HR, 20-03-2009, nr. 08/00399

Zaaknummer: 08/00399

mr. Wuisman

Parketdatum: 5 januari 2009

CONCLUSIE inzake:

[De man],

verzoeker tot cassatie,

incidenteel verweerder in cassatie,

advocaat: mr P. Garretsen

tegen

[De vrouw],

verweerster in cassatie,

incidenteel verzoekster tot cassatie,

advocaten: mrs J. van Duijvendijk - Brand en F.M. Ruitenbeek - Bart

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

(i) Partijen - hierna afzonderlijk ook de vrouw resp. de man te noemen - zijn op 19 februari 1982 met elkaar in het huwelijk getreden. Uit dat huwelijk is op [geboortedatum] 1983 een kind geboren. Het huwelijk is in 1989 door echtscheiding ontbonden. Partijen bleven echter met hun kind als gezin samenwonen en financieel veranderde er niets; zo bleef de man voor het gezinsinkomen zorgdragen((1)).

(ii) Partijen zijn op 16 maart 2000 opnieuw met elkaar in het huwelijk getreden.

(iii) Op verzoek van de man heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch bij beschikking van 28 juni 2002 bij verstek de echtscheiding uitgesproken. Van deze beschikking is de vrouw in hoger beroep gegaan bij het hof 's-Hertogenbosch. Dit hof heeft bij beschikking van 18 februari 2003 de beschikking van de rechtbank voor wat betreft het uitspreken van de echtscheiding bekrachtigd en verder bepaald dat de man aan de vrouw een onderhoudsbijdrage van € 2.268,90 per maand zal betalen.

(iv) Op 16 april 2003 hebben partijen een echtscheidingsconvenant gesloten.

(v) De beschikking d.d. 18 februari 2003 van het hof 's-Hertogenbosch is op 6 mei 2003((2)) in de registers van de burgerlijke stand ingeschreven, waardoor het tweede huwelijk tussen partijen ontbonden raakte.

1.2 Op 21 maart 2006 dient de vrouw bij de rechtbank Arnhem een verzoekschrift in waarin zij verzoekt om de alimentatieverplichting van de man jegens haar op de voet van artikel 1:157 lid 6 jo lid 5 BW te verlengen. Bij dat verzoek wordt verondersteld dat de duur van de alimentatieverplichting van de man krachtens de wet gelijk is aan de duur van het tweede huwelijk. Het tweede huwelijk heeft een duur gehad van drie jaren, één maand en twintig dagen en daaruit zijn geen kinderen geboren, zodat de alimentatieverplichting van de man eindigt zodra een periode van gelijke duur te rekenen vanaf de datum van ontbinding van het tweede huwelijk is verstreken. De vrouw meent dat de verplichting moet worden verlengd tot 12 jaar na de datum van ontbinding van het eerste huwelijk en voert daartoe, kort samengevat, aan dat zij altijd voor het huishouden en het kind heeft gezorgd, geen opleiding heeft gehad en ook geen werkervaring heeft opgedaan, en niet bij machte is om door arbeid in haar eigen onderhoud te voorzien.

De vrouw is intussen primair van mening dat ter bepaling van welke wettelijke limitering van een alimentatieverplichting van de man geldt, de duur van het eerste én het tweede huwelijk in aanmerking moet worden genomen. Zij beroept zich daartoe op artikel 1:166 BW, dat inhoudt dat, indien gescheiden echtgenoten met elkaar hertrouwen, alle gevolgen van het eerdere huwelijk herleven alsof er geen echtscheiding had plaats gehad. In dat geval is de duur van de alimentatieverplichting krachtens artikel 1:157 lid 4 BW gelimiteerd tot 6 mei 2015, nl. tot 12 jaar na de datum van de ontbinding van het tweede huwelijk, en is verlenging van de alimentatieverplichting nog niet aan de orde. De vrouw vordert dan ook primair dat de rechtbank haar verlengingsverzoek niet ontvankelijk verklaart.

De man bestrijdt een en ander. Voor de duur van zijn alimentatieverplichting moet alleen van de duur van het tweede huwelijk worden uitgegaan en de vrouw heeft onvoldoende aangetoond dat er gronden in de zin van lid 5 van artikel 1:157 BW zijn voor verlenging van die verplichting.

1.3 Bij beschikking van 27 november 2006 verwerpt de rechtbank het primaire standpunt van de vrouw omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man jegens haar. Artikel 1:166 BW heeft niet het gevolg dat de vrouw er aan toekent. Met betrekking tot de duur van de alimentatieverplichting van de man acht de rechtbank lid 6 van artikel 1:157 BW van toepassing. Ingevolge het in dat lid bepaalde eindigt de alimentatieverplichting, aldus de rechtbank, op 6 juni 2006. Maar de rechtbank is van oordeel dat de alimentatieverplichting in aanmerking komt voor verlenging op de voet van lid 5 van dit artikel. Zij bepaalt dat de bij beschikking van het hof 's-Hertogenbosch van 18 februari 2003 aan de man opgelegde alimentatieverplichting zal voortduren gedurende vijf jaren te rekenen vanaf 6 juni 2006 en bepaalt ook nog dat verlenging van deze termijn mogelijk is.

Bij beschikking van 13 december 2006 vult de rechtbank op verzoek van de vrouw haar eerdere beschikking nog in die zin aan dat zij deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaart.

1.4 De man komt in hoger beroep bij het hof Arnhem. De door hem aangevoerde grieven strekken er vooral toe dat de rechtbank ten onrechte voldoende gronden aanwezig heeft geacht voor een verlenging van zijn alimentatieverplichting jegens de vrouw op de voet van artikel 1:157 lid 5 BW. Hij verzoekt om vernietiging van de beschikkingen van de rechtbank. In verband met de nadere beschikking van 13 december 2006 verzoekt hij bovendien om 'vooraf' (met voorrang) de uitvoerbaarheid bij voorraad te vernietigen.

In haar verweerschrift bestrijdt de vrouw de grieven. Zij komt niet incidenteel in beroep tegen de afwijzing door de rechtbank van haar primaire standpunt en het oordeel dat te dezen de leden 6 en 5 van artikel 1:157 BW van toepassing zijn.

1.5 Na de mondelinge behandeling op 26 april 2007 spreekt het hof op 5 juni 2007 een tussenbeschikking uit. In rov. 4.2 overweegt het hof onder meer: "De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 4 mei 2007, LJN BA0038, beslist dat ingevolge artikel 1:166 BW de duur van een eerste huwelijk van dezelfde partijen meetelt bij de duur van een huwelijk als bedoeld in artikel 1:157 lid 6 BW. Toepassing van deze beslissing op het onderhavige geval zou betekenen dat het huwelijk van partijen langer heeft geduurd dan 5 jaren zodat artikel 1:157 lid 4 BW van toepassing zou zijn. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich schriftelijk uit te laten over de eventuele gevolgen van deze beslissing van de Hoge Raad voor hun zaak. Partijen kunnen voorts hun stellingen en standpunten desgewenst aanpassen." Het hof beslist in het dictum dienovereenkomstig.

1.6 De vrouw neemt eind juli 2007 een akte. Zij voert aan dat in het licht van de beschikking van 4 mei 2007 van de Hoge Raad de rechtbank ten onrechte haar in haar verzoek ontvankelijk heeft geacht. Onder 15 van de akte merkt de vrouw op: "In deze onderhavige zaak zijn partijen niet met elkaar overeengekomen dat de man geen alimentatie voor de vrouw zou behoeven te betalen noch dat die onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw in de tijd beperkt zou zijn. Partijen hebben geen vaststellingsovereenkomst gesloten, maar hebben de afspraken over de zakelijke gevolgen van hun echtscheiding vastgelegd in een convenant. In dat convenant is in de considerans opgenomen dat de onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw ingevolge de wettelijke bepalingen in de duur beperkt is tot de duur van het huwelijk, doch dat is niet een overeenkomst tussen partijen, noch zijn partijen overeengekomen dat die onderhoudsverplichting van de man tot die duur van het huwelijk beperkt zou zijn". Onder 16 van de akte wordt er op gewezen dat reeds de duur van het mede in aanmerking te nemen eerste huwelijk meebrengt dat aan de alimentatieverplichting van de man een geldigheidsduur van 12 jaren toekomt (en dus de verlenging van die verplichting nog niet aan de orde is). De vrouw stelt alsnog incidenteel beroep in en voert als klacht aan, kort gezegd, dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over artikel 1:166 BW en ten onrechte de vrouw ontvankelijk heeft verklaard in haar verlengingsverzoek.

1.7 In zijn antwoordakte bestrijdt de man het incidenteel appel van de vrouw als te laat ingesteld. Verder voert hij nog aan dat het hof 's-Hertogenbosch in zijn beschikking d.d. 18 februari 2003 de duur van de alimentatieplicht van de man gelijk heeft gesteld aan de duur van het op 6 maart 2000 gesloten huwelijk en dat in het op 16 april 2003 ondertekende echtscheidingsconvenant bevestigd is dat de duur van de alimentatieplicht van de man gelijk aan de duur van het tweede huwelijk zou zijn. Het echtscheidingsconvenant typeert de man als een vaststellingsovereenkomst volgens titel 15 van boek 7 BW, die geldig is ook indien de inhoud er van in strijd met dwingend recht is.

1.8 Het hof komt op 30 oktober 2007 met zijn eindbeschikking. Daarin overweegt het hof - puntsgewijs weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang - onder meer het volgende:

a. Het incidenteel beroep van de vrouw is tardief (rov. 2.5).

b. Het hof volgt de man in zijn stelling dat met het echtscheidingsconvenant tussen partijen is overeengekomen dat de wettelijke duur van de alimentatie is beperkt tot de duur van het tweede huwelijk zoals bepaald in artikel 1:157 lid 6 BW. Dat deze afspraak, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad van 4 mei 2007 in strijd is met het recht zoals toegepast door de Hoge Raad, doet aan de overeenkomst, die de man terecht kenmerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW, niet af (rov. 2.7).

c. De conclusie is dat de uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2007 geen gevolg heeft voor de beslissing in de voorliggende zaak en dat de rechtbank terecht op het verlengingsverzoek van de vrouw artikel 1:157 lid 6 BW van toepassing heeft geacht (rov. 2.7).

d. Ingevolge artikel 1:157 lid 6 BW eindigt de alimentatieverplichting van de man niet, zoals de rechtbank aanneemt, op 6 juni 2006 maar op 26 juni 2006 (rov. 2.8).

e. Algehele beëindiging van de onderhoudsuitkering van de man aan de vrouw kan van de vrouw niet worden gevergd, maar wel een verlaging van die uitkering tot € 1.032,- per maand gelet op het feit dat de vrouw inmiddels arbeidsinkomen heeft. Een verlenging van de alimentatietermijn met een termijn van vijf jaren is redelijk. Deze laatste termijn vormt een verlengbare termijn (rov. 2.9 t/m 2.13).

f. Bij de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank heeft de man geen belang meer (rov. 2.13).

In aansluiting hierop beslist het hof in het dictum behalve tot niet-ontvankelijkheid van het schorsingverzoek wegens gemis aan belang ook tot vernietiging van de beschikking d.d. 27 november 2006 van de rechtbank en tot verlenging van de termijn gedurende welke de man jegens de vrouw gehouden is een onderhoudsbijdrage van € 1.032,- per maand te betalen, met een verlengbare termijn van vijf jaren, te rekenen vanaf 26 juni 2006. Een en ander wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.9 De man stelt tijdig principaal cassatieberoep tegen de twee beschikkingen van het hof in. De vrouw bestrijdt dit beroep, maar komt ook harerzijds tijdig incidenteel in cassatie van de twee beschikkingen van het hof. De man voert in het incidentele beroep nog verweer.

2 Bespreking van de in beide beroepen aangevoerde cassatiemiddelen

2.1 Met de harerzijds in cassatie voorgedragen klachten poogt de vrouw de twee blok-kades op te heffen die het hof heeft opgeworpen voor de toepassing in het onderhavige geval van lid 4 van artikel 1:157 BW en daarmee voor het aanvaarden van een wettelijke duur van de alimentatieverplichting van de man van 12 jaren. De ene blokkade is dat het incidenteel beroep van de vrouw niet ontvankelijk is, zodat in appel als onbestreden moet worden beschouwd het oordeel van de rechtbank dat op de alimentatieverplichting van de man artikel 1:157 lid 6 BW rechtstreeks van toepassing is, en de andere dat er tussen partijen een overeenkomst is tot stand gekomen waarbij partijen zich jegens elkaar hebben verbonden aan de vaststelling dat voor de duur van de alimentatieverplichting van de man en de verlenging daarvan geldt hetgeen dienaangaande in artikel 1:157 leden 6 jo. 5 BW is bepaald. De hoofdklacht van de man in cassatie houdt in dat het hof aan het bestaan van een overeenkomst omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man ten onrechte niet de conclusie heeft verbonden dat ingevolge artikel 1:158 BW de leden 4 t/m 6 van het voorafgaande artikel 1:157 BW niet van toepassing zijn. Hiermee beoogt de man niet alleen de toepassing door het hof van de leden 5 en 6 van artikel 1:157 BW te bestrijden, maar ook een derde blokkade voor toepassing van artikel 1:157 lid 4 BW op te werpen.

Omdat een deel van de klachten in de cassatiemiddelen uit het principaal beroep nauw samenhangt met die uit het incidenteel beroep, is er voor gekozen de in beide beroepen voorgedragen cassatiemiddelen te bespreken vanuit de vraagpunten, die in de middelen aan de orde worden gesteld. Als zijnde van de verste strekking wordt eerst stilgestaan bij het vraagpunt of er tussen partijen een overeenkomst omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man is tot stand gekomen en of vanwege die overeenkomst aan de leden 4 t/m 6 van artikel 157 BW geen toepassing kan worden gegeven.

A. Bevat het echtscheidingsconvenant van 16 april 2003 een overeenkomst omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man jegens de vrouw en omtrent een eventuele verlenging daarvan?

2.2 Rov. 2.7 van zijn eindbeschikking begint het hof met het citeren van de volgende bepaling uit de considerans van het echtscheidingsconvenant: "De onderhoudsverplichting van de man jegens de vrouw is ingevolge de wettelijke bepaling in de duur beperkt tot de duur van het huwelijk, zodat de alimentatieplicht van de man jegens de vrouw na ommekomst van deze periode van rechtswege eindigt." Aan de hand van de zgh. 'haviltex-formule' onderzoekt het hof vervolgens welke betekenis aan deze bepaling dient te worden toegekend. Het hof stelt vast dat partijen met de zinsnede 'de duur van het huwelijk' het oog hebben gehad op het tweede huwelijk. Het hof concludeert vervolgens dat tussen partijen is overeengekomen dat de wettelijke duur van de alimentatie is beperkt tot de duur van het tweede huwelijk zoals bepaald in artikel 1:157 lid 6 BW. Met deze laatste cursief weergegeven passage geeft het hof aan dat partijen de alimentatietermijn hebben willen regelen overeenkomstig het in artikel 1:157 lid 6 BW bepaalde, met inbegrip van de daarin voorziene mogelijkheid van verlenging conform de regels in lid 5 van dat artikel. Dit laatste valt af te leiden uit het feit dat het hof op de zojuist genoemde passage laat volgen dat 'deze termijn', zijnde de overeengekomen termijn, ingevolge artikel 1:157 lid 5 BW kan worden verlengd door de rechter op verzoek van de alimentatiegerechtigde. Een en ander komt hierop neer dat volgens het hof de toepassing van de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW voortvloeit uit een overeenkomst (afspraak) tussen partijen dienaangaande.

2.3 In de cassatiemiddelen I, IV (sub 20.2) en V (21.2 en 21.3) uit het principaal beroep, geeft de man eerst aan dat hij zich kan vinden in het oordeel van het hof in rov. 2.7 van de eindbeschikking dat, zoals door de man gesteld, partijen met het echtscheidingsconvenant een overeenkomst, meer in het bijzonder een vaststellingsovereenkomst, omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man hebben gesloten in die zin dat die duur gelijk zal zijn aan de duur van het tweede huwelijk. Maar hij voert vervolgens de volgende klachten aan:

-het hof heeft miskend dat, indien in een overeenkomst een termijn voor de duur van de alimentatieverplichting is vastgesteld, dan uit artikel 1:158 BW volgt dat de leden 4 t/m 6 van artikel 1:157 BW geen toepassing vinden;

-het hof neemt ten onrechte aan dat de stelling van de man dat tussen partijen is overeengekomen dat de wettelijke duur van de alimentatie is beperkt tot de duur van het tweede huwelijk, mede de toevoeging 'zoals bepaald in artikel 157 lid 6 BW' inhoudt; die toevoeging heeft de man niet gesteld; wat het hof verder overweegt en oordeelt (over de verlenging van de alimentatieverplichting van de man) rust wel op die ten onrechte aangenomen stelling van de man en mist derhalve een deugdelijke grondslag.

In het kader van de incidentele algemene klacht B, vooral bij de uitwerking van die klacht in de §§ 15.1.1 t/m 15.1.3 van haar verweerschrift, voert de vrouw aan dat onjuist of onbegrijpelijk is dat de bepaling uit de considerans, die het hof aan het begin van rov. 2.7 uit de eindbeschikking citeert, een overeenkomst tussen partijen betreft. Voor het aannemen van een overeenkomst is immers een op rechtsgevolg gerichte afspraak vereist. Daarvan is naar haar mening geen sprake. Die mening onderbouwt zij onder meer hiermee, dat de bepaling in de considerans van het convenant staat.

2.4 Een overeenkomst is een voorbeeld van een meerzijdige rechtshandeling((3)). Om tot het bestaan van een rechtshandeling te kunnen concluderen, is ingevolge artikel 3:33 BW vereist 'een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard'. In verband met het hier aan de orde zijnde vraagpunt betekent dit dat, om te kunnen concluderen tot een overeenkomst ter zake van de duur van de alimentatieverplichting van de man (duur gelijk aan de duur van het tweede huwelijk) en van de verlenging van die duur (verlenging overeenkomstig het in de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW bepaalde), vereist is dat partijen jegens elkaar verklaringen hebben afgelegd waaruit valt af te leiden dat zij de bedoeling hebben gehad om ten aanzien van de twee zojuist genoemde punten een gebondenheid jegens elkaar uit overeenkomst te scheppen.

2.5 De in geschil zijnde bepaling komt in een echtscheidingsconvenant voor. Van het echtscheidingsconvenant in zijn geheel kan zonder twijfel gezegd worden dat het een overeenkomst tussen partijen weergeeft en een gebondenheid uit overeenkomst oplevert. Daarmee is echter niet gezegd dat uit iedere in het convenant opgenomen bepaling een gebondenheid uit overeenkomst voortvloeit. Uiteindelijk zal voor iedere bepaling apart moeten worden vastgesteld welke bedoeling daarachter steekt. Als regel zal daarbij de haviltex-formule dienen te worden gehanteerd.

2.6 Het hof geeft in rov. 2.7 nadrukkelijk aan voor de vaststelling van de betekenis van de bepaling uit het convenant, die aan het begin van rov. 2.7 van de eindbeschikking wordt geciteerd, de haviltex-formule te hanteren. Maar, zo schijnt het toe, het hof legt zich daarbij er op toe vast te stellen wat de bepaling in materiële zin inhoudt. Het hof stelt vast dat partijen met de zinsnede 'de duur van het huwelijk' het oog hebben gehad op de duur van het tweede huwelijk. En van hieruit maakt het hof ook de stap dat de bepaling aangeeft dat partijen uitgaan van de toepasselijkheid van de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW voor de verlenging van de duur van de alimentatieverplichting van de man. Maar waaruit het hof afleidt dat partijen ook hebben beoogd om met de bepaling op beide punten een gebondenheid jegens elkaar uit overeenkomst te scheppen, maakt het hof niet duidelijk. Waarschijnlijk acht het hof dat gegeven met het feit dat de bepaling in een convenant is opgenomen. Zoals al opgemerkt, kan die conclusie echter niet op basis van dat feit alleen zonder meer worden getrokken. In casu is van belang dat de bepaling in dat gedeelte van het echtscheidingsconvenant is opgenomen dat begint met: 'In aanmerking nemende' (de considerans), en niet in het daarop volgende gedeelte dat het opschrift draagt: 'Zij verklaren te zijn overeengekomen als volgt'. Ten processe is gesteld noch gebleken dat bij het sluiten van het convenant tussen partijen de duur van de alimentatieverplichting van de man en de eventuele verlenging van die verplichting na ommekomst van de termijn in geschil was. Voor het aannemen van een wens of bedoeling bij beide partijen tot regeling van deze punten kan dan ook geen grondslag worden gevonden in het bestaan van een geschil dienaangaande. Tegenover de nadrukkelijke ontkenning van de vrouw onder 15 van haar Akte uitlating na beschikking dat er sprake is geweest van een overeenkomst ter zake van deze punten, volstaat de man in zijn Antwoordakte met op te merken dat het convenant juridisch niet anders is te kwalificeren dan als een vaststellingsovereenkomst (onder 5) en dat de vrouw daarin bevestigt het er mee eens te zijn dat de duur van de alimentatieverplichting gelijk is aan de tijdsduur van het desbetreffende ontbonden huwelijk (onder 4).((4))

Gezien het voorgaande, kan niet worden gezegd dat het hof voldoende zijn (impliciete) oordeel heeft onderbouwd dat partijen hebben beoogd met de aan het begin van rov. 2.7 van de eindbeschikking geciteerde bepaling uit de considerans van het echtscheidingsconvenant een gebondenheid jegens elkaar uit overeenkomst te doen ontstaan met betrekking tot de duur van de alimentatieverplichting van de man en een eventuele verlenging van de voor die verplichting geldende termijn.

2.7 Het hiervoor in 2.6 gestelde brengt mee dat de toepasselijkheid van de leden 6 jo. 5 van artikel 157 BW - en daardoor de niet-toepasselijkheid van lid 4 van dat artikel - niet kan worden gebaseerd op een overeenkomst tussen partijen, waarbij zij zich jegens elkaar hebben verbonden om toepassing te geven aan de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW uit hoofde van een overeenkomst.

2.8 Aangenomen dat er geen sprake is geweest van een overeenkomst tussen partijen over de duur van de alimentatieverplichting van de man en een eventuele verlenging van die duur, dan, gaat reeds daarom niet het door de man verdedigde standpunt op dat artikel 1:158 BW aan de toepassing van de leden 4 t/m 6 van artikel 1:157 BW in de weg staat en treffen de klachten in de cassatiemiddelen I, IV (sub 20.2) en V (21.2 en 21.3) uit het principaal beroep geen doel. Verder is dan van geen belang de vraag of het hof de in geschil zijnde bepaling overigens materieel inhoudelijk juist en/of begrijpelijk heeft uitgelegd, met name of overeengekomen is dat de duur van de alimentatieverplichting van de man gelijk zal zijn aan de duur van het tweede ontbonden huwelijk en dat de eventuele verlenging van die duur beoordeeld dient te worden op de voet van hetgeen in lid 5 van artikel 1:157 BW is bepaald. Ook is dan niet meer relevant of er ten aanzien van de zojuist genoemde punten sprake is van een vaststellingsovereenkomst en treft de daarop betrekking hebbende algemene klacht B uit het incidenteel beroep, zoals uitgewerkt in de §§ 15.2.1 t/m 15.2.3 van het verweerschrift in cassatie van de vrouw, geen doel bij gemis aan belang. Ook faalt de klacht in § 15.3.4 van het verweerschrift in cassatie van de vrouw dat het hof, hoewel daartoe gehouden, ten onrechte heeft nagelaten om - voor zoveel nodig onder aanvulling van rechtsgronden - het verzoek van de vrouw te interpreteren en te beoordelen als een wijzigingsverzoek op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW, in welk lid het gaat om wijziging van een overeenkomst betreffende levensonderhoud. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

2.9 Niettegenstaande de hiervoor bereikte conclusie wordt hierna in 2.10 t/m 2.17, vanuit de veronderstelling dat de meer genoemde bepaling uit de considerans van het echtscheidingsconvenant wel een overeenkomst tussen partijen weerspiegelt, nog kort op de zojuist in 2.8 genoemde punten ingegaan.

B. Aangenomen dat de in geschil zijnde bepaling uit het echtscheidingsconvenant van 16 april 2003 uitdrukking geeft aan een overeenkomst, wat is de materiële inhoud van die overeenkomst?

2.10 Het hof heeft de bepaling aldus uitgelegd dat als tussen partijen overeengekomen geldt niet alleen dat de duur van de alimentatieverplichting van de man gelijk is aan de duur van het tweede huwelijk, maar ook dat de eventuele verlenging van die duur geschiedt overeenkomstig hetgeen dienaangaande in lid 5 van artikel 1:157 BW is bepaald. Door de man wordt in cassatiemiddel V (21.2 en 21.3) uit het principaal beroep bestreden dat het hof heeft kunnen oordelen dat de bepaling ook de verlenging van de alimentatieverplichting regelt en wel in die zin dat daarvoor toepassing moet worden gegeven aan hetgeen ter zake in artikel 1:157 lid 5 BW is bepaald.

Het hof heeft bij de uitleg de juiste maatstaf gehanteerd. Zijn uitleg is in cassatie verder slechts op begrijpelijkheid te toetsen, terwijl bovendien geldt dat het hof de uitleg van de bepaling zelfstandig kon uitvoeren in die zin dat hij in aanmerking mocht nemen wat hem uit de bepaling bleek, ook indien de man zich daarop niet zou hebben beroepen. Ten aanzien van de veronderstelde overeenkomst mag als niet bestreden worden aangenomen dat de in geschil zijnde bepaling inhoudt dat de duur van de alimentatieverplichting gelijk is aan de duur van het tweede huwelijk. In dat licht bezien laat de zinsnede in die bepaling: "ingevolge de wettelijke bepaling" zich verstaan als een verwijzing naar artikel 1:157 BW, meer in het bijzonder naar lid 6 daarvan. Ten processe, ook in het kader van het principaal cassatieberoep van de man, zijn verder geen omstandigheden gesteld of naar voren gekomen die aangeven dat de verwijzing naar lid 6 in die zin beperkt moet worden opgevat dat niet bedoeld is om tussen partijen de in de leden 6 en 5 van artikel 1:157 BW vermelde mogelijkheid van verlenging van de alimentatieverplichting te laten gelden. Dat het hof die beperking niet heeft aangenomen, is dan ook niet onbegrijpelijk.

Kortom, van een onbegrijpelijke uitleg van de materiele inhoud van de in geschil zijnde bepaling is geen sprake.

2.11 Het in 2.10 gestelde brengt mee dat de klacht van de man over miskenning door het hof van artikel 1:158 BW bij gebrek aan belang geen doel treft. De overeenkomst (afspraak) tussen partijen zelf brengt immers mee dat aan de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW toepassing dient te worden gegeven.

C. Aangenomen dat de in geschil zijnde bepaling uit het echtscheidingsconvenant van 16 april 2003 uitdrukking geeft aan een overeenkomst, wat is de aard van deze overeenkomst? Betreft het een vaststellingsovereenkomst?

2.12 In de incidentele algemene klacht B en vooral in de uitwerking van die klacht in de §§ 15.2.1 t/m 15.2.3 van haar verweerschrift, bestrijdt de vrouw de kwalificatie door het hof van de overeenkomst tussen partijen over de duur van de alimentatieverplichting van de man als een vaststellingsovereenkomst (rov. 2.7, slot, eindbeschikking).

2.13 Kenmerkend voor een vaststellingsovereenkomst is, zo volgt uit artikel 7:900 BW, dat de bij een dergelijke overeenkomst betrokken partijen zich jegens elkaar aan een vaststelling binden ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt. In Asser/Van Schaik (2004), nr. 263, wordt hierover opgemerkt: "Een vaststellingsovereenkomst moet worden aangegaan met het oog op de onzekerheid die tussen partijen over hun rechtsverhouding bestaat. Het is niet noodzakelijk dat de onzekerheid al is verworden tot een geschil tussen partijen. Artikel 7:900 BW verlangt dat partijen van mening verschillen, in die zin dat zij niet - althans op voorhand - bereid zijn elkanders standpunten als het juiste te aanvaarden. (...) De onzekerheid kan zowel een feitelijk als een juridisch karakter hebben. Zij kan betrekking hebben op de rechtsverhouding als zodanig, maar ook op een detail van een rechtsverhouding waarover voor het overige geen meningsverschil bestaat, (...)."

2.14 In de praktijk worden echtscheidingsconvenanten vaak ter oplossing van gerezen geschillen en/of ter vermijding van geschillen gesloten. Dat brengt echter toch niet mee dat iedere regeling van een onderwerp in een echtscheidingsconvenant een vaststellingsovereenkomst vormt. Per saldo zal dat voor iedere regeling in een echtscheidingsconvenant apart moeten worden vastgesteld op basis van wat ter zake is gesteld of gebleken. Vanwege de bijzondere aan een vaststellingsovereenkomst verbonden rechtsgevolgen - zie de regelingen in de artikelen 7:902 t/m 905 - is een dergelijke benadering ook op zijn plaats.

2.15 In de onderhavige procedure is door geen der partijen gesteld en is ook overigens niet gebleken dat zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst over de duur van de alimentatieverplichting van de man in onzekerheid verkeerden of een geschil hadden over die kwestie. Partijen zijn niet verder gekomen dan dat de vrouw in appel in haar na de tussenbeschikking van het hof genomen akte onder 15 in algemene zin het bestaan van een vaststellingsovereenkomst heeft ontkend en de man in zijn antwoordakte onder 5 zonder nadere onderbouwing het op 16 april 2003 door partijen getekende echtscheidingsconvenant heel algemeen heeft getypeerd als een vaststellingsovereenkomst volgens titel 15 van boek 7 BW. Aan het slot van rov. 2.7 van de eindbeschikking overweegt het hof niet meer dan dat de man de overeenkomst inzake de duur van de alimentatieverplichting van de man terecht kenmerkt als een vaststellingsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW.

Gelet op het voorgaande klaagt de vrouw in § 15.2.3 van haar verweerschrift er terecht over dat 's hofs oordeel, dat de afspraak (over de duur van de alimentatieverplichting van de man) een vaststellingsovereenkomst betreft, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

D. Aangenomen dat de in geschil zijnde bepaling uit het echtscheidingsconvenant van 16 april 2003 uitdrukking geeft aan een overeenkomst, lag in het door de vrouw gedane verzoek tot verlenging van de voor de alimentatieverplichting van de man geldende termijn besloten een verzoek tot wijziging van de afspraak van partijen over de duur van die verplichting op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW?

2.16 Bovenstaande vraag hangt samen met wat door de vrouw in de §§ 15.3.1 t/m 15.3.5 van haar verweerschrift wordt opgemerkt ter uitwerking van de incidentele algemene klacht B. Gesteld wordt, kort gezegd, dat, aangenomen dat er sprake is van een overeenkomst tussen partijen inzake de duur van de alimentatieverplichting van de man, deze overeenkomst met grove miskenning van de wettelijke maatstaven is tot stand gekomen en daardoor in aanmerking komt voor wijziging op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW. In § 15.3.4 wordt er over geklaagd dat het hof heeft nagelaten om, voor zover nodig onder aanvulling van rechtsgronden, het verzoek van de vrouw te interpreteren en te beoordelen als een wijzigingsverzoek op de voet van artikel 1:401 lid 5 BW.

2.17 De klacht faalt om de volgende reden. De vaststelling van wat een partij aan de rechter verzoekt, is een kwestie van uitleg van de processtukken van die partij. Die uitleg vormt een feitelijke aangelegenheid en kan in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in de processtukken van de zijde van de vrouw niet een wijzigingsverzoek als bedoeld in artikel 1:401 lid 5 BW heeft gelezen en niet tot beoordeling van een dergelijk verzoek is overgegaan. De vrouw heeft noch bij de rechtbank noch bij het hof het thema aangesneden dat tussen partijen omtrent de duur van de alimentatieverplichting van de man een overeenkomst met grove miskenning van de wettelijke maatstaven is tot stand gekomen en dat deze overeenkomst om die reden voor wijziging in aanmerking komt. Integendeel, nog in haar akte na de tussenbeschikking van het hof stelt zij zich onder 15 op het standpunt dat van een overeenkomst ter zake van de duur van de alimentatieovereenkomst geen sprake is.

E. Heeft het hof kunnen oordelen dat het incidentele beroep van de vrouw tardief is?

2.18 In het geval dat moet worden aangenomen dat er geen sprake is van een overeenkomst tussen partijen aangaande de duur van de alimentatieverplichting van de man en een eventuele verlenging van die duur, wordt te meer van belang de klacht van de vrouw in de incidentele algemene klacht B en vooral in de uitwerking daarvan in de §§ 14.1 t/m 14.9 van haar verweerschrift in cassatie, dat het hof ten onrechte in rov. 2.5 van de eindbeschikking oordeelt dat het incidenteel beroep van de vrouw tardief is. Slaagt deze klacht dan vervalt ook de tweede blokkade, die het hof heeft opgeworpen voor het toepassen van lid 4 van artikel 1:157 BW en daarmee voor het aanvaarden van een wettelijke duur van de alimentatieverplichting van de man van 12 jaren.

2.19 In artikel 358 lid 5 Rv is voor de rekestprocedure bepaald dat, indien (principaal) hoger beroep is ingesteld, de geïntimeerde in het principaal beroep, ondanks berusting, alsnog bij verweerschrift incidenteel hoger beroep kan instellen. Met de hiervoor in 2.18 genoemde klacht wordt de vraag aan de orde gesteld of een incidenteel beroep ook nog kan worden ingesteld nà het daartoe in de wet gestelde tijdstip. Dat is een andere vraag dan de vraag of in een op zichzelf tijdig ingesteld appel nog een grief kan worden aangevoerd na het tijdstip dat voor het aanvoeren van grieven in een appel dient te worden aangehouden. Aan deze laatste vraag is in de jurisprudentie en literatuur reeds de nodige aandacht besteed. Op grond van de voor het aanvoeren van grieven ontwikkelde regels, wordt in de toelichting op de klacht een bevestigend antwoord op ook de eerste vraag bepleit. Het komt dan ook dienstig voor eerst bij die jurisprudentie en literatuur stil te staan.

2.20 Dat deel van een verweerschrift in appel dat op het incidenteel beroep betrekking heeft, kan men beschouwen als of gelijk stellen met een verzoekschrift waarmee hoger beroep wordt ingesteld. Uit het krachtens artikel 359 Rv op het verzoekschrift in appel van toepassing zijnde artikel 278 Rv volgt dat het verzoekschrift in appel een duidelijke omschrijving van het verzoek en van de gronden, waarop het verzoek berust, dient te bevatten. Onder de gronden zijn mede de grieven te begrijpen. Voor zowel het principaal als het incidenteel beroep geldt de 'in beginsel strakke regel' dat de grieven in geval van principaal beroep in het dat beroep inleidende verzoekschrift en in geval van incidenteel beroep in het verweerschrift moeten worden opgenomen en dat de appelrechter op nadien aangevoerde grieven in beginsel geen acht mag slaan. Met deze 'in beginsel strakke regel' wordt beoogd dat in de appelprocedure zo spoedig mogelijk duidelijkheid ontstaat omtrent de grenzen van de rechtsstrijd in appel en dat door concentratie van het debat tot een afdoening van het appel binnen een redelijke termijn wordt gekomen((5)). De woorden 'in beginsel' geven echter aan dat uitzonderingen mogelijk zijn. Een door de Hoge Raad aanvaarde uitzondering is dat op een latere grief acht mag worden geslagen, indien het er voor kan worden gehouden dat de wederpartij met het alsnog aanvoeren van de grief heeft ingestemd. Ook heeft de Hoge Raad beslist dat in de aard van (de materie achter) het geschil en, in samenhang daarmee, van de bestreden uitspraak aanleiding kan worden gevonden om van de strakke regel af te wijken. Dit laatste is tot nu toe vooral aanvaard met betrekking tot uitspraken inzake levensonderhoud (alimentatie). In HR 26 april 1991, NJ 1992, 407, m.nt. JBMV licht de Hoge Raad in rov. 3.5 deze uitzondering als volgt toe: "De aard van dit geschil (geschil over de uitkering tot levensonderhoud) wordt vooral daardoor bepaald dat rechterlijke uitspraken waarbij een uitkering tot levensonderhoud wordt vastgesteld, in beginsel vatbaar zijn voor wijziging - zelfs met terugwerkende kracht - indien bij de uitspraak is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens, dan wel indien sedert de uitspraak de daaraan ten grondslag liggende omstandigheden in relevante mate zijn gewijzigd. Beide pp. bij een dergelijk geschil hebben daarom belang erbij dat de vaststelling berust op een juiste en volledige waardering van de in geschil zijnde omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de uitspraak in hoogste ressort. Onverkort vasthouden aan voormelde ('strakke') regel kan daaraan in de weg staan. De aard van dit geschil wettigt daarom een uitzondering op deze regel te aanvaarden en aan te nemen dat de appelrechter bij zijn beslissing aangaande een dergelijk geschil rekening mag houden met feiten waarop appellant eerst na het formuleren van zijn grieven een beroep doet, ook indien daarin niet anders dan een nieuwe grief kan worden gezien."((6)) In deze toelichting ligt het praktische argument besloten dat bij een spoedig voor wijziging in aanmerking komende uitspraak inzake levensonderhoud het nodeloos voeren van nieuwe procedures zoveel mogelijk moet worden vermeden. Dat kan worden bereikt door toe te laten dat in een al lopende beroepsprocedure het beroep ook in een laat stadium nog met een op een wijzigingsgrond betrekking hebbende grief wordt uitgebreid.

2.21 Kan het gedachtengoed waarop de uitzondering op de 'in beginsel strakke regel' voor het aanvoeren van grieven in geval van een alimentatieuitspraak stoelt, ook van nut zijn bij de beantwoording van de vraag of in een alimentatiezaak het instellen van een beroep nog mogelijk is na het verstrijken van de voor het instellen van het beroep in de wet gestelde termijn? Het onder ogen zien van deze vraag heeft in de onderhavige zaak goede zin, omdat de in appel bestreden beschikking d.d. 27 november 2006 van de rechtbank Arnhem een uitspraak omtrent levensonderhoud betreft en de op 4 mei 2007 door de Hoge Raad gegeven beschikking omtrent de betekenis van artikel 1:166 BW voor artikel 1:157 leden 4 en 6 BW een grond voor wijziging van die uitspraak krachtens artikel 1:401 BW oplevert. Alvorens in te gaan op de zojuist opgeworpen vraag, zal eerst deze laatste stelling nader worden toegelicht.

2.22 De beschikking van de Hoge Raad is, naar het voorkomt, niet te beschouwen als een na de uitspraak van de rechtbank opgetreden gewijzigde omstandigheid waardoor de uitspraak van de rechtbank niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Weliswaar is de beschikking van na de uitspraak van de rechtbank, maar dat tijdselement is als zodanig niet van betekenis voor het levensonderhoud van de vrouw en kan daarom niet worden opgevat als een relevante wijziging in omstandigheden na de uitspraak van de rechtbank.

Het gewicht en de betekenis van de beschikking zijn hierin gelegen dat uit die beschikking blijkt dat de rechtbank het recht, dat ten tijde van het geven van haar beschikking gold, niet juist heeft toegepast. Door een onjuiste opvatting omtrent artikel 1:166 BW is de rechtbank tot het onjuiste oordeel gekomen dat voor het bepalen van de duur van de alimentatieverplichting van de man de duur van het eerste huwelijk van partijen niet in aanmerking dient te worden genomen. Als gevolg daarvan heeft de rechtbank het door de vrouw tot haar gerichte verzoek onjuist beoordeeld. In plaats van te oordelen, zoals door de vrouw primair betoogd, dat een verlenging van de duur van de alimentatie nog niet aan de orde is en de vrouw derhalve in haar verzoek niet ontvankelijk is, is de rechtbank er toe overgegaan de leden 6 en 5 van artikel 1:157 BW toe te passen. Betekent dit alles dat wel kan worden gezegd dat de uitspraak van de rechtbank van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van 'onjuiste of onvolledige gegevens' is uitgegaan in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW? Valt het onjuist toepassen van het ten tijde van de uitspraak geldende recht aan te merken als een 'onjuist gegeven' als bedoeld in dat lid 4? Wellicht is bij de term 'gegeven' vooral gedacht aan een voor de bepaling van de draagkracht of behoefte relevant feitelijk gegeven, maar de term sluit op zichzelf niet uit om er onder ook een juridische regel te begrijpen. Nu het antwoord op de vraag of er recht op levensonderhoud bestaat en, zo ja, hoe hoog het toe te wijzen bedrag dient te zijn, mede van de toe te passen rechtsregels afhangt, is er alle reden om die regels ook als een 'gegeven' in de zin van lid 4 van artikel 1:401 BW op te vatten.((7)) Vormt nog een beletsel voor toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW dat de onjuiste beoordeling door de rechtbank van het verzoek van de vrouw niet heeft geleid tot een vermindering van het door de man te betalen alimentatiebedrag? De rechtbank liet immers het door het hof 's-Hertogenbosch vastgestelde bedrag voor levensonderhoud van de vrouw in stand. Deze omstandigheid verhindert, naar het voorkomt, niet de toepassing van artikel 1:401 lid 4 BW. De onjuiste beoordeling door de rechtbank van het verzoek van de vrouw heeft nl. wel tot een beperking van de duur van de alimentatieverplichting van de man geleid. Gelet op de beschikking van de Hoge Raad, had de rechtbank op grond van artikel 1:157 lid 4 BW moeten concluderen dat de wettelijke termijn voor de alimentatieverplichting van de man in principe nog liep tot 6 (beter: 26) juni 2015 en een verlenging van die verplichting nog niet aan de orde was. De rechtbank heeft evenwel beslist dat de alimentatieverplichting doorloopt gedurende 5 jaren vanaf 6 juni 2006, dus tot 7 juni 2011. Weliswaar heeft de rechtbank bepaald dat deze vijf-jaren-termijn voor verlenging in aanmerking komt, maar of te zijner tijd een verlenging op zijn plaats is, dient aan de hand van de strenge, in artikel 1:401 lid 2 BW vermelde maatstaf te worden beoordeeld. Kortom, de uitspraak van de rechtbank bracht de alimentatieverplichting van de man onder een niet juist en voor de vrouw ongunstiger regime. Dat kan op termijn de vrouw schaden. De vrouw heeft er een voldoende belang bij om dit effect nu al ongedaan te maken.

2.23 Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat, indien zou moeten worden aangenomen dat de toepassing van artikel 1:157 leden 6 jo. 5 BW zou voortvloeien uit een in het echtscheidingsconvenant neergelegde overeenkomst, dan een wijziging op grond van artikel 1:401 lid 5 BW (de overeenkomst is aangegaan met grove miskenning van de wettelijke maatstaven) niet bij voorbaat uitgesloten is te achten. Uit de processtukken blijkt niet dat partijen bij het aanhaken bij artikel 1:157 leden 6 jo. 5 BW in de considerans van het echtscheidingsconvenant bewust hebben afgezien van het toepassing geven aan de regeling in lid 4 van dat artikel((8)). Is door partijen inderdaad niet bewust van lid 4 afgeweken, dan is aannemelijk dat het aanhaken bij de regeling in de leden 6 en 5 stoelt op een, zo blijkt uit de beschikking van 4 mei 2007 van de Hoge Raad, onjuist inzicht in het recht.

2.24 Dan nu terug naar de vraag of de overwegingen die ten grondslag liggen aan het aanvaarden voor alimentatiezaken van een uitzondering op de voor het aanvoeren van grieven ontwikkelde 'in beginsel strakke regel' ook opgeld doen bij het vraagstuk of in alimentatiezaken hoger beroep ook nog kan worden ingesteld na het verstrijken van de daarvoor in de wet gestelde termijn.

Met het toelaten van beroep na het verstrijken van de daarvoor geldende termijn wordt in het algemeen uiterste terughoudendheid betracht((9)). Het doel van de termijn is het scheppen van duidelijkheid en zekerheid omtrent het tijdstip waarop gezegd kan worden dat het tussen partijen bestaande geschil voor opgelost of beslecht dient te worden beschouwd en er geen ruimte meer is voor een verder debat in rechte. Aan die duidelijkheid en zekerheid valt grote waarde toe te kennen. Er zijn, naar het voorkomt, geen klemmende redenen, om in alimentatiezaken ten aanzien van de termijn voor het principaal beroep meer ruimte voor afwijken van de termijn te bieden. Voor wat betreft het incidenteel beroep in alimentatiezaken ligt dat echter toch iets anders. Het in verband met het alimentatiegeschil ingestelde principaal beroep brengt mee dat het in eerste aanleg gevoerde debat over het alimentatiegeschil, in ieder geval voor zover met de principale grieven opengehouden, nog wordt voortgezet. In die situatie valt weer betekenis toe te kennen aan het oogmerk dat achter het afwijken van de 'in beginsel strakke regel' steekt, te weten dat het voeren van nodeloze nieuwe procedures zoveel mogelijk dient te worden vermeden. Indien bijvoorbeeld in een alimentatiezaak in eerste aanleg het levensonderhoud ten behoeve van de vrouw is vastgesteld op basis van beslissingen met betrekking tot zowel de draagkracht van de man als de behoefte van de vrouw, de man in het kader van het principaal beroep de beslissingen inzake de draagkracht aanvecht en de vrouw in haar verweerschrift afziet van een incidenteel beroep tegen de beslissingen inzake de behoeftigheid aan haar zijde, vervolgens vóór de mondelinge behandeling aan de zijde van de vrouw de omstandigheden zich zo wijzigen dat haar behoefte aan levensonderhoud toeneemt, dan lijkt het in beginsel toch wenselijk dat deze laatste ontwikkeling door de vrouw in appel alsnog ter sprake kan worden gebracht middels een incidenteel beroep in plaats van dat na de beslissing van de appelrechter een nieuwe procedure moet worden gestart om tot wijziging van die beslissing te komen met een beroep op een al voor die beslissing bekende wijzigingsgrond. Aan die wenselijkheid kan gestalte worden gegeven door in alimentatiezaken het mogelijk te achten dat een incidenteel beroep in beginsel ook nog kan worden ingesteld na het indienen van het verweerschrift. De ratio voor het soepeler omgaan met de termijn voor het incidenteel beroep bergt wel deze beperking in zich dat de aanleiding voor het instellen van het incidenteel beroep dient te zijn gelegen in een grond voor wijziging van de alimentatieuitspraak als vermeld in artikel 1:401 BW. Of het beroep in dit geval binnen de reikwijdte van die beperking valt, werd reeds hierboven in 2.22 onder ogen gezien.

2.25 Voor de onderhavige zaak rijst nog de vraag of het toelaten van een incidenteel beroep na het indienen door haar van het verweerschrift in appel toch niet hierop afstuit dat de vrouw, zoals het hof in rov. 2.5 van de eindbeschikking overweegt, door in haar verweerschrift in appel niet tevens incidenteel beroep in te stellen tegen de beslissing van de rechtbank inzake de niet-toepasselijkheid van artikel 1:154 lid 4 BW op de alimentatieverplichting van de man, in die beslissing heeft berust. Het oordeel van het hof dat er sprake is van berusting door de vrouw wordt bestreden in § 14.8 van haar verweerschrift in cassatie. Die paragraaf begint met de klacht: "Overigens is ook rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat, nu de vrouw heeft nagelaten uiterlijk in haar verweerschrift in hoger beroep incidenteel beroep in te stellen, zij daarmee heeft berust in de beslissing van de rechtbank voor zover dat betrof de toepasselijkheid van artikel 1:157 lid 4 BW."

2.26 De artikelen 339 lid 3 en 358 lid 5 Rv en voor cassatie de artikelen 410 lid 2 en 427 lid 1 Rv houden, kort gezegd, in dat, nadat principaal beroep is ingesteld, de andere partij incidenteel beroep kan instellen zelfs ondanks een eerdere berusting door die andere partij in de betrokken uitspraak. Over de ratio van deze bepaling heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juni 2007, NJ 2008,142, m.nt. H.J. Snijders in rov. 3.3.1 het volgende opgemerkt:

"Wanneer de uitspraak in de vorige instantie voor beide partijen gunstige en ongunstige beslissingen bevat, zal een partij die in de uitspraak heeft berust ondanks de voor haar ongunstige beslissingen, dit veelal hebben gedaan om aan het geding een einde te maken in de verwachting dat haar wederpartij zou afzien van beroep tegen de voor haar nadelige beslissingen in de uitspraak. Gaat die wederpartij echter toch in beroep, waardoor de voor de eerstgenoemde partij gunstige beslissingen opnieuw ter discussie worden gesteld, dan vergt de billijkheid en het beginsel van gelijke processuele middelen voor partijen dat deze partij alsnog ook harerzijds de voor haar ongunstige beslissingen ter beoordeling aan de hogere rechter kan voorleggen door middel van het instellen van incidenteel beroep. Deze ratio geldt evenwel niet ingeval deze partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan nadat zij heeft kennisgenomen van het principale beroep en de omvang daarvan."

Vooral het slot van deze overweging van de Hoge Raad is te dezen van belang. De ratio om incidenteel beroep ondanks berusting toe te laten geldt niet ingeval deze partij door berusting afstand van dat recht heeft gedaan nadat zij heeft kennis genomen van het principale beroep. Zoals al opgemerkt, ziet het hof in het feit dat de vrouw in haar verweerschrift in appel, dus op een moment dat zij met het beroepschrift van de man en daarmee van het principaal beroep en de omvang daarvan bekend was, geen incidenteel beroep opneemt, een berusting. Levert dat feit inderdaad een berusting op die de vrouw belet om nog op een later moment incidenteel beroep in te stellen?

In rov. 3.5.2 van het zojuist genoemde arrest merkt de Hoge Raad over de figuur 'berusting' op:

"Het is een beginsel van burgerlijk procesrecht dat het partijen zijn die bepalen of en in hoeverre zij hun geschil aan de rechter voorleggen. Uit dit beginsel vloeit voort dat een door een rechterlijke uitspraak in het ongelijk gestelde partij de bevoegdheid heeft om te bepalen of zij al dan niet gebruik zal maken van het recht dat de wet haar geeft een rechtsmiddel in te stellen tegen die uitspraak. Dit recht staat aldus ter vrije beschikking van die partij, hetgeen te meer blijkt uit de mogelijkheid die deze partij heeft om van dat recht jegens haar wederpartij afstand te doen, in welk geval sprake is van berusting in de uitspraak in de zin van art. 334 en 400 Rv. Deze berusting komt tot stand doordat die partij haar wederpartij de wil te kennen geeft om zich bij die uitspraak neer te leggen en aldus afstand te doen van het recht om daartegen een rechtsmiddel in te stellen. Daartoe is nodig dat de in het ongelijk gestelde partij na de uitspraak jegens de wederpartij hetzij heeft verklaard dat zij zich bij de uitspraak neerlegt, hetzij een houding heeft aangenomen waaruit dit in het licht van de omstandigheden van het geval ondubbelzinnig blijkt (vgl. laatstelijk HR 30 juni 2006, nr. C05/066, NJ 2006, 364)."

Uit deze overweging blijkt dat voor een berusting is vereist (i) een wil om zich bij een uitspraak neer te leggen door afstand te doen van de bevoegdheid om een rechtsmiddel aan te wenden en (ii) het bekend maken van die wil hetzij in een verklaring hetzij door het aannemen van een houding waaruit in het licht van de omstandigheden van die wil ondubbelzinnig blijkt. Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij het algemene gevoelen dat (grote) terughoudendheid moet worden betracht met het aannemen van berusting in de zin van prijsgeven van de bevoegdheid om een rechtsmiddel aan te wenden.((10))

2.27 In het onderhavige geval speelt niet een verklaring die als een berusting zou kunnen worden opgevat. Gesteld noch gebleken is dat de vrouw na kennisneming van het principaal beroep van de man in woord of geschrift aan de man heeft laten weten dat zij afstand doet van haar recht om een rechtsmiddel tegen de beschikking van de rechtbank aan te wenden.

Het gaat in casu om een alimentatiegeschil. Voor een dergelijk geschil geldt om de hierboven vermelde redenen een soepelere regel voor de termijn waarbinnen incidenteel beroep dient te worden ingesteld. Is in het niet instellen van een incidenteel beroep bij verweerschrift in appel evenwel het aannemen van een houding te zien, waaruit ondubbelzinnig blijkt van de wil om het recht prijs te geven om eventueel nog na het indienen van het verweerschrift een incidenteel beroep in te stellen? De vrouw heeft bij de rechtbank een beroep gedaan op artikel 1:166 BW ten betoge dat dit artikel meebrengt dat in het onderhavige geval aan artikel 1:157 lid 4 BW toepassing moet worden gegeven. Hoewel de rechtbank dat betoog niet juist heeft geoordeeld, heeft de vrouw die beslissing niet in haar verweerschrift bestreden. Indien zij van het instellen van een incidenteel appel in haar verweerschrift heeft afgezien, omdat zij, hoewel zij niet overtuigd was van de juistheid van de beslissing van de rechtbank, het maar 'voor lief heeft genomen' dat het alimentatiegeschil verder op de voet van de leden 6 jo. 5 van artikel 1:157 BW zou worden beoordeeld, dan kan er, naar het toeschijnt, worden gesproken van een op ondubbelzinnige wijze prijsgeven van het recht om in een later stadium van het appel alsnog tegen de beslissing van de rechtbank op te komen. In het 'voor lief nemen' ligt nl. besloten het zich neerleggen bij een beslissing, waarvan men weet dat deze ook onjuist kan zijn. Het feit dat van die onjuistheid later blijkt, neemt men dan voor zijn rekening. Dit alles is echter ten processe niet gesteld of gebleken en door het hof ook niet ten grondslag gelegd aan zijn beslissing dat de vrouw in de beschikking van de rechtbank harerzijds heeft berust. Het is dus mogelijk dat de vrouw van het instellen van het incidenteel beroep heeft afgezien enkel vanuit de veronderstelling dat de rechtbank het ten aanzien van artikel 1:166 BW wel bij het rechte eind had. Daarin valt niet een houding te zien van het maar voor zijn rekening nemen van een eventueel onjuiste beslissing van de rechtbank. Uit een en ander volgt dat in casu de voor berusting geldende eis van ondubbelzinnigheid niet voor vervuld kan worden gehouden. En dat betekent weer dat de tegen aanvaarding door het hof van berusting aangevoerde klacht doel treft.

2.28 Bovenstaande beschouwingen naar aanleiding van de vraag of het hof ten onrechte het incidenteel beroep van de vrouw tardief heeft geoordeeld, voeren tot de slotsom dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

F. Had het hof alvorens zijn eindbeschikking te geven, eerst nog een nieuwe mondelinge behandeling moeten laten plaatsvinden?

2.29 In het door de man voorgedragen cassatiemiddel III beklaagt hij zich er over dat het hof het door zijn advocaat bij brief van 24 september 2008 aan het hof gedane verzoek om voortzetting van de mondelinge behandeling heeft afgewezen, althans dat het hof ten onrechte de man niet in kennis heeft gesteld dat het niet voornemens was nog een mondelinge behandeling te doen plaatsvinden alvorens een eindbeschikking te geven. Daarmee heeft het hof in strijd met de eisen van de goede procesorde respectievelijk het recht van de man op een 'fair hearing' in hoger beroep gehandeld. Het niet hebben doen plaatsvinden van een nieuwe mondelinge behandeling wordt ook niet gemotiveerd.

2.30 In verband met de zojuist vermelde klacht is het volgende van het verloop van de appelprocedure van belang. Er heeft op 27 april een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof zijn tussenbeschikking van 5 juni 2007 gegeven. Aan het slot van rov. 4.2 van die tussenbeschikking geeft het hof omtrent het verdere verloop van de procedure nadat partijen zich over de gevolgen van de uitspraak van de Hoge Raad van 4 mei 2007 hebben uitgelaten, te kennen dat het hof een beschikking zal geven op een nader aan partijen op te geven termijn dan wel een mondelinge behandeling zal gelasten. Na de uitwisseling tussen partijen van hun akten, heeft de advocaat van de vrouw bij brief van 20 september 2007 aan het hof bericht dat er geen bezwaar tegen bestaat dat er geen mondelinge behandeling meer plaatsvindt. Daarop volgt een brief van 24 september 2008 van de advocaat van de man aan het hof waarin deze, voor zover te dezen van belang, schrijft: "Echter de man is van mening dat er nog voldoende noodzaak bestaat voor een mondelinge behandeling van de zaak. Neem bijvoorbeeld de ontkenning van de vrouw betreffende het bestaan van een vaststellingsovereenkomst (vide 15 akte uitlating na beschikking van 31 juli 2007) met daarbij door de vrouw ontvangen 'aanzienlijk' bedrag in contanten."

2.31 Voor de verzoekschriftprocedure in appel schrijft artikel 361 Rv voor dat de rechter dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt. Daarbij is er van uitgegaan dat de rechter dit doet na ontvangst van het verzoekschrift in appel. In de onderhavige procedure is in appel dienovereenkomstig gehandeld en heeft, zoals hierboven al vermeld, ook een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Uit de wettelijke regeling valt af te leiden dat verondersteld is dat in beginsel met één mondelinge behandeling kan worden volstaan. Verder is niet voorgeschreven dat de rechter na een daartoe strekkend verzoek van een partij of belanghebbende opnieuw een mondelinge behandeling moet houden. Het is aan de rechter, die - met inachtneming van wat de wet en de goede procesorde eisen - beslist over het verloop van een procedure, om te bepalen of na een daartoe strekkend verzoek een nieuwe mondelinge behandeling moet worden gehouden. Daarbij zal hij in aanmerking dienen te nemen of en, zo ja, hoe nadrukkelijk al in een eerder stadium het houden van een mondelinge behandeling in het vooruitzicht is gesteld en hoe aannemelijk het is dat partijen hun houding ten processe daarop hebben afgestemd. Ook zal de rechter moeten letten op hoe klemmend de redenen zijn die voor het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling te houden worden aangevoerd. Het slot van rov. 4.2 van de tussenbeschikking heeft bij de man in redelijkheid niet de mening kunnen doen postvatten dat hij op het plaatsvinden van een nieuwe mondelinge behandeling kon rekenen. Verder heeft het hof de in de brief van 24 september 2004 opgegeven redenen voor het verzoek om een nieuwe mondelinge behandeling niet als klemmend hoeven te beschouwen. Zo wordt in het geheel niet aangegeven dat na de antwoordakte van de man ten aanzien van de in de brief genoemde punten nieuwe, belangwekkende gegevens boven water zijn gekomen. Gezien dit alles bestaat er geen aanleiding om het niet ingaan op het verzoek van de man als strijdig met de goede procesorde of het recht op 'fair trial' te achten. Ook bestaat er geen aanleiding om in het onderhavige geval een gehoudenheid van hof aan te nemen om het niet ingaan op het verzoek van de man te motiveren.

2.32 De hiervoor in 2.29 genoemde klachten zijn gedoemd te falen.

G. Heeft het hof over de verlenging van de duur van de alimentatieverplichting van de man kunnen oordelen als hij heeft gedaan?

2.33 In het door hem aangedragen cassatiemiddel IV, sub 20.3((11)) en 20.4, komt de man op tegen het volgende oordeel van het hof in rov. 2.11 van de eindbeschikking: "Ook bij dat inkomen van € 1.340,- bruto per maand acht het hof beëindiging van de uitkering voor de vrouw ingrijpend." In 20.4 wordt rov. 2.11 niet concludent geacht, nu het hof nalaat om naar aanleiding van de stelling van de man dat de vrouw van hem een aanzienlijk bedrag in contanten heeft ontvangen, te onderzoeken en vast te stellen welk bedrag de vrouw in contanten heeft ontvangen en aldus nalaat te onderzoeken en vast te stellen hoezeer die omstandigheid - die inkomen uit vermogen impliceert - haar behoefte beïnvloedt.

2.34 Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van de man (Mr. De Laak) onder meer opgemerkt: "De vrouw heeft een aanzienlijk bedrag van de man ontvangen, als prikkel om de echtscheidingsbeschikking te doen inschrijven, hetgeen zij namelijk weigerde." De advocaat en procureur van de vrouw (Mr. Bos) reageert hierop met: "Met betrekking tot artikel 13 van het echtscheidingsconvenant vertel ik U dat partijen een verdeling hebben gemaakt. Uit dien hoofde heeft de vrouw f 35.000,- gekregen van de man. Daarvan heeft de vrouw een Audi gekocht." In zijn antwoordakte na beschikking voert de man onder 3 nog aan: "In onderhavige geval heeft de vrouw tijdens de gehouden mondelinge behandeling bevestigd dat zij naast het gesloten echtscheidingsconvenant van 16 april 2003, waarin ook de toedeling van zaken staat beschreven, van de man een aanzienlijk bedrag in contanten heeft mogen ontvangen waardoor haar welstand aanzienlijk is gestegen (vide punt 3.8 van de beschikking van 5 juni 2007)." In zijn brief van 24 september 2007 aan het hof maakt de advocaat van de man niet meer dan nog eens gewag van het feit dat de vrouw een aanzienlijk bedrag in contanten heeft ontvangen. Uit dit verloop van het debat tussen partijen over het door de vrouw ontvangen bedrag valt het volgende af te leiden. De vrouw heeft een bedrag aan contanten ontvangen. Zij heeft aangegeven dat dit een bedrag van f 35.000,- is geweest. Als die bewering onjuist zou zijn geweest, dan zou zij wel van de zijde van de man zijn bestreden. Hij droeg, zo mag worden aangenomen, kennis van de hoogte van het bedrag. Nu de man de door de vrouw genoemde hoogte van het door haar ontvangen niet heeft bestreden, mag worden aangenomen dat de vrouw een bedrag van f 35.000,- heeft ontvangen. Ook heeft de man niet bestreden de stelling van de vrouw dat zij het bedrag heeft aangewend voor de aankoop van een auto. Van de juistheid van die stelling mag bijgevolg eveneens worden uitgegaan. Een en ander komt verder hierop neer dat het door de vrouw ontvangen bedrag niet kan worden opgevat als inkomen genererend vermogen. De man gaat daarvan wel uit in zijn hier aan de orde zijnde klacht. Deze klacht mist derhalve feitelijke grondslag en kan om die reden geen doel treffen. Overigens maakt het feit dat het door de vrouw ontvangen bedrag niet tot inkomen genererend vermogen heeft geleid, ook duidelijk waarom het hof in het kader van de vaststelling van de behoeftigheid van de vrouw niet op dat bedrag is ingegaan.

2.35 In het kader van het hier aan de orde zijnde vraagstuk kan ook worden stilgestaan bij de klacht A, die de vrouw onder 7 van haar verweerschrift in cassatie aanvoert. Deze klacht is gericht tegen rov. 3.8 van de tussenbeschikking, waarin het hof vaststelt: "De vrouw heeft een eigen woning die belast is met een hypothecaire lening van € 190.000,-." Betoogd wordt: "In de feitelijke instanties hebben geen van beide partijen echter gesteld (a) dat de vrouw een eigen woning bezit en (b) dat deze woning belast is met een hypothecaire lening ter waarde van € 190.000,-. Het Hof is hier dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden en heeft een verboden aanvulling van de feiten gegeven (art. 24 Rv)."

2.36 De klacht wordt op zichzelf terecht voorgedragen. Van het feit waarvan het hof in rov. 3.8 van zijn tussenbeschikking gewag maakt, blijkt niet uit de processtukken. Het hof vermeldt in zijn tussenbeschikking ook niet dat hij het feit aanneemt op grond van eigen waarneming tijdens de mondelinge behandeling. Voor het aannemen van het feit ontbreekt dan ook het vereiste fundament.

2.37 Intussen geeft de eindbeschikking van het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat de betwiste vaststelling op enigerlei wijze een rol heeft gespeeld bij de beslissingen van het hof aangaande de verlenging van de alimentatieplicht van de man. Nu ook aan het vaststellen van een feit als zodanig geen gezag van gewijsde toekomt((12)), mist de vrouw belang bij vernietiging van de beschikkingen in verband met de terecht bestreden vaststelling.

H. Heeft het hof kunnen oordelen dat de man geen belang meer had bij zijn verzoek om de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking d.d. 27 november 2006 van de rechtbank te schorsen?

2.38 In het door hem voorgedragen cassatiemiddel II voert de man aan dat het oordeel van het hof in rov. 2.13 van de eindbeschikking dat de man geen belang meer heeft bij zijn verzoek tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van de rechtbank van 27 november 2006, een miskenning inhoudt van zijn taak om aanstonds en bij voorrang op dat verzoek te beslissen.

2.39 De klacht treft geen doel. Ook al zou het hof hebben nagelaten tijdig aandacht te schenken aan het verzoek van de man tot opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking d.d. 27 november 2007, dan is daarmee nog niet gegeven dat het hof op het moment dat het het verzoek beoordeelde, - gelet op zijn eindbeslissing - niet kon oordelen dat de man geen belang meer bij het verzoek heeft en hij derhalve in zijn verzoek niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Daarmee oordeelt het hof niet dat de behandeling van het verzoek adequaat is geweest.

3. Conclusie

Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en, nu een deel van de klachten in het incidenteel beroep gegrond voorkomen, tot vernietiging van in ieder geval de eindbeschikking van het hof.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1. Dit feit van voortzetting van de samenleving door partijen is ontleend aan het daarop betrekking hebbende, in cassatie onbestreden gebleven oordeel in rov. 2.9 uit de beschikking d.d. 30 oktober 2007 van het hof Arnhem.

2. Zie rov. 3.3 van de tussenbeschikking d.d. 5 juni 2007 van het hof Arnhem.

3. Zie Asser/Hartkamp 4-II (2005), nr. 2.

4. Zie in dit verband ook HR 12 september 1997, NJ 1997, 733. In het betrokken geval speelde de vraag welke rechtsgevolg is te verbinden aan het feit dat in een echtscheidingsconvenant voor wat de aan de vrouw toekomende alimentatie betreft wordt verwezen naar een eerdere uitspraak tot echtscheiding waarbij aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud is toegekend. Volgens de Hoge Raad is beslissend wat partijen bij het convenant met die verwijzing hebben beoogd. Niet mag enkel op grond van de verwijzing worden aangenomen dat in het convenant de aanspraak van de vrouw op levensonderhoud opnieuw is vastgesteld en daarom niet langer berust op die uitspraak maar enkel voortvloeit uit het convenant.

5. Zie in dit verband onder meer: H.J. Snijders, Snijders-Wendels. Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, nr. 176; A. Hammerstein, H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2004, nr. 28 - 39; de annotatie van W.D.H. Asser bij HR 7 december 2001, NJ 2003, 76; W. H. Heemskerk, W. Hugenholtz, Hoofdlijnen van Nederlands Burgerlijk procesrecht, Den Haag: Elsevier juridisch 2006, nr. 150; V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht, (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, blz. 203 e.v.; Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-Van Gent, 4-Hoger Beroep, 2009, nr. 104 - 116, 229, 230 en 236 - 239.

In zijn arrest van 20 juni 2008, LJN BC4959 - gepubliceerd in RvdW 2008, 649 en besproken door E.J. Bellaart, Herdefiniëring van het grievenstelsel, Maandblad voor Vermogensrecht 2008, nr. 10, blz. 231-234 en F.J.H. Hovens, kroniek appelrecht, TCR 2008, nr. 4, blz. 135-137 - geeft de Hoge Raad de 'ín beginsel strakke regel' niet alleen nog eens weer (rov. 4.2.2), maar scherpt haar ook nog in die zin aan dat deze regel ook geldt voor een verandering of vermeerdering van eis in appel (rov. 4.2.4).

6. Aldus oordeelt de Hoge Raad ook in: HR 28 februari 1992, NJ 1992, 409, rov. 3.2; HR 5 november 1999, NJ 2000, 65, rov. 3.3.2; HR 7 december 2001, NJ 2003, 76, m.nt. DA, rov. 3.5; HR 10 oktober 2003, NJ 2005, 104, m.nt. DA, rov. 3.6; HR 2 februari 2008, NJ 2008, 124, rov. 3.2. Ook na cassatie en verwijzing van de alimentatiezaak voor verdere behandeling is er ruimte voor het aanvoeren van nieuwe grieven en feiten; zie HR 4 december 1998, NJ 1999, 675 en HR 12 mei 2006, NJ 2006, 293.

7. Zie in dit verband ook HR 21 maart 1986, NJ 1986, 586. In deze beschikking gaat de Hoge Raad uit van de toen nog van kracht zijnde artikelen 1:161 en 162 BW. In dit laatste artikel was voorzien in de mogelijkheid van wijziging van de krachtens het eerste artikel getroffen gezagsvoorziening na echtscheiding, onder meer omdat bij het treffen van de voorziening 'van onjuiste of onvolledige gegevens' is uitgegaan. De Hoge Raad beslist dat onder 'onjuiste gegevens' ook is te verstaan onbekendheid ten tijde van de gezagsvoorziening met een arrest van de Hoge Raad, waardoor een toen wel bekend feit "niet haar juiste juridische betekenis (heeft) gekregen en bijgevolg de rechter destijds van 'onjuiste gegevens' in de zin van voormelde wetsbepaling (is) uitgegaan."

8. Een bewust afwijken staat een succesvol beroep op lid 5 van artikel 1:401 BW in de weg. Zie Asser/De Boer (2006), nr. 1045 jo nr. 641, blz. 519.

9. De Hoge Raad heeft aanvankelijk aan de termijn 'in het belang van een goede rechtspleging' vastgehouden, ook indien het niet aanhouden door een partij van een termijn was te wijten aan een tekortschieten van het rechterlijke apparaat. Voor dergelijke gevallen heeft de Hoge Raad echter zijn koers iets versoepeld in HR 28 november 2003, NJ 2005, 465, m.nt. DA, JBPR 2004, 17, m.nt. Gras door een korte verlenging van de beroepstermijn toe te staan. Maar dat deed de Hoge Raad niet dan na eerst nog eens gewezen te hebben op het grote belang van het aanhouden van in de wet voorgeschreven beroepstermijnen. Zie voor literatuur over het vraagstuk van het handhaven van beroepstermijnen onder meer: van vóór de (kleine) koerswijziging van de Hoge Raad H.J. Snijders, Snijders-Wendels. Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003,, nrs. 43 en 331-334 en van na die koerswijziging V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht, (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006,, blz. 389 e.v. en Asser Procesrecht/ Bakels,Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4-Hoger Beroep, 2009, nrs. 40, 110, 111, 229 en 230.

10. Zie hierover nader de conclusie van A-G Timmerman (onder 2.2) en de annotatie van H.J. Snijders (onder 5) bij het arrest en verder nog Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent, 4-Hoger Beroep, 2009, nrs. 188 - 194.

11. Sub 20.3 wordt gewezen op de vaststelling van het hof in rov. 3.8 van de tussenbeschikking dat de vrouw een eigen woning heeft die met een hypothecaire lening van € 190.000,- is belast. Of aan die vaststelling een klacht wordt verbonden en, zo ja, welke, valt moeilijk vast te stellen. Maar wat daarvan ook zij, uit wat in 2.35 en 2.36 van deze conclusie wordt opgemerkt, moge blijken dat de vaststelling een deugdelijk fundament ontbeert en derhalve niet in aanmerking kan worden genomen.

12. Zie HR 15 mei 1987, NJ 1988, 164 (WHH) en HR 17 november 1995, NJ 1995, NJ 1996, 283.