HR, 15-12-2006, nr. R06/117HR

R06/117HR

Mr. F.F. Langemeijer

Parket, 24 oktober 2006

Conclusie inzake:

[Verzoekster]

tegen

Officier van Justitie te Rotterdam

In deze zaak wordt voor het eerst een observatiemachtiging aan de Hoge Raad voorgelegd. Het middel stelt onder meer de vraag aan de orde of deze machtiging in strijd is met art. 5, eerste lid, EVRM.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. De officier van justitie in het arrondissement Rotterdam heeft op 31 juli 2006 aan de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om thans verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en verblijven. Bij het verzoek is een geneeskundige verklaring overgelegd, welke op 19 juli 2006 is ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1].

1.2. De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 17 augustus 2006, in aanwezigheid van betrokkene en haar raadsman, twee sociaal-psychiatrisch verpleegkundigen, een pastoor en een zuster van betrokkene. De rechter heeft telefonisch de huisarts van betrokkene en de psychiater [betrokkene 5] gehoord(1). Blijkens het proces-verbaal van deze zitting heeft de rechtbank naar aanleiding van de verklaringen van de beide laatstgenoemden de verdere behandeling aangehouden teneinde de officier van justitie in de gelegenheid te stellen desgewenst een verzoek tot het verlenen van een observatiemachtiging in te dienen (art. 8a Wet Bopz).

1.3. De officier van justitie heeft op 25 augustus 2006 aan de rechtbank verzocht een observatiemachtiging te verlenen (art. 14h Wet Bopz). Bij dit verzoek is een geneeskundige verklaring overgelegd die op 24 augustus 2006 is ondertekend door de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1].

1.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 augustus 2006 een observatiemachtiging verleend om betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen en verblijven tot uiterlijk 18 september 2006. De rechtbank overwoog:

"Uit de geneeskundige verklaring en de mondelinge toelichting van de behandelend arts voornoemd blijkt van de volgende situatie:

Bij betrokkene is sprake van paranoïde waanstoornis in het kader van schizofrenie.

Het ernstige vermoeden bestaat dat een stoornis van de geestvermogens de betrokkene het volgende gevaar voor zichzelf doet veroorzaken:

Betrokkene is waarschijnlijk vanuit haar paranoïde waan zeer achterdochtig naar haar buren. Betrokkene zou 's nachts voor geluidsoverlast zorgen. Het gevaar bestaat dat betrokkene door haar hinderlijk gedrag agressie van anderen over zichzelf afroept.

De opneming en het verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis strekt [lees: strekken] ertoe te onderzoeken of betrokkene lijdt aan een stoornis van de geestvermogens en of die stoornis betrokkene gevaar voor zichzelf doet veroorzaken.

Het gevaar kan niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis worden afgewend. Betrokkene geeft geen blijk van de nodige bereidheid vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis te verblijven."

1.5. Bij beschikking van gelijke datum heeft de rechtbank het verzoek tot verlening van een voorlopige machtiging afgewezen onder verwijzing naar de verleende observatiemachtiging.

1.6. Namens betrokkene is op 30 augustus 2006 - derhalve tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking tot verlening van de observatiemachtiging. Namens de officier van justitie is verzocht het cassatieberoep te verwerpen.

1.7. Namens betrokkene is, tegelijk met de aanbieding van het procesdossier aan de griffier, een aanvullend verzoekschrift onder de aanhef "nadere grieven" ingediend. Namens de officier van justitie is hierop gereageerd in een aanvullend verweerschrift.

2. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

2.1. Op grond van art. 14h, vierde lid, Wet Bopz is het vijfde lid van art. 9 Wet Bopz van toepassing. Hieruit volgt dat de mogelijkheid van hoger beroep is uitgesloten. Ingevolge art. 398 Rv staat beroep in cassatie open(3).

2.2. In de parlementaire geschiedenis van de wettelijke regeling van de observatiemachtiging is opgemerkt dat de mogelijkheid van cassatie rechtswaarborgen biedt tegen willekeur en de rechtseenheid bevordert(4). Dat is juist, doch wellicht is daarbij over het hoofd gezien dat, ingevolge vaste rechtspraak, een cassatieberoep bij gebrek aan belang niet-ontvankelijk pleegt te worden verklaard na het verstrijken van het tijdvak waarvoor de in cassatie bestreden machtiging is verleend(5). Een observatiemachtiging kan ten hoogste voor drie weken worden verleend (art. 14h lid 3 Wet Bopz)(6). Ook in dit geval is het tijdvak waarvoor de observatiemachtiging is verleend inmiddels verstreken. Het beoogde resultaat, te weten dat de vrijheidsbeneming op grond van de bestreden machtiging een einde neemt, is van rechtswege al bereikt. In het cassatieverzoekschrift niet is aangegeven dat - en waarom - betrokkene na het verstrijken van dit tijdvak belang behoudt bij de verzochte beslissing. De conclusie zal moeten strekken tot niet-ontvankelijkverklaring.

2.3. Van de zijde van de officier van justitie is erop aangedrongen dat de Hoge Raad, in een overweging ten overvloede, zijn oordeel zal geven over het middelonderdeel dat ter discussie stelt of de observatiemachtiging in strijd is met art. 5 EVRM. Ik sluit mij hierbij aan en zal daarom de klacht inhoudelijk bespreken. Voor het geval dat de Hoge Raad zich ook daarover nog zou willen uitspreken ga ik in paragraaf 5 kort in op de overige middelonderdelen.

2.4. Tussen partijen is voorts in geschil of betrokkene kan worden ontvangen in zijn "nadere grieven". De jurisprudentie, genoemd in het aanvullend verweerschrift van de zijde van de officier van justitie(7), ziet op de vraag of ná het verstrijken van de cassatietermijn een aanvullend middel van cassatie kan worden ingediend nadat in de cassatiedagvaarding of het cassatieverzoekschrift een daartoe strekkend voorbehoud was gemaakt in verband met de omstandigheid dat de tekst van de beschikking of de tekst van het proces-verbaal van de terechtzitting niet beschikbaar was vóór het verstrijken van de cassatietermijn. In de onderhavige zaak gaat het om een andere vraag, namelijk de vraag of acht mag worden geslagen op een tweede verzoekschrift, houdende aanvullende klachten in cassatie ("nadere grieven"), dat nog binnen de cassatietermijn is ingediend. Die vraag is in dagvaardingsprocedures al eerder aan de orde geweest en dient te worden beantwoord aan de hand van de eisen van een behoorlijke procesorde(8).

2.5. Er is geen reden waarom voor de verzoekschriftprocedure in cassatie een andere regel zou moeten gelden dan voor dagvaardingsprocedures. In beide gevallen bevat het inleidende processtuk in cassatie de omschrijving van de middelen waarop het beroep steunt(9). Wel is een verschil, dat in dagvaardingsprocedures in cassatie een recht bestaat op een (mondelinge of schriftelijke) toelichting van de middelen, terwijl voor verzoekschriftprocedures art. 428 Rv bepaalt dat de Hoge Raad een toelichting door de advocaten kan bevelen indien het belang der zaak dit geraden doet voorkomen(10). In dit verschil zie ik onvoldoende grond voor het oordeel dat een verzoeker in cassatie binnen de cassatietermijn niet een aanvullend verzoekschrift in cassatie zou mogen indienen(11). Wel blijkt uit de aangehaalde jurisprudentie dat de eisen van een behoorlijke procesorde hieraan een grens kunnen stellen. In het onderhavige geval blijkt niet dat de cassatiemiddelen in de beide verzoekschriften onderling onverenigbaar zijn of anderszins de wederpartij of de rechter in twijfel laten over de inhoud en strekking van (een van) de middelen. Evenmin is gesteld of gebleken dat verweerder in cassatie door de opeenvolging van een eerste en een tweede cassatieverzoekschrift is benadeeld in zijn mogelijkheden tot verdediging in cassatie of tot het instellen van een incidenteel cassatieberoep. De slotsom is dat de eisen van een behoorlijke procesorde zich in dit geval niet ertegen verzetten dat betrokkene in zijn klachten in het aanvullend cassatieverzoekschrift ontvankelijk wordt geacht(12).

2.6. Bij het aanvullend cassatieverzoekschrift is een verklaring d.d. 4 september 2006 van de huisarts overgelegd, die niet tot de gedingstukken in feitelijke instantie heeft behoord. Art. 419 lid 2 in verbinding met art. 429 lid 2 Rv staat eraan in de weg dat de cassatierechter op deze verklaring acht slaat.

3. Inleidende beschouwingen

3.1. Bij de totstandkoming van de Wet Bopz was in het oorspronkelijke voorstel van wet een voorlopige machtiging voorgesteld met een duur van ten hoogste drie weken, te rekenen vanaf de dag waarop de patiënt in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen(13). Tijdens het verblijf op grond van zulk een voorlopige machtiging zou de betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis kunnen worden geobserveerd en nader worden onderzocht. Een voorlopige machtiging kon volgens het wetsvoorstel worden verleend wanneer iemand tengevolge van een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis zijner geestvermogens gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen of voor de algemene veiligheid van personen of goederen, maar niet blijk geeft van de nodige bereidheid zich in een psychiatrisch ziekenhuis te doen opnemen. Dit moest blijken uit een verklaring van een zenuwarts (ontwerpartikel 5). Wanneer een langer verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis nodig werd geoordeeld kon een vordering worden ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voortgezet verblijf. Een zgn. novelle(14), die hoofdzakelijk werd ingegeven door het belang van werkbesparing voor de gerechten, heeft de maximale geldigheidsduur van een voorlopige machtiging verhoogd tot zes maanden, welke termijn thans is neergelegd in art. 10 lid 4 Wet Bopz. De materiële vereisten voor het verlenen van een voorlopige machtiging waren - en zijn nog steeds - neergelegd in art. 2 Wet Bopz.

3.2. In september 2000 is bij de Tweede Kamer een voorstel van wet ingediend(15), strekkend tot invoering van de voorwaardelijke machtiging (de huidige art. 14a e.v. Wet Bopz). Tijdens de parlementaire behandeling hiervan hebben de Tweede Kamerleden Van der Hoek en Passtoors een amendement ingediend, dat strekte tot het invoegen van een geheel nieuwe paragraaf in hoofdstuk II Wet Bopz, te weten de paragraaf "Observatiemachtiging" (art. 14h en 14i)(16). De toelichting op het amendement vermeldt onder meer het volgende:

"In de praktijk blijkt, dat ondanks de omschrijving van het gevaarscriterium onder artikel 1, lid 1 sub f, psychiaters, rechters en hulpverleners een groep patiënten niet kunnen laten opnemen via hetzij toepassing van artikel 2 (voorlopige machtiging) hetzij artikel 20 (inbewaringstelling).

Het gaat in het bijzonder om mensen zonder ziekte-inzicht, die zich onttrekken aan hulpverlening en behandeling, maar wel (meestal al jaren) bekend zijn bij de hulpverlening. Het gaat om mensen, die volharden in het afwijzen van vormen van hulp en zorg en behandeling die hun toestand wezenlijk zou kunnen verbeteren. Daarnaast blijven een aantal essentiële vragen onbeantwoord. Deze vragen betreffen de stoornis, het gevaar en de wijze waarop dat af te wenden zou zijn. (...)

Door behandelaars en hulpverleners is geconstateerd, dat de groep zorgmijders zonder ziekte-inzicht, waarbij sprake is van een ernstig vermoeden van een stoornis van de geestvermogens, zonder zorg of behandeling blijft. Deze personen onttrekken zich volledig aan hulpverlening, maar vertonen wel gedrag waarbij kan worden vermoed dat er gevaar is ten gevolge van stoornis van de geestvermogens. Ethisch is dat niet goed te verantwoorden.

Het ingediende amendement voorziet in de mogelijkheid om, binnen de reikwijdte en toepassing van de Wet Bopz, voor personen op wie `een ernstig vermoeden' van stoornis en dreigend gevaar voor zichzelf van toepassing is en die op korte termijn onderzoek en diagnostiek behoeven, een observatie-opname te gelasten. Uitdrukkelijk wordt hierbij gesteld, dat het niet de bedoeling is personen die bijvoorbeeld overlast veroorzaken, of zwerven op straat, willekeurig te laten opnemen op grond van de Wet Bopz. (...)

Het amendement beoogt door middel van een observatie-opname een kortdurende situatie te scheppen waarbinnen de gronden welke kunnen leiden tot een voorlopige of voorwaardelijke machtiging zorgvuldiger kunnen worden onderzocht en geformuleerd dan binnen een ambulante situatie, waarin de verloedering en veelal het middelengebruik voortgaan. Deze observatie-opname biedt overigens ook de patiënt de ruimte zich te bezinnen op de noodzaak en wenselijkheid van het accepteren van adequate behandeling. (...)

Het `ernstig vermoeden' in het eerste lid van art. 14h is betrokken op de stoornis, zowel als op het gevaar: het kan zijn dat omtrent de aanwezigheid van gevaar, dan wel omtrent de stoornis geen zekerheid bestaat, of zelfs dat aangaande het één, zowel als het ander slechts een `ernstig vermoeden' bestaat. (...)"(17)

3.3. De regering heeft aanneming van het amendement ernstig ontraden. Minister Borst (Volksgezondheid) vond het geen geschikte oplossing voor de problematiek:

"(...) Zij zijn vaak zorg gaan mijden, omdat zij negatieve ervaringen hebben met de hulpverlening. Het toepassen van dwang maakt hun wantrouwen volgens mij alleen maar groter. Ik heb zo-even uiteengezet dat ik voor deze groep veel meer heil zie in een actieve, bemoeiende en betrokken hulpverlening, outreaching. Verder biedt de observatiemachtiging geen enkele garantie voor het daadwerkelijk behandelen van patiënten omdat daarvoor (...) altijd weer de toestemming van betrokkene vereist is."(18)

Minister Korthals (Justitie) wees erop dat, ingevolge art. 5, eerste lid onder e, EVRM, een stoornis van de geestvermogens een grond voor rechtmatige vrijheidsbeneming kan zijn. Zijns inziens was nog maar de vraag, of onder deze verdragsbepaling ook gevallen kunnen worden begrepen waarin slechts sprake is van een ernstig vermoeden van een stoornis van de geestvermogens. Hij stelde voor het advies van de Raad van State in te winnen(19).

3.4. Vervolgens heeft de Raad van State hierover een advies uitgebracht(20). De Raad wees allereerst op het arrest inzake Winterwerp/Nederland(21). De Raad leidde hieruit af dat - afgezien van noodsituaties - de medische vaststelling van de geestelijke stoornis vooraf dient te gaan aan de detentie en dat de detentie niet mag worden gebruikt om onderzoek te doen naar het aanwezig zijn van een psychische stoornis en daarmee samenhangend gevaar (blz. 2). Vervolgens besprak de Raad de latere jurisprudentie van het EHRM, waaronder met name het arrest inzake Varbanov/Bulgarije(22), en kwam tot de volgende slotsom:

"Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid dat, behoudens in een noodsituatie, voor detentie wegens een geestesstoornis die gevaar voor de betrokkene of voor zijn omgeving oplevert, een voorafgaande medische beoordeling is vereist. Verder blijkt dat het Hof niet snel aanneemt dat het onmogelijk is tijdig aan een actuele verklaring te komen. Rest de vraag of de arts daarbij moet hebben vastgesteld dat de betrokkene een geestesstoornis heeft die gevaar veroorzaakt, of dat ook met een `ernstig vermoeden' daarvan kan worden volstaan. In rechtsoverweging 45 van dit arrest van 5 oktober 2000 stelt het Hof vast dat volgens vaste jurisprudentie betrokkene `reliably (must) be shown to be of unsound mind'. In de concluderende rechtsoverweging 48 overweegt het Hof dat `the applicant was not reliably shown to have been of unsound mind'. De rechtsoverwegingen daartussen lijken erop te wijzen dat de detentie niet onrechtmatig zou zijn geweest, indien de artsen van het psychiatrisch ziekenhuis betrokkene nog voor de opname zouden hebben onderzocht `as to whether or not the applicant needed to be detained for an examination'. Hieruit kan worden afgeleid dat nog niet definitief hoeft te zijn vastgesteld dat de betrokkene `of unsound mind' is. Nu de `examination' in dit geval nodig was om na te gaan of de betrokkene in aanmerking zou moeten komen voor een behandeling, zodat de psychiatrische/medische indicatie slechts een voorlopig karakter kon hebben, is de Raad van mening dat een in tijd beperkte vorm van vrijheidsbeneming, gericht op het vaststellen of iemand daadwerkelijk een geestesstoornis heeft die gevaar veroorzaakt, niet onverenigbaar behoeft te zijn met artikel 5 EVRM. In aanmerking genomen dat de observatiemachtiging, zoals voorgesteld in het amendement, ertoe strekt om te beoordelen of voor de betrokkene een voorlopige of voorwaardelijke machtiging noodzakelijk is, dat zij dient te berusten op een onafhankelijke geneeskundige verklaring, in tijd beperkt is en dat de rechter als beslissende autoriteit wordt aangewezen, acht de Raad het amendement niet onverenigbaar met artikel 5, eerste lid, onder e, EVRM. Het `ernstig vermoeden' van het eerste lid en de `geneeskundige verklaring' van het vierde lid garanderen dat er een voldoende voorlopige indicatie bestaat dat betrokkene`of unsound mind ' is.

De Raad onthoudt zich van een oordeel over de noodzaak, de uitvoerbaarheid en de effectiviteit van het in het amendement voorgestelde."

3.5. De regering behield haar aarzelingen:

"Wij respecteren het oordeel van de Raad in dezen, maar merken, ook tegen de achtergrond van de voorzichtige bewoordingen van de Raad, op dat het moeilijk blijft om uit een uitspraak van het EHRM in een concrete casus een meer algemene regel af te leiden, die ook op andere gevallen toepasbaar is. Absolute zekerheid omtrent de verenigbaarheid met het EVRM kan eerst worden verkregen indien het EHRM zich daarover in een voorkomend geval als bedoeld in het amendement zou uitspreken. (...)"(23)

De regering beperkte zich in het verdere debat echter tot haar andere bezwaren tegen het amendement. In de loop van het debat is het amendement in kamerstuk nr. 18 vervangen door dat in nr. 24 en dit weer door dat in nr. 31. In een afzonderlijk amendement(24) is een wettelijke verplichting tot evaluatie van de toepassing van de observatiemachtiging voorgesteld(25) alsmede een zgn. horizonbepaling. Het amendement tot invoering van de observatiemachtiging is aangenomen, waardoor de regeling van de observatiemachtiging is opgenomen in de wet van 13 juli 2002, Stb. 431.

3.6. Voor wat betreft het onderdeel `observatiemachtiging' heeft de invoering van deze wet enige tijd op zich laten wachten. Dit uitstel hield verband met de noodzaak van enkele technische verbeteringen. Deze zijn aangebracht bij wet van 3 februari 2005, Stb. 95. Vervolgens is de aldus gewijzigde wettelijke regeling van de observatiemachtiging in werking getreden op 1 januari 2006(26). De gewijzigde horizonbepaling(27) houdt in dat één jaar na het uitbrengen van het in artikel VI bedoelde verslag paragraaf 1b van hoofdstuk II (dat is de paragraaf over de observatiemachtiging) geheel vervalt, tenzij bij algemene maatregel van bestuur anders wordt bepaald. De bedoelde evaluatie heeft nog niet plaatsgevonden.

3.7. Uitgangspunt voor de discussie is de tekst van art. 5 EVRM. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de daar genoemde gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure. Tot de daar genoemde gevallen behoort de rechtmatige detentie van geesteszieken (art. 5, lid 1 onder e)(28). Is geen sprake van een geestesziekte, dan kan nog worden bezien of de vrijheidsbeneming op grond van één van de andere bepalingen in artikel 5 EVRM is toegestaan(29).

3.8. Het begrip `geesteszieke' in art. 5 EVRM heeft een verdragsautonome betekenis. "It is a term whose meaning is continually evolving as research in psychiatry progresses, an increasing flexibility in treatment is developing and society's attitude to mental illness changes, in particular so that a greater understanding of the problems of mental patients is becoming more wide-spread." In de jaren zestig en zeventig van de vorige eeuw bestond maatschappelijk veel aandacht voor gevallen in de Sovjet-Unie, waar verkondigers van voor het politieke regime onwelgevallige meningen (zgn. dissidenten) werden opgesloten als waren zij krankzinnig. Het EHRM verzekerde: "In any event, sub-paragraph (e) of Article 5 par. 1 obviously cannot be taken as permitting the detention of a person simply because his views or behaviour deviate from the norms prevailing in a particular society"(30). De rode draad in de jurisprudentie van het EHRM over het eerste lid van artikel 5 is de preventie van willekeurige vrijheidsbeneming(31).

3.9. In het standaardarrest Winterwerp/Nederland is een drietal voorwaarden geformuleerd:

"In the Court's opinion, except in emergency cases, the individual concerned should not be deprived of his liberty unless he has been reliably shown to be of `unsound mind'. The very nature of what has to be established before the competent national authority - that is, a true mental disorder - calls for objective medical expertise (vereiste 1, noot A-G). Further, the mental disorder must be of a kind or degree warranting compulsory confinement (vereiste 2). What is more, the validity of continued confinement depends upon the persistence of such a disorder (vereiste 3). (...)

In deciding whether an individual should be detained as a `person of unsound mind', the national authorities are to be recognised as having a certain discretion since it is in the first place for the national authorities to evaluate the evidence adduced before them in a particular case". (rov. 39 - 40).

3.10. De aangehaalde zaak Varbanov/Bulgarije betrof een opsporingsonderzoek, waarin twijfel was gerezen of de verdachte aan een stoornis van de geestvermogens leed. Omdat de verdachte niet vrijwillig meewerkte aan een psychiatrisch onderzoek had de openbare aanklager bevel gegeven om de (niet preventief gedetineerde) verdachte voor 20 dagen op te nemen in een psychiatrisch ziekenhuis teneinde aldaar te worden onderzocht. Het EHRM herhaalde de criteria uit het arrest-Winterwerp en werkte de eerste twee vereisten nader uit:

"46. The Court further reiterates that a necessary element of the `lawfulness' of the detention within the meaning of Article 5 par. 1 (e) is the absence of arbitrariness. The detention of an individual is such a serious measure that it is only justified where other, less severe measures, have been considered and found to be insufficient to safeguard the individual or public interest which might require that the person concerned be detained. The deprivation of liberty must be shown to have been necessary in the circumstances. (...)"

Ik parafraseer dit als: de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met betrekking tot het vereiste van een objectief geneeskundig onderzoek verduidelijkte het EHRM:

"47. (...) The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be required, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind."

In rov. 48-49 werd een schending van art. 5, lid 1 onder e, EVRM aangenomen omdat aan het bevel tot detentie niet een objectief medisch onderzoek was voorafgegaan.

3.11. Van de latere rechtspraak, waarin deze maatstaven worden herhaald, noem ik hier: EHRM 12 juni 2003 (Herz/Duitsland)(32), waar na een conflict tussen gescheiden ouders over de omgang met hun kind, een gedwongen opneming van de vader in een psychiatrisch ziekenhuis was gelast op basis van een summiere medische verklaring. Na de opneming werden uiteenlopende medische oordelen gegeven over de vraag of de betrokkene wel of niet aan een geestesziekte leed. Het EHRM wilde zich uitdrukkelijk niet mengen in de discussie of betrokkene inderdaad een stoornis van de geestvermogens had: de beantwoording van die vraag liet het EHRM over aan de nationale rechter. Vanuit het gezichtspunt van art. 5, eerste lid onder e, EVRM drong zich wel de vraag op of de nationale rechter, toen deze de voorlopige vrijheidsbeneming toestond, voldoende informatie ter beschikking had om de vrijheidsbeneming te rechtvaardigen (rov. 51). Het EHRM betrok in zijn oordeel dat een definitief resultaat van de medische beoordeling van de gezondheidstoestand van betrokkene blijkbaar niet gemakkelijk was te verkrijgen (rov. 53) en voorts de voorgeschiedenis en de beperkte duur van de detentie. Het EHRM besloot:

"Elle souligne, d'autre part, que la mesure d'internement avait une durée limitée de six semaines et avait été ordonnée précisément dans le but d'établir si le requérant souffrait ou non d'une maladie psychique. Par ailleurs elle rappelle que, contrairement à l'affaire Varbanov (...) l'internement provisoire du requérant a été ordonné sur la base d'un avis médical." (rov. 54),

en achtte uiteindelijk geen schending van art. 5, lid 1 onder e, EVRM aanwezig.

3.12. In de zaak R.L. tegen Frankrijk(33) was een persoon, in opgewonden toestand verkerend bij een caféruzie, door de politie meegenomen voor een voorlopig geneeskundig onderzoek en vervolgens overgebracht naar een psychiatrisch ziekenhuis. Bij nader psychiatrisch onderzoek in het ziekenhuis kon geen psychische stoornis worden vastgesteld. Betrokkene klaagde dat hij nodeloos, in elk geval nodeloos lang (naar ik begrijp: tot de volgende dag 12.45 uur), was vastgehouden. Het EHRM kon nog wel begrip opbrengen voor het feit dat betrokkene was meegenomen voor psychiatrisch onderzoek, maar niet voor het feit dat hij "pour des raisons purement administratives" nodeloos lang werd vastgehouden (rov. 127-128).

3.13. In de lidstaten van de Raad van Europa is de geestelijke gezondheidszorg op uiteenlopende wijzen georganiseerd. Dientengevolge is ook de gedwongen opneming in psychiatrische ziekenhuizen verschillend geregeld(34). Verscheidene staten maken in hun nationale wetgeving onderscheid tussen een relatief kortdurende voorlopige opneming in een psychiatrisch ziekenhuis en een daarop volgende opneming voor langere tijd waarin een behandeling volgens een behandelingsplan kan worden gegeven. De hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het EHRM noopt de bij het EVRM aangesloten staten om, ook wanneer het om zo'n relatief kortdurende voorlopige opneming gaat, aan het bevel tot opneming een objectief medisch onderzoek vooraf te laten gaan. Illustratief is de Belgische Wet betreffende de bescherming van de persoon van de geesteszieke(35). Deze wet kent een opneming ter observatie in een psychiatrische dienst voor ten hoogste 40 dagen (art. 4 jo. 11). Gedurende deze periode wordt de zieke bewaakt, grondig onderzocht en behandeld met inachtneming van de beperkte duur van de maatregel. Indien de toestand van de zieke zijn verder verblijf in de instelling na het verstrijken van de observatieperiode vereist, zendt de directeur van de instelling een zgn. `omstandig verslag' in, waarna de rechter de duur van het verder verblijf bepaalt voor ten hoogste twee jaren (art. 13). De in deze wet genoemde beschermingsmaatregelen mogen, bij gebreke van enige andere geschikte behandeling, alleen getroffen worden ten aanzien van een geesteszieke indien zijn toestand zulks vereist, hetzij omdat hij zijn gezondheid en zijn veiligheid ernstig in gevaar brengt, hetzij omdat hij een ernstige bedreiging vormt voor andermans leven of integriteit (art. 2). Het Hof van Cassatie heeft dienovereenkomstig beslist dat (ook) in een vonnis waarin wordt gelast dat de betrokkene ter observatie wordt opgenomen, vastgesteld dient te worden dat de betrokkene geestesziek is(36).

3.14. In Nederland wordt een voorlopige machtiging meestal verleend voor de maximale periode van zes maanden. Niets belet de rechter echter om de duur van de voorlopige machtiging op een veel korter tijdvak te stellen. Een zodanige aanpak zou de regeling in het oorspronkelijke wetsvoorstel Bopz en die in de Belgische wet benaderen. Een voorlopige machtiging voor de duur van ten hoogste drie of vier weken lijkt op een observatiemachtiging in de zin van de Wet Bopz, maar is niet hetzelfde. Voor een observatiemachtiging is een ernstig vermoeden toereikend; voor een voorlopige machtiging moet aan alle eisen van art. 2 zijn voldaan. Daartegenover staat dat een observatiemachtiging uitsluitend kan worden verleend indien de vermoedelijke stoornis de betrokkene gevaar voor zichzelf doet veroorzaken. Ook de gevolgen verschillen: bij een `gewone' machtiging is hoofdstuk III van de Wet Bopz (interne rechtspositie) geheel van toepassing; ten aanzien van personen die op grond van een observatiemachtiging in een psychiatrisch ziekenhuis zijn opgenomen, is hoofdstuk III slechts gedeeltelijk van toepassing; zie het nieuwe art. 35a Wet Bopz.

3.15. Op internationaal politiek niveau is reeds eerder gedacht aan zoiets als een observatiemachtiging. In de Algemene Vergadering van de V.N. is in 1991 een resolutie met Principles for the protection of persons with mental illness and the improvement of mental health care aanvaard(37). Voor deze zaak is Principle 16 onder 2 van belang, maar volledigheidshalve noem ik ook de andere relevante bepalingen:

"Principle 4: determination of mental illness.

1. A determination that a person has a mental illness shall be made in accordance with internationally accepted medical standards.

2. (enz.)

Principle 5: medical examination.

No person shall be compelled to undergo medical examination with a view to determining whether or not he or she has a mental illness except in accordance with a procedure authorized by domestic law.

Principle 16: involuntary admission.

1. A person may (a) be admitted involuntarily to a mental health facility as a patient; or (b) having already been admitted voluntarily as a patient, be retained as an involuntary patient in the mental health facility if, and only if, a qualified mental health practitioner authorized by law for that purpose determines, in accordance with Principle 4, that that person has a mental illness and considers:

(a) That, because of that mental illness, there is a serious likelihood of immediate or imminent harm to that person or to other persons; or

(b) That, in the case of a person whose mental illness is severe and whose judgement is impaired, failure to admit or retain that person is likely to lead to a serious deterioration in his or her condition or will prevent the giving of appropriate treatment that can only be given by admission to a mental health facility in according with the principle of the least restrictive alternative.

(...)

2. Involuntary admission or retention shall initially be for a short period as specified by domestic law for observation and preliminary treatment pending review of the admission or retention by the review body. (...)" (38)

3.16. Ook in de aanbeveling (Recommendation) nr. (2004) 10 van het Comité van ministers van de Raad van Europa aan de lidstaten concerning the protection of the human rights and dignity of persons with mental disorder d.d. 22 september 2004(39) komt een soort observatiemachtiging voor; zie art. 17 onder 2. Art. 17 (Criteria for involuntary placement) houdt het volgende in:

"1. A person may be subject to involuntary placement only if all the following conditions are met:

i. the person has a mental disorder;

ii. the person's condition represents a significant risk of serious harm to his or her health or to other persons;

iii. the placement includes a therapeutic purpose;

iv. no less restrictive means of providing appropriate care are available;

v. the opinion of the person concerned has been taken into consideration.

2. The law may provide that exceptionally a person may be subject to involuntary placement, in accordance with the provisions of this chapter, for the minimum period necessary in order to determine whether he or she has a mental disorder that represents a significant risk of serious harm to his or her health or to others, if:

i. his or her behaviour is strongly suggestive of such a disorder;

ii. his of her condition appears to represent such a risk;

iii. there is no appropriate, less restrictive means of making this determination; and

iv. the opinion of the person concerned has been taken into consideration."

Het Explanatory Memorandum vermeldt ten aanzien van het tweede lid:

"137. At first contact with a person not known to a mental health service whose behaviour is strongly suggestive of a mental disorder, it is not always possible to determine immediately whether the behaviour is definitely due to mental disorder or arises form another cause. In such cases, a provisional diagnosis of mental disorder may be made. If the conditions of paragraph 2 are satisfied the person may be subject to involuntary placement for the purposes of assessment according to the procedures set out in Articles 20 or 21.

138. Article 17 emphasises that the placement should be for the minimum period necessary to make the assessment. (...)"

3.17. Omdat de wettelijke regeling van de observatiemachtiging kort geleden in werking is getreden, is nu nog weinig rechtspraak beschikbaar(40).

3.18. Bij wijze van achtergrondinformatie vermeld ik nog dat de Gezondheidsraad een rapport heeft uitgebracht over de zorg voor niet-opgenomen acute psychiatrische patiënten(41). Het voert te ver, hier het gehele rapport te bespreken. Voor wat betreft de observatiemachtiging is de commissie van mening dat de betekenis van de regeling voor de groep van niet-opgenomen psychiatrische patiënten in acute situaties beperkt is: het probleem met deze groep patiënten is niet zozeer, dat onduidelijkheid bestaat over de aanwezigheid van een stoornis of over de mate van gevaar. Volgens de commissie is het meest dringende probleem: dat de betrokkene zich niet wil laten behandelen en/of opnemen. Dát probleem wordt door de komst van de observatiemachtiging niet verminderd. Wel biedt de observatiemachtiging volgens de commissie een mogelijkheid om eerder in te grijpen met wettelijke dwang: een ernstig vermoeden van een stoornis en daaruit voortvloeiend gevaar voor betrokkene zelf is immers genoeg(42).

4. Bespreking van het cassatiemiddel, onderdelen 9 - 11

4.1. Onderdeel 9 strekt ten betoge dat een observatiemachtiging, die ten doel heeft te onderzoeken of een stoornis van de geestvermogens aanwezig is, in strijd is met art. 5, eerste lid onder e, EVRM. Deze verdragsbepaling "staat detentie alleen toe indien er daadwerkelijk sprake is van geesteszieken, niet om dat te onderzoeken". De klacht is door verweerder ook als zodanig begrepen. Anders dan in de onderdelen 10 en 11 wordt gesuggereerd, was het voor de rechtbank - en is het thans voor de Hoge Raad - niet mogelijk prejudiciële vragen te stellen aan het EHRM(43).

4.2. Naar de tekst heeft art. 5, eerste lid onder e, EVRM alleen betrekking op de daar genoemde categorieën van personen, waarvan voor dit geding van belang is de categorie van geesteszieken (persons of unsound mind). Dit neemt niet weg dat het begrip `geesteszieke' een ruime aanduiding is, waarvan de betekenis nader moet worden ingevuld, mede aan de hand van de ontwikkeling van de psychiatrische diagnostiek: it is a term whose meaning is continually evolving as research in psychiatry progresses(44). Ook de term "reliably", in het vereiste dat de betrokkene reliably must be shown to be of unsound mind, behoeft nadere invulling.

4.3. In de aangehaalde rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder in het arrest Varbanov/Bulgarije, wordt rekening gehouden met de mogelijkheid dat aan het voorafgaande objectieve geneeskundig onderzoek onvermijdelijk imperfecties kleven. Dit geldt in de eerste plaats voor de categorie van spoedeisende gevallen (emergency cases, urgent cases), die in dit cassatiemiddel niet aan de orde is. Daarnaast noemt het EHRM gevallen waarin een volledig psychiatrisch onderzoek niet mogelijk is, met name indien de betrokkene onvoldoende medewerking verleent aan het onderzoek. In zo'n geval mag de rechter genoegen nemen met een assessment by a medical expert on the basis of the file.

4.4. De moeilijkheid steekt vooral in die gevallen waarin een ernstig vermoeden bestaat van een geestelijke stoornis, maar geen sprake is van een spoedgeval noch van het ontbreken van medewerking van de zijde van betrokkene. Kan in die gevallen worden gezegd dat de betrokkene is reliably shown to be of unsound mind? Om iets concreter te worden wijs ik op het voorbeeld dat in de toelichting op het nader gewijzigd amendement is gegeven(45):

"De beantwoording van vragen betreffende de stoornis wordt onder anderen bemoeilijkt wanneer er naast de psychiatrische stoornis sprake is van middelengebruik. Met name vragen of er sprake is van een eigen (wilsbekwame, autonome) keuze van de patiënt voor de ontstane levenswijze en situatie zijn in een situatie van actueel middelengebruik nauwelijks te beantwoorden.

De beantwoording van vragen betreffende het gevaar voor zelfverwaarlozing is veelal tevens afhankelijk van lichamelijk onderzoek, alsmede laboratorium- en ander aanvullend onderzoek. Dit alles is moeilijk of niet uit te voeren buiten een opname. Tevens kan in een dergelijke observatie-opname bezien worden welke mogelijkheden er zijn om buiten de inrichting het gevaar af te wenden."

4.5. De Hoge Raad is al eens eerder geconfronteerd met de problematiek van de samenloop van alcoholgebruik en een stoornis van de geestvermogens(46). Ook kan in voorkomend geval sprake zijn van een samenloop van verschillende psychische stoornissen, van een samenloop van lichamelijke en psychische ziekten of van een wisselwerking tussen een stoornis van de geestvermogens en omgevingsfactoren. Wanneer op basis van een eerste objectief geneeskundig onderzoek met voldoende betrouwbaarheid (reliably) kan worden vastgesteld dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens (vereiste 1 uit het Winterwerp-arrest) en deze stoornis zodanig is dat zij de desbetreffende vrijheidsbeneming rechtvaardigt (vereiste 2 uit het Winterwerp-arrest), laat art. 5, eerste lid onder e, EVRM toe dat de patiënt overeenkomstig de regels van het nationale recht gedwongen wordt opgenomen. Tijdens het verblijf in het ziekenhuis kan observatie plaatsvinden en een nader geneeskundig onderzoek worden verricht. Dit nadere onderzoek kan ertoe leiden dat de eerder gestelde diagnose wordt bevestigd of wordt ontkracht of op enig punt moet worden bijgesteld. In een klinisch onderzoek kan nader worden onderzocht of, en zo ja in welke mate, naast een stoornis van de geestvermogens andere factoren bijdragen tot het ontstaan en voortduren van het gevreesde gevaar.

4.6. De maatstaf van het "ernstig vermoeden" in art. 14h, lid 1, Wet Bopz sluit niet goed aan bij het in de jurisprudentie van het EHRM gestelde vereiste van het "reliably" vastgesteld zijn van de geestelijke stoornis. Indien de rechter - in het voetspoor van de onderzoekende arts - niet verder komt dan een (ernstig) vermoeden dat sprake is van een geestelijke stoornis, is niet voldaan aan het bestanddeel "geesteszieke" in art. 5, eerste lid onder e, EVRM (met de in de jurisprudentie aangenomen uitzondering voor spoedeisende gevallen). Wel lijkt de maatstaf van "reliably" enige ruimte te bieden voor een getrapte vaststelling van de geestelijke stoornis. Ik bedoel hiermee dat de jurisprudentie van het EHRM vrijheidsbeneming lijkt toe te laten nadat in een eerste psychiatrisch (veelal: niet-klinisch) onderzoek als voorlopige diagnose een stoornis van de geestvermogens is vastgesteld. Na de opname van de patiënt in het psychiatrisch ziekenhuis vindt een nader (klinisch) onderzoek plaats en kan deze eerste diagnose door een meer definitief onderzoeksresultaat worden vervangen. Wel moet worden gelet op het derde vereiste uit het arrest Winterwerp/Nederland: de duur van de vrijheidsbeneming. Afhankelijk van de omstandigheden kan het nodig zijn, de maximaal toegestane duur van de vrijheidsbeneming in dagen of zelfs in uren uit te drukken.

4.7. Uit het voorgaande volgt dat een vermoeden m.i. niet voldoende is, maar dat uit een objectief medisch onderzoek - al is het maar een voorlopig psychiatrisch onderzoek met de onderzoeksmiddelen die op dat ogenblik ter beschikking staan - moet blijken van een geestelijke stoornis die de (tijdelijke) vrijheidsbeneming kan rechtvaardigen. In een VWS-brochure is het standpunt ingenomen dat in gevallen waarin al direct duidelijk is dat sprake is van een stoornis van de geestvermogens die de betrokkene gevaar doet veroorzaken, dient te worden gekozen voor een voorlopige of een voorwaardelijke machtiging (of in spoedeisende gevallen voor een inbewaringstelling), maar niet voor een observatiemachtiging(47).

4.8. Ook los hiervan, zijn de praktische mogelijkheden voor het verlenen en voortzetten van een observatiemachtiging beperkt:

a. Mogelijk gevaar voor anderen is geen grond voor een observatiemachtiging. In de toelichting op het amendement is uitdrukkelijk gesteld dat de observatiemachtiging niet kan dienen om personen die overlast veroorzaken of op straat zwerven willekeurig in een psychatrisch ziekenhuis te laten opnemen.

b. Een observatiemachtiging is gebonden aan het vereiste van subsidiariteit. Indien op een andere wijze dan door een gedwongen opneming het voor een volledige diagnose benodigde medisch inzicht kan worden verkregen, is een observatiemachtiging niet toelaatbaar. Zo is bijvoorbeeld voor lichamelijk onderzoek, laboratorium- en ander aanvullend onderzoek niet zonder meer noodzakelijk dat de betrokkene gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen, respectievelijk dat de gedwongen opneming blijft voortduren.

c. Een observatiemachtiging is gebonden aan het vereiste van proportionaliteit. De rode draad in de jurisprudentie van het EHRM is het voorkómen van een willekeurige vrijheidsbeneming. Het spreekt voor zich, dat triviale beperkingen aan het psychiatrisch onderzoek ("De dokter heeft vandaag geen tijd") of des raisons purement administratives niet een vrijheidsbeneming kunnen rechtvaardigen.

4.9. Een opname op grond van een observatiemachtiging kan het effect hebben dat de toestand van de betrokkene sterk verbetert door de zorg en de verpleging in het psychiatrisch ziekenhuis of door de onthouding van drugs of alcohol. Ook kan de opname het bijkomende resultaat hebben dat de betrokkene de consequenties van zijn keuzen beter onder ogen ziet en, anders dan vóór de opname, zich openstelt voor een geneeskundige behandeling. Deze effecten mogen als positief worden beschouwd. Zij zijn op zichzelf niet voldoende grond om een gedwongen opneming in een psychiatrisch ziekenhuis te rechtvaardigen. Indien bij psychiatrisch onderzoek een geestelijke stoornis is vastgesteld die ten aanzien van deze mogelijke effecten de oordeelsvorming van de patiënt verhindert, kan - indien ook aan de overige wettelijke vereisten is voldaan - dit wel een factor in de beoordeling van het verzoek van de officier van justitie zijn.

4.10. In het onderhavige geval heeft de rechtbank, na een voorafgaand onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater, vastgesteld dat bij betrokkene sprake is van een paranoïde waanstoornis in het kader van schizofrenie die een tijdelijke vrijheidsbeneming rechtvaardigt. In de redenering van de rechtbank is in dit geval derhalve sprake van een true mental disorder of a kind or degree warranting compulsory confinement. Daarmee is de feitelijke grondslag aan de klacht van onderdeel 9 komen te ontvallen.

4.11. Ik vermoed dat de twijfel van de rechtbank - en de reden om niet meteen een voorlopige machtiging te verlenen - betrekking heeft op het oorzakelijk verband tussen de geconstateerde stoornis van de geestvermogens en het gevreesde gevaar voor de patiënt. Die twijfel behoeft in dit geval geen verwondering te wekken: het gaat blijkens de geneeskundige verklaring hoofdzakelijk, zij het niet uitsluitend, om een voor een buitenstaander moeilijk te beoordelen grond van gevaar voor de patiënt zelf, te weten: het gevaar dat de betrokkene met hinderlijk gedrag agressie van anderen zal oproepen (art. 1, lid 1, onder f.1.d, Wet Bopz). De rechtbank heeft blijkbaar nader onderzoek in het kader van een observatiemachtiging nodig geacht om over dit oorzakelijk verband zekerheid te verkrijgen. Het lijkt mij verenigbaar met art. 5 lid 1 EVRM, dat een machtiging wordt gegeven wanneer een geestelijke stoornis is vastgesteld, doch niet méér (maar ook niet minder) dan een ernstig vermoeden bestaat ten aanzien van dit oorzakelijk verband. Gelet op het voorafgaande objectieve geneeskundig onderzoek, is hier geen sprake geweest van een willekeurige vrijheidsbeneming. De slotsom is dat de onderdelen 9 - 11 niet tot cassatie behoeven te leiden.

5. Bespreking van de overige klachten

5.1. De onderdelen 1 - 5 bevatten slechts een inleiding. In onderdeel 6 wordt geklaagd dat de uitspraak in strijd met art. 28 Rv niet in het openbaar is geschied.

5.2. Art. 28, eerste lid, Rv bepaalt inderdaad dat de uitspraak in het openbaar geschiedt(48). In HR 1 november 1985, NJ 1986, 277, werd onder het vroegere procesrecht aanvaard dat voldoende is dat de uitspraak in die zin openbaar is dat de beschikking vanaf een bepaalde, aan de verschenen partijen tevoren bekend gemaakte dag ter griffie in geschreven vorm aanwezig is en dat zowel de partijen als elke andere belanghebbende inzage en afschrift van de beschikking kunnen verkrijgen. De Hoge Raad verwees naar de daar vermelde rechtspraak van het EHRM. Ook in het tegenwoordige burgerlijk procesrecht is niet voorgeschreven dat de tekst van de beschikking op een openbare terechtzitting wordt voorgelezen. De wetgever verstaat onder `uitspraak': de mededeling van de beslissing aan partijen, die het moment bepaalt waarop de rechterlijke beslissing haar werking verkrijgt en waarop de termijnen voor hoger beroep of cassatie aanvangen(49). Art. 286 Rv schrijft dienovereenkomstig voor dat de rechter na afloop van de behandeling de dag bepaalt waarop hij uitspraak zal doen en deze mededeelt aan de verzoeker en de verschenen belanghebbenden.

5.3. In de onderhavige zaak heeft niet een afzonderlijke mondelinge behandeling van het verzoekschrift van de officier van justitie tot het verlenen van een observatiemachtiging plaatsgevonden. Over het achterwege laten van een afzonderlijke mondelinge behandeling van het verzoekschrift wordt geklaagd in de - hierna te bespreken - middelonderdelen 8 en 12. De rechtbank heeft wel uitspraak gedaan in die zin dat het moment aanwijsbaar is waarop de bestreden beschikking haar werking heeft verkregen. Over schending van art. 286 Rv is in cassatie niet geklaagd.

5.4. In onderdeel 7 wordt geklaagd dat niet onverwijld een afschrift van de beschikking aan betrokkene of haar advocaat is overhandigd.

5.5. Art. 290 lid 3 Rv schrijft voor dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van de beschikking verstrekt aan de verzoeker en aan de in de procedure verschenen belanghebbenden. De wetgever is ervan uitgegaan dat "zo spoedig mogelijk" hier betekent dat de griffier het afschrift op de dag van de uitspraak moet verstrekken(50). In het onderhavige geval is, blijkens de stempelafdruk op het overgelegde afschrift van de beschikking, op 30 augustus 2006 een afschrift van de beschikking d.d. 28 augustus 2006 aan verzoeker afgegeven. Een eventueel tekortschieten van de griffier in dit opzicht kan nimmer grond zijn voor cassatie van de beschikking(51).

5.6. In onderdeel 8 wordt geklaagd dat betrokkene, in strijd met art. 8 lid 1 Wet Bopz, niet door de rechtbank is gehoord. Onderdeel 12 voegt hieraan de klacht toe, dat betrokkene in strijd met art. 6 lid 1 EVRM niet in staat is gesteld zich te verdedigen tegen het verzoek van de officier van justitie tot verlening van een observatiemachtiging. In het aanvullend verzoekschrift in cassatie is door betrokkene tevens een beroep gedaan op art. 5 EVRM.

5.7. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de rechtbank betrokkene niet afzonderlijk heeft gehoord op het verzoek van de officier van justitie tot verlening van een observatiemachtiging. Dit verzuim is in strijd met het bepaalde in art. 14h, lid 4, in verbinding met art. 8, lid 1, Wet Bopz. De rechtbank heeft niet vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. De bestreden beschikking verwijst onder het kopje "Het verloop van de procedure" naar de omstandigheid dat betrokkene en haar advocaat door de rechtbank zijn gehoord op 17 augustus 2006, in het kader van het eerder gedane verzoek tot het verlenen van een voorlopige machtiging. In het uitgebreide proces-verbaal (tot de gedingstukken behoort ook een verkort proces-verbaal) van de mondelinge behandeling op 17 augustus 2006 is vermeld dat de rechtbank vóór haar beslissing telefonisch contact heeft gehad met de advocaat van betrokkene, met wie de rechtbank haar voornemen heeft besproken om artikel 8a toe te passen, waarbij werd gedacht aan een observatiemachtiging. Het p.-v. vervolgt: "De advocaat laat de rechtbank weten hier mee eens te zijn en dat het opnieuw horen van betrokkene, gelet op de onrust die hierdoor ontstaat, niet noodzakelijk is."(52) Indien de rechtbank van oordeel is geweest dat betrokkene op voorhand kan worden gehoord omtrent een verzoekschrift dat nog niet door de officier van justitie is ingediend, respectievelijk op voorhand afstand kan doen van het recht om te worden gehoord op een nog in te dienen verzoekschrift, acht ik dat oordeel in strijd met het recht(53). Gelet op het beschermingsniveau dat art. 14h in verbinding met art. 8 Wet Bopz betrokkene reeds biedt, behoeft de klacht over schending van art. 5 en/of art. 6 EVRM geen bespreking meer. Hetzelfde geldt voor de klacht in het aanvullend cassatieverzoekschrift die inhoudt dat betrokkene door de rechtbank ook niet in staat is gesteld om zich uit te laten over de geneeskundige verklaring d.d. 24 augustus 2006.

5.8. In de onderdelen 13 en 14 wordt geklaagd dat de rechtbank heeft verzuimd in te gaan op de bezwaren die door of namens betrokkene waren aangevoerd tegen de geneeskundige verklaring d.d. 19 juli 2006. Voor zover de geneeskundige verklaring diende ter ondersteuning van het verzoek van de officier van justitie tot verlening van een voorwaardelijke machtiging, mist betrokkene belang bij deze klacht: dat verzoek is immers afgewezen. In de bestreden beschikking wordt slechts verwezen naar de geneeskundige verklaring d.d. 24 augustus 2006; in zoverre mist de klacht feitelijke grondslag.

5.9. In onderdeel 15 wordt geklaagd dat in de bestreden beschikking ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, is gesteld dat betrokkene geen blijk heeft gegeven van bereidheid om vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis te verblijven(54). Ter toelichting op deze klacht is slechts gesteld dat betrokkene reeds onder behandeling was in het Erasmus Medisch Centrum.

5.10. Voor zover de klacht voortvloeit uit de omstandigheid dat betrokkene niet (opnieuw) door de rechtbank is gehoord naar aanleiding van het verzoek om verlening van een observatiemachtiging, deelt zij het lot van de onderdelen 8 en 12. Voor het overige valt op te merken dat de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft verwezen naar de geneeskundige verklaring, waarin met zoveel woorden is opgenomen dat betrokkene geen blijk geeft van bereidheid tot opneming en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis (rubriek 3.a). In rubriek 6.a is vermeld dat betrokkene geen ziektebesef heeft en elke vorm van behandeling dan wel contact met hulpverlenende instanties weigert.

5.11. In onderdeel 16 wordt geklaagd dat in de bestreden beschikking ten onrechte, althans zonder een toereikende motivering, is gesteld dat het gevaar niet door tussenkomst van personen of instellingen buiten een psychiatrisch ziekenhuis kan worden afgewend(55).

5.12. Een zó algemeen geformuleerde klacht voldoet m.i. niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv. In ieder geval faalt zij. De rechtbank hééft onderzocht of aan dit wettelijk vereiste is voldaan. De feitelijke juistheid van dit oordeel kan in een cassatieprocedure niet worden onderzocht. De rechtbank heeft ter motivering van haar beslissing verwezen naar de geneeskundige verklaring waarin, zoals gezegd, is vermeld dat betrokkene geen ziektebesef heeft en elke vorm van behandeling dan wel contact met hulpverlenende instanties weigert. In rubriek 6.a van de geneeskundige verklaring met bijlage is opgegeven welke andere mogelijkheden tot afwending van het gevaar door de onderzoekende psychiater in overweging zijn genomen.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van betrokkene in haar cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 [Betrokkene 5], verbonden aan GGZ Groep Europoort, is in de eerste geneeskundige verklaring aangemerkt als de behandelend psychiater. Hij heeft een toelichting op de aanvraag voorlopige machtiging gegeven, welke als bijlage bij het eerste verzoekschrift is gevoegd. (In de tweede geneeskundige verklaring wordt de naam [betrokkene 5] gebruikt.)

2 Nu de wet geen andere termijn bepaalt, geldt hier de algemene termijn van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak: art. 426 lid 1 Rv.

3 De letterlijke bewoordingen van art. 426 lid 1 Rv ("door degenen, die in een der vorige instantiën verschenen zijn") staan niet in de weg aan de ontvankelijkheid van betrokkene in haar cassatieberoep: zie HR 27 november 1981, NJ 1983, 56 m.nt. WHH; Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 205. Het middel klaagt onder meer dat de rechtbank heeft verzuimd betrokkene (opnieuw) te horen alvorens de observatiemachtiging te verlenen.

4 MvA I, Kamerstukken I 2001/02, 27 289, nr. 239b, blz. 2.

5 In gelijke zin: losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 5 op art. 14h (W. Dijkers). Zie voor de bedoelde vaste rechtspraak onder meer: HR 21 maart 1986, NJ 1986, 572; HR 23 januari 1987, NJ 1987, 409; HR 22 juni 2001, NJ 2001, 437; HR 31 januari 2003, NJ 2003, 271; HR 9 januari 2004, NJ 2004, 213; HR 17 juni 2005, BJ 2005, 24.

6 Indien vóór het einde van de geldigheidsduur van de observatiemachtiging een aansluitende machtiging is verzocht, wordt, in afwachting van de beslissing daarop, het gedwongen verblijf met ten hoogste twee weken verlengd: zie art. 14i lid 3 Wet Bopz.

7 Aanvullend verweerschrift, punt 3, alwaar genoemd zijn: HR 23 december 2005, NJ 2006, 31; HR 26 november 2004, NJ 2005, 25.

8 Het verzoekschrift houdende "aanvullende grieven" is op 18 september 2006 per fax en op 25 september 2006 als een door een advocaat bij de Hoge Raad ondertekend rekest, dus binnen de cassatietermijn, ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. Zie voor de maatstaf voor het accepteren van een tweede cassatiedagvaarding: HR 10 juni 1983, NJ 1984, 294 m.nt. WMK en WHH; HR 19 december 2003, RvdW 2004, 10, JBPr 2004, 20 m.nt. M.W. Kellogg, rov. 3.3. Zie voor de maatstaf voor een tweede hoger beroep: HR 9 juli 1999, NJ 1999, 699; HR 4 april 2003, NJ 2003, 418.

9 Art. 407 lid 2 resp. art. 426a lid 2 Rv.

10 Een zodanig bevel is in deze zaak niet gegeven. Het voorgaande laat onverminderd het recht om te mogen antwoorden op een incidenteel cassatieberoep of op een exceptief verweer: zie art. 427a lid 2 Rv.

11 Hierbij komt nog het praktische argument dat - buiten de kwestie van de proceskosten - niets de verzoeker in cassatie belet, het eerste cassatieverzoekschrift in te trekken en binnen de cassatietermijn een nieuw cassatieverzoekschrift in te dienen.

12 Al eerder (in de conclusie voor HR 19 december 2003, RvdW 2004, 10) is gewezen op de mogelijkheid om, ongeacht de uitkomst van het cassatieberoep, in de proceskostenveroordeling tot uitdrukking te brengen dat het tweemaal dagvaarden voor de wederpartij nodeloos kosten heeft veroorzaakt (vgl. art. 237, lid 1 laatste volzin, Rv).

13 Kamerstukken II 1970/71, 11 270, nr. 2 (art. 4 en 10); MvT, ibidem, nr. 3, blz. 12-13. In een later stadium van de parlementaire behandeling is de termijn verlengd tot 4 weken (wet van 29 oktober 1992, Stb. 1992, 669: art. 8 lid 4).

14 Wet van 29 oktober 1992, Stb. 670. Zie hierover: Kamerstukken II 1988/89, 21 239, nr. 2 (art. 10); MvT, ibidem, nr. 3, blz. 5-6.

15 Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 2.

16 Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 13; later vervangen door nr. 18.

17 Kamerstukken II 2000/01, 27 289, nr. 18, blz. 2-3.

18 Handelingen II 6 september 2001, blz. 99/6220.

19 Handelingen II 6 september 2001, blz. 99/6624-6626.

20 Kamerstukken II 2001/02, 27 289, C.

21 EHRM 24 oktober 1979, NJ 1980, 114 m.nt. EAA. Het arrest is o.a. besproken in: R.A. Lawson en H.G. Schermers, Leading Cases of the European Court of Human Rights, 1999, blz. 95 e.v., en door M. Kuijer in: 50 jaar EVRM, special NJCM-bulletin 2000, blz. 61-83.

22 EHRM 5 oktober 2000, BJ 2001, 36 m.nt. W. Dijkers.

23 Kamerstukken II 2001/02, 27 289, C, blz. 4. In gelijke zin sprak minister Korthals bij de behandeling in de Eerste Kamer: Handelingen I, 2 juli 2002, blz. 34/1708-1709. Zie voor een samenvatting van de parlementaire behandeling: losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 9 op art. 14h (W. Dijkers); P.J. van der Flier, Ars Aequi 2006, blz. 530 e.v., par. 3. Het advies van de Raad van State is bekritiseerd door J. Legemaate, opinie, NJB 2002, blz. 1463-1464.

24 Kamerstukken II 2001/02, 27 289, nr. 29.

25 Zie thans art. VI van de wet van 13 juli 2002, Stb. 431.

26 KB van 2 september 2005, Stb. 492.

27 Zie art. VII van de wet van 3 februari 2005, Stb. 95.

28 In de Engelse tekst: "persons of unsound mind"; in de Franse tekst: "aliéné".

29 Dit laatste speelt onder meer een rol bij de voorlopige hechtenis in een strafzaak, indien psychiatrisch onderzoek van de gedetineerde noodzakelijk wordt geacht.

30 Beide citaten zijn ontleend aan rov. 37 van het arrest inzake Winterwerp/Nederland, reeds aangehaald.

31 Vaste rechtspraak; zie bijv. rov. 46 van het arrest Varbanov/Bulgarije, hieronder geciteerd.

32 EHRM 12 juni 2003, EHRC 2003, 62.

33 EHRM 19 mei 2004, EHRC 2004, 63 m.nt. De Jonge.

34 Zie voor een kort overzicht met verdere verwijzingen: J. Legemaate, Psychiatry and human rights, in: J.K.M. Gevers, E.H. Hondius en J.H. Hubben (red.), Health Law, Human Rights and the Biomedicine Convention. Roscam Abbing-bundel, 2005, blz. 119-130; H.J. Salize, H. Dressing en M. Peitz, Compulsory Admission and Involuntary Treatment of Mentally Ill Patients - Legislation and Practice in EU-Member States, 2002, (te raadplegen via www.europa.eu, uitgave Health and Consumer Protection Directorate-General), i.h.b. blz. 28 (tabel 1.21).

35 Wet van 26 juni 1990, te raadplegen via www.juridat.be.

36 Hof van Cassatie 22 oktober 1998, arresten HvC 1998 (455), Pas. 1998 (I/455), eveneens te raadplegen via www.juridat.be. Zie over het Belgische recht: K. Vanlede, De opname en behandeling van geestesgestoorden en de bescherming van de mensenrechten, in: P. Senaeve (red.), Het statuut van de geestesgestoorden, uitgave Maklu 1999, blz. 19 e.v., i.h.b. nrs. 18-33.

37 Resolutie 46/119, aanvaard in de Algemene Vergadering van 17 december 1991, onder meer te raadplegen via www.ohchr.org.

38 Bij deze tekst verdient aantekening dat deze UN-principles uitgaan van het in het buitenland veel voorkomende model, waarbij een arts of bestuursorgaan de beslissing tot opneming neemt en nadien beroep op de rechter of een andere onafhankelijke instantie (review body) openstaat. In Nederland gaat de rechterlijke toetsing vooraf aan de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis (behoudens spoedgevallen waarin een inbewaringstelling mogelijk is).

39 Te raadplegen via www.coe.int.

40 In Rb. Breda 10 januari 2006, BJ 2006, 12 m.nt. W. Dijkers was het omgekeerde geval aan de orde: geen observatiemachtiging, wel voorlopige machtiging toegewezen. Zie voorts: Rb. Assen 18 april 2006, BJ 2006, 29; Rb. Utrecht 21 februari 2006, BJ 2006, 31 m.nt. W. Dijkers (met rectificatie op blz. 175); Rb. Amsterdam 19 april 2006, BJ 2006, 38. In Rb. Zutphen 12 mei 2006, BJ 2006, 43 m.nt. red. werd art. 8a Wet Bopz toegepast.

41 Noodgedwongen. Zorg voor niet-opgenomen acute psychiatrische patiënten. Uitgave Gezondheidsraad 2004 (ook te raadplegen via www.gr.nl). In par. 5.5.3 (blz. 75) wordt de - toen nog niet in werking getreden - regeling van de observatiemachtiging besproken.

42 Zie ook de discussie tussen H. ten Hoopen, Observatiemachtiging overbodig en schadelijk?, MGv 2003, blz. 325-327, en R. van Veldhuizen, Observatiemachtiging nuttig instrument, MGv 2003, blz. 650-652 met naschrift van Ten Hoopen.

43 De steller van het middel heeft zich blijkbaar vergist en de prejudiciële vragenprocedure van art. 234 EG-Verdrag in gedachten gehad.

44 Zie alinea 3.8 hiervoor.

45 Kamerstukken II 2001/02, 27 289, nr. 31, blz. 3 en 4.

46 HR 23 september 2005, BJ 2005, 35 m.nt. W. Dijkers. Een stoornis van de geestvermogens wordt in art. 1 lid 1 Wet Bopz gedefinieerd als: een gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van de geestvermogens.

47 Zie de door het ministerie van VWS uitgegeven brochure "Over de Wet Bopz. De observatiemachtiging" (bew. R.B.M. Keurentjes en F. Pais), onder het kopje: "Wanneer geen observatiemachtiging?". Zie voorts: losbl. De Wet Bopz, artikelsgewijs commentaar, aant. 1 op art. 14h (W. Dijkers).

48 Zie over de openbaarheid van vonnissen ook: HR 6 september 1996, NJ 1996, 699 m.nt. Kn, en de strafzaak HR 2 juli 2002, NJ 2003, 2 m.nt. Kn; M.F.J.M. de Werd, De openbare uitspraak. Reconstructie van een verwaarloosd leerstuk, NJB 2001, blz. 67-74.

49 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 19 en 135; zie ook losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, aant. 1 op art. 28 (Wesseling-Van Gent).

50 MvT, Kamerstukken II 1999/2000, 26 855, nr. 3, blz. 135 en 160.

51 Voor de opneming in het psychiatrisch ziekenhuis is in ieder geval het overleggen van een afschrift van de rechterlijke machtiging vereist: zie art. 53 en 54 Wet Bopz.

52 In een brief van 9 oktober 2006 aan de Hoge Raad heeft de advocaat van betrokkene op dit punt de juistheid van het proces-verbaal betwist. Ik ga daar niet op in, omdat een cassatieprocedure zich niet leent voor een onderzoek naar de feiten.

53 Zie de alinea's 2.6 - 2.7 van de conclusie voorafgaand aan HR 14 april 2006, BJ 2006, 25 m.nt. W. Dijkers (de Hoge Raad vernietigde de beschikking reeds om een andere reden en kwam aan dit punt niet toe).

54 Art. 14h, lid 1, verklaart art. 2, derde lid, Wet Bopz van overeenkomstige toepassing.

55 Art. 14h, lid 1, verklaart art. 2, tweede lid onder b, Wet Bopz van overeenkomstige toepassing.