V. i.o., rechtsgeldig vertegenwoordigd door [eiser] [eiser tot cassatie, hierna: [eiser], toevoeging WvG] (…) en [B] BVBA, [a-straat 1] te België [plaats].”

1.2 Universal Implant Clinic B.V. (hierna: UIC) is opgericht op 2 november 2011 en heeft haar naam gewijzigd in Paroplant B.V. Bestuurder van Paroplant B.V. is [A] B.V., waarvan [eiser] bestuurder is.

1.3 De huurovereenkomst is ingaande 1 maart 2011 aangegaan voor de duur van vier jaar, derhalve tot en met 28 februari 2015. De aanvangshuur bedraagt € 26.200,-per jaar. Met ingang van 1 maart 2012 bedraagt de huurprijs € 26.959,80 per jaar.

1.4 Op de huurovereenkomst zijn van toepassing de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoor ruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230a BW, versie juli 2003.

1.5 Op grond van artikel 6 van de huurovereenkomst in samenhang met artikel 12 van de algemene bepalingen dient de huurder een bankgarantie te stellen van € 9.204,18, bij gebreke waarvan een boete wordt verbeurd van € 250,- per dag.

1.6 De gemachtigde van de drie partijen Paroplant B.V., [A] B.V. en [eiser] heeft bij brief van 27 juni 2012 aan [verweerders] het volgende bericht:

“Cliënte, Paroplant B.V., is op 2 november 2011 opgericht en is de voortzetting van UIC. Voor zover in haar oprichtingsfase rechtshandelingen zijn verricht door [eiser], voornoemd, zijn dan wel worden deze rechtshandelingen door cliënte bekrachtigd”

en

"Tot op heden heeft cliënte geen activiteiten ontplooid en derhalve geen omzet gegenereerd noch winst gemaakt en door haar besluit om verdere activiteiten te staken zullen ook geen gelden meer beschikbaar komen.”

1.7 Vervolgens heeft deze gemachtigde bij brief van 10 juli 2012 aan [verweerders] de huurovereenkomst opgezegd tegen de eerst mogelijke datum.

1.8 [verweerders] hebben, gelet op de ontstane huurachterstand, bij brief van hun gemachtigde van 9 oktober 2013 de huurovereenkomst per 15 oktober 2013 buitengerechtelijk ontbonden. Achtergrond is dat zij met ingang van 15 oktober 2013 een nieuwe huurder hebben gevonden.

1.9 Bij inleidende dagvaarding van 6 mei 2013 zijn Paroplant B.V., [A] B.V. en [eiser] door [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton. [verweerders] hebben daarbij, voor zover thans van belang3., ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd alsmede hoofdelijke veroordeling van Paroplant B.V., [A] B.V. en [eiser] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten en voorts hoofdelijke veroordeling van [A] B.V. en [eiser] tot (i) ontruiming van het gehuurde binnen vier weken na betekening van het te wijzen vonnis en voorts tot het als schadevergoeding betalen van (ii) de achterstallige huur vanaf 1 december 2012 tot het moment van ontruiming, te vermeerderen met wettelijke (handels)rente; (iii) van de contractuele boete van € 300,- per maand ingaande 1 april 2012, als gevolg van het niet tijdig voldoen van de huurpenningen, met wettelijke rente; (iv) van de contractuele boete van € 250,- per dag als gevolg van het niet stellen van de bankgarantie, te rekenen vanaf 7 augustus 2012 en (v) van de contante waarde van de resterende huurtermijnen vanaf de datum van ontruiming tot 28 februari 2015, dan wel tot de datum dat het eisers (mogelijk) is gelukt het gehuurde voordien opnieuw te verhuren tegen tenminste dezelfde huurprijs.

1.10 Aan deze vorderingen hebben [verweerders] ten grondslag gelegd dat sprake is van een aanmerkelijke huurachterstand, dat het stellen van een bankgarantie achterwege is gebleven en dat aanmaningen en sommaties geen resultaat hebben gehad.

1.11 Tegen Paroplant B.V. is verstek verleend. [A] B.V. en [eiser] hebben verweer gevoerd en als voorwaardelijke eis in reconventie, kort gezegd, opheffing van de door [verweerders] gelegde beslagen gevorderd.

1.12 De kantonrechter heeft bij vonnis van 10 maart 2014 in conventie de huurovereenkomst per 15 oktober 2013 ontbonden en voorts [eiser] in de hoedanigheid van bestuurder van [A] B.V. veroordeeld om aan [verweerders] te voldoen:

 een schadevergoeding ter hoogte van de huur vanaf 1 december 2012 tot 15 oktober 2013, met wettelijke handelsrente;

 € 5.500,- als boete wegens het niet tijdig betalen van de huur;

 € 20.000,- als boete wegens het niet stellen van de bankgarantie.

Daarnaast heeft de kantonrechter in conventie Paroplant B.V. en [eiser] in de hoedanigheid van bestuurder van [A] B.V. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De reconventionele vordering is door de kantonrechter afgewezen.

1.13 [eiser] is bij dagvaarding van 26 maart 2014 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Nadat de zaak was aangebracht op de rol van 22 april 2014 is ter rolle van 3 juni 2014 verval verleend van het recht van appellant op het nemen van een memorie van grieven. Het hof heeft [eiser] bij arrest van 1 juli 2014 niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep wegens het ontbreken van grieven.

1.14 Bij dagvaarding van 6 juni 2014 is [eiser] nogmaals in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2014 bij het gerechtshof Amsterdam.

Dit (tweede) hoger beroep is aangebracht op de rol van 15 juli 2014.

[verweerders] hebben op dezelfde datum bij H2-formulier een ontvankelijkheidsverweer opgeworpen, waarna [eiser] in de gelegenheid is gesteld zich bij akte uit te laten over de ontvankelijkheid.

[eiser] heeft op 29 juli 2014 een akte genomen, waarop [verweerders] bij antwoordakte van 12 augustus 2014 hebben gereageerd.

1.15 Bij arrest van 9 september 2014 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het tweede hoger beroep.

1.16 [eiser] heeft tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

[verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping.

Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht5., waarna [verweerders] een conclusie van dupliek hebben genomen6..

Het cassatiemiddel richt zich in onderdeel 1 tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Het hof stelt voorop dat de eerdere procedure tussen partijen bij dit hof hetzelfde vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2014 betrof waartegen appellant thans appelleert en dat in die procedure door het hof op 1 juli 2014 een eindarrest is gewezen. Daarmee is aan de appelinstantie een definitief einde gekomen. Nu het hof het appel tegen het bestreden vonnis al heeft behandeld, kan dat in het kader van de onderhavige appelprocedure niet nogmaals gebeuren. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen brengt mee dat van de gewone rechtsmiddelen alleen nog cassatie openstaat. Dat de eerdere appelprocedure niet tot een inhoudelijke beoordeling van het bestreden vonnis maar tot een niet-ontvankelijkverklaring heeft geleid, kan daaraan niet afdoen. Anders dan appellant heeft betoogd, heeft hij wel degelijk de mogelijkheid gehad om het geschil tussen hem en geïntimeerden in twee feitelijke instanties te laten behandelen. Het enkele feit dat het in de eerdere appelprocedure niet tot een inhoudelijke behandeling is gekomen doordat appellant heeft verzuimd tijdig van grieven te dienen, maakt niet dat hij - zoals hij heeft bepleit - er recht op heeft dat dit in deze procedure alsnog geschied.”

Het onderdeel, dat is onderverdeeld in vijf subonderdelen, klaagt in de kern dat het hof heeft miskend dat noch het feit dat het hof op 1 juli 2014 op het eerste appel eindarrest had gewezen, noch de eisen van een goede procesorde en noch het gesloten stelsel van rechtsmiddelen zich verzetten tegen het binnen de appeltermijn nogmaals in hoger beroep komen van het vonnis van de kantonrechter. Omstandigheden waaronder dit anders is, zijn niet gesteld en door het hof niet vastgesteld.

Dàt binnen de appeltermijn onder omstandigheden een tweede hoger beroep van een eindvonnis kan worden ingesteld, is onder meer beslist bij arrest van 4 april 20037.. In het in dat arrest berechte geval had het eerste hoger beroep zijn aanhangigheid verloren doordat zowel de appeldagvaarding als het herstelexploot niet ter rolle waren ingeschreven. Vervolgens is binnen de appeltermijn opnieuw een appeldagvaarding uitgebracht die wel ter rolle werd ingeschreven. Naar het oordeel van de Hoge Raad was dit toegestaan en gaf het oordeel van de rechtbank dat appellant niet binnen de appeltermijn opnieuw een appeldagvaarding had kunnen uitbrengen blijk van een onjuiste rechtsopvatting8..

In mijn conclusie vóór dit arrest heb ik gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 19999., waarin in een Antilliaanse zaak aan de orde was of een tweede hoger beroep binnen de appeltermijn van dezelfde procespartij ontvankelijk was, terwijl het eerste hoger beroep niet was ingetrokken. De Hoge Raad oordeelde dat ook het tweede ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze is ingesteld zodat appellante daarin kan worden ontvangen en dat dit hoger beroep zelfstandige betekenis heeft. Ik leidde uit dit arrest af dat wanneer een tweede hoger beroep kan worden ingesteld terwijl het eerste nog aanhangig is, dit a fortiori geldt voor een tweede binnen de termijn ingesteld appel nadat de eerste appeldagvaarding haar doel heeft gemist.

Kort na het hiervoor genoemde arrest over het binnen de appeltermijn voor een tweede maal instellen van hoger beroep van een eindvonnis, oordeelde de Hoge Raad bij arrest van 19 december 2003 dat de eisen van een goede procesorde zich er niet tegen verzetten dat binnen de cassatietermijn een tweede cassatiedagvaarding wordt uitgebracht, waarbij de middelen in beide dagvaardingen deels op hetzelfde neerkomen, zonder onderling onverenigbaar te zijn, en de wederpartij niet heeft aangevoerd dat zij op enige wijze in haar verweer in cassatie of het instellen van haar incidentele cassatieberoep is benadeeld10..

Bepalend voor het antwoord op de vraag of binnen de appeltermijn een tweede keer in hoger beroep kan worden gekomen nadat het hof op het eerste appel een eindarrest heeft gewezen, is de betekenis van het dictum van dat eerste eindarrest.

In zijn arrest van 1 juli 2014 heeft het hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard vanwege het niet dienen van grieven. Dit arrest is overigens in cassatie niet bestreden en heeft dus kracht van gewijsde gekregen.

Niet-ontvankelijkheid betekent dat eiser niet in zijn rechtsvordering kan worden ontvangen vanwege het niet voldoen aan processuele/formele eisen. Voorbeelden uit rechtspraak en literatuur zijn: de termijn om een vordering of een rechtsmiddel in te stellen is verlopen11.; een voogd stelt een eis in zonder de vereiste machtiging van de kantonrechter (art. 1:349 BW)12.; de eiser stelt een vordering in tegen de werkgever van de dader ter zake van onrechtmatige daad, maar stelt daarbij niet dat de handeling werd verricht op een moment dat de werkgever zeggenschap had over de gedraging van de dader (art. 6:170 BW)13.; de cassatiemiddelen voldoen niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Er wordt dan uitsluitend beslist over de rechtsvordering, maar er vindt geen inhoudelijke beoordeling van het vorderingsrecht plaats en er wordt mitsdien daarover ook geen inhoudelijke beslissing gegeven.

In al deze gevallen geldt dat indien het vorderingsrecht blijft bestaan, binnen een eventueel daarvoor geldende termijn een nieuwe rechtsvordering kan worden ingesteld ter uitoefening van hetzelfde vorderingsrecht14..

Volgens vaste rechtspraak leidt het niet-dienen van grieven tot niet-ontvankelijkheid van appellant in zijn hoger beroep. Dat hoger beroep wordt dan niet inhoudelijk beoordeeld, maar strandt op een processuele grond. Een dergelijke situatie valt mitsdien in de hiervoor genoemde categorie. De in kracht van gewijsde gegane niet-ontvankelijkheid staat een tweede hoger beroep dus niet in de weg, mits dit binnen de termijn van art. 339 Rv is ingesteld15..

Zo is ook in oude jurisprudentie beslist dat indien van een tussenvonnis vergeefs, te weten: te laat, is geappelleerd en appellant daarom niet-ontvankelijk is verklaard in dat appel, hernieuwd hoger beroep van dat tussenvonnis kan worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis16..

Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen noch de stelling van [verweerders] dat het vonnis van 10 maart 2014 kracht van gewijsde heeft gekregen doordat [eiser] in het arrest van 1 juli 2014 heeft berust, dan wel heeft nagelaten daartegen cassatieberoep in te stellen17., staan aan het voorgaande in de weg. Nu het hof in het eerste arrest geen inhoudelijke beoordeling van de zaak heeft gegeven, is er geen risico van tegenstrijdige beslissingen.

[verweerders] voeren in de schriftelijke toelichting18.nog aan dat [eiser] misbruik maakt van procesrecht door na de verleende akte niet-dienen een tweede appel in te stellen. Uit de voormelde jurisprudentie kan echter worden afgeleid dat het is toegestaan binnen de appeltermijn een tweede hoger beroep in te stellen. Van misbruik van procesrecht is dan ook geen sprake. Overigens komen de kosten van de eerdere niet geslaagde poging voor rekening van [eiser], zodat [verweerders] (nagenoeg) geen schade ondervinden.

Onderdeel 1 slaagt mitsdien. Hetzelfde geldt voor onderdeel 2 waarin wordt betoogd dat het slagen van onderdeel 1 ook gevolgen heeft voor rechtsoverweging 2.4 en het dictum.

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 september 2014 en tot terugwijzing naar dit hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G