HR, 20-06-2008, nr. R07/124HR

Internationaal privaatrecht. Verlof tot tenuitvoerlegging van Duits bevel aan Nederlandse curator tot afgifte van goederen onder eigendomsvoorbehoud; materieel toepassingsgebied, verhouding EEX-Verordening en Insolventieverordening; prejudiciële vraag over strekking van art. 25 lid 2 en 4 lid 2, aanhef en onder b, IVO.

Rek.nr. R07/124HR

Mr L. Strikwerda

Parket, 18 april 2008

conclusie inzake

German Graphics Graphische Maschinen GmbH

tegen

Mr A. van der Schee in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Holland Binding B.V. is op 1 november 2006 bij vonnis van de rechtbank Utrecht in staat van faillissement verklaard. Thans verweerster in cassatie is aangesteld als curator in het faillissement.

2. Thans verzoekster tot cassatie, hierna: German Graphics, heeft op 11 december 2006 ter griffie van de rechtbank Utrecht een verzoekschrift ingediend waarbij zij op de voet van de Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG 2001 L 012, hierna: EEX-Verordening, heeft verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van een "Beschluss" van het Landgericht Braunschweig, BRD, d.d. 5 december 2006, hierna: de Duitse beslissing, waarbij op verzoek van German Graphics "im Wege einer einstweiligen Verfügung" de curator wordt bevolen een aantal machines dat zich bij Holland Binding B.V. bevindt "an den zuständigen Vollstreckungsbeamten des für den belegenen Ort zuständigen Gerichts als Sequester bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren herauszugeben".

3. De voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 overwogen dat het verzoekschrift en de overgelegde stukken voldoen aan de daaraan ingevolge (onder meer) de EEX-Verordening te stellen eisen, zodat het verzoek van German Graphics kan worden toegewezen, en de Duitse beslissing binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard.

4. De curator heeft tegen de beschikking van de voorzieningenrechter bij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening ingesteld. Zij heeft de rechtbank verzocht German Graphics alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerlegging, dan wel het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter in te trekken. Zij heeft daaraan - zakelijk weergegeven en voor zover thans in cassatie van belang - ten grondslag gelegd

primair dat de EEX-Verordening in de onderhavige zaak (materieel) niet van toepassing is, aangezien sprake is van een faillissement (art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening jo. art. 25 lid 1 van de Verordening (EG) nr. 1346/2000, PbEG 2000 L 160, hierna: Insolventieverordening),

subsidiair, indien aangenomen moet worden dat de EEX-Verordening (materieel) wel van toepassing is, dat in het licht van HvJEG 21 mei 1980, zk 125/79 (Denilauler/Couchet Frères), Jur. 1980, p. 1553, NJ 1981, 184 nt. JCS, Hoofdstuk III (Erkenning en tenuitvoerlegging) van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing niet in een procedure op tegenspraak is totstandgekomen maar op eenzijdig verzoek van German Graphics, zonder dat de curator is opgeroepen en de mogelijkheid tot verweer werd geboden, en

meer subsidiair, indien aangenomen moet worden dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) wel van toepassing is, dat de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening van toepassing is, aangezien de Duitse beslissing is totstandgekomen zonder dat het stuk dat het geding heeft ingeleid aan haar is betekend of meegedeeld.

5. German Graphics heeft het verzoek van de curator bestreden en daartoe onder meer, wat de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel betreft, aangevoerd dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening ten opzichte van art. 27, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag (de toevoeging van de "tenzij"-formule), voor de EEX-Verordening relevantie mist, althans dat, nu de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en zij dus de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel in te stellen, geen sprake is van de in het Denilauler-arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen, en in ieder geval geen sprake is van de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening.

6. De rechtbank heeft bij beschikking van 28 maart 2007 de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken.

7. De rechtbank verwierp de primaire grondslag van het door de curator ingestelde rechtsmiddel. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.2):

"De Duitse beslissing ziet op het treffen van een bewarende maatregel ten aanzien van goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Holland Binding B.V. is weliswaar in staat van faillissement verklaard, maar dat maakt niet dat het verzoek van German Graphics om een bewarende maatregel te treffen zijn oorsprong vindt in het insolventierecht noch dat dit verzoek uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. Hiervoor is van belang dat German Graphics aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst er ten gunste van haar een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering van German Graphics staat derhalve los van de insolventieprocedure en vloeit daar ook niet uit voort.

In artikel 25 Insolventieverordening wordt tevens gesproken over de tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen. In dit verband moet worden opgemerkt dat deze zinsnede er op ziet slechts de maatregelen die nodig zijn om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren onder de Insolventieprocedure te laten vallen. De door German Graphics verzochte maatregel is echter bedoeld om haar vermeende eigendomsvoorbehoud veilig te stellen en is derhalve niet nodig om de toekomstige doeltreffendheid van de insolventieprocedure te vrijwaren.

Gelet op het voorgaande is de Duitse beslissing niet het gevolg van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt. Hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat."

8. De subsidiaire grondslag van het rechtsmiddel achtte de rechtbank evenwel gegrond. Daartoe overwoog de rechtbank onder meer (r.o. 4.3, 2e alinea):

"In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een contradictoire procedure. In het licht van het hiervoor genoemde arrest (het Denilauler-arrest; A-G) kan reeds hierom de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de artikelen van hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure."

De stelling van German Graphics dat het onder het EEX-Verdrag gewezen Denilauler-arrest in het licht van de gewijzigde redactie van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening voor de EEX-Verordening relevantie mist, verwierp de rechtbank. Zij overwoog daartoe onder meer (r.o. 3.4, 4e alinea):

"Artikel 34 lid 2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in lid 2 is blijkens de toelichting bedoeld om toepassing van artikel 34 lid 2 te vergemakkelijken, in die zin dat als de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden bestond, en daarvan geen gebruik is gemaakt, de betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid niet hoeft te worden gecontroleerd. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 34 lid 2 EEX-Verordening net als artikel 27 EEX-Verdrag ziet op het geval dat de verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen is in de procedure. De curator is niet in de gelegenheid gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid, zodat van verstekverlening geen sprake is. Derhalve dient toetsing aan (de tenzij-formule van) artikel 34 lid 2 EEX-Verordening achterwege te blijven en kan dit verweer van German Graphics niet slagen."

9. German Graphics is tegen de beschikking van de rechtbank op de voet van art. 44 EEX-Verordening in verbinding met bijlage IV bij de verordening (tijdig; zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 44, aant. 2 (P. Vlas)) in cassatie gekomen met één middel. De curator heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het door German Graphics ingestelde cassatieberoep. Voorts heeft de curator van haar kant voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld met één middel. German Graphics heeft een (voorwaardelijk) incidenteel verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het voorwaardelijk door de curator ingestelde incidenteel cassatieberoep te verwerpen.

Het principaal beroep

10. Het in het principaal beroep voorgestelde middel behelst, als ik het goed zie, drie klachten.

11. De eerste klacht is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing kan worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. De klacht houdt in dat de rechtbank het Denilauler-arrest van het Hof van Justitie te eng en daarom verkeerd heeft uitgelegd, en ten onrechte heeft geoordeeld dat in het licht van dat arrest hoofdstuk III van de EEX-Verordening (formeel) niet van toepassing is (cassatierekest onder 2.1) en dat de rechtbank haar oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd (cassatierekest onder 2.2).

12. Bij de beoordeling van deze klacht dient tot uitgangspunt te worden genomen dat het Hof van Justitie in het Denilauler-arrest voor recht heeft verklaard dat rechterlijke beslissingen waarbij voorlopige of bewarende maatregelen worden toegestaan, die worden gegeven zonder dat de partij tegen wie zij zijn gericht, is opgeroepen te verschijnen, en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening, niet vallen onder de in Titel III van het EEX-Verdrag voorziene regeling voor de erkenning en tenuitvoerlegging. Wil een rechterlijke beslissing buiten het formele toepassingsgebied van de regeling van Titel III van het EEX-Verdrag vallen, dan moet derhalve aan drie voorwaarden zijn voldaan:

(a) de rechterlijke beslissing heeft betrekking op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel,

(b) de rechterlijke beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen te verschijnen, en

Naar heersende opvatting heeft het Denilauler-arrest zijn belang onder de EEX-Verordening behouden en is de uitspraak van overeenkomstige toepassing op hoofdstuk III van de EEX-Verordening. Zie Jan Kropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005, blz. 392, RdNr 22; Ulrich Magnus & Peter Mankowski (ed.), Brussel I Regulation, 2007, blz. 541/542 (Patrick Wautalet); Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 32, aant. 2 (P. Vlas).

13. In het onderhavige geval is de rechtbank ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing voldoet aan voorwaarde (a). Blijkens het slot van de tweede alinea van r.o. 4.3 heeft de rechtbank immers geoordeeld dat de beslissing betrekking heeft op een bewarende maatregel in de zin van art. 31 EEX-Verordening.

14. Voor zover de eerste klacht dit oordeel als onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd, bestrijdt, kan het geen doel treffen. De rechtsklacht faalt omdat het oordeel berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van het Duitse recht die ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie op juistheid niet kan worden onderzocht. De motiveringsklacht faalt, omdat het middel niet aangeeft in het licht van welke door German Graphics in feitelijke instantie aangevoerde stellingen omtrent de inhoud en uitleg van het Duitse recht het oordeel van de rechtbank ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Gelet op de bewoordingen van de Duitse beslissing is het oordeel van de rechtbank in ieder geval niet onbegrijpelijk, nu in de beslissing wordt vermeld dat de gevorderde voorziening "im Wege einer einstweiligen Verfügung" en "bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren" wordt toegewezen. Daaruit heeft de rechtbank heeft kunnen afleiden dat de beslissing betrekking heeft op een maatregel die bedoeld is een feitelijke of juridische situatie te handhaven ter bewaring van rechten waarvan de erkenning langs andere weg wordt gevraagd voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt. Zie HvJEG 26 maart 1992, zk C-261/90 (Reichert/Dresdner Bank), Jur. 1992, p. I-2149, NJ 1996, 315.

15. De rechtbank is voorts ervan uitgegaan dat de Duitse beslissing ook aan voorwaarde (b) voldoet. De rechtbank heeft immers vastgesteld (r.o. 3.4, 2e alinea) dat in de onderhavige zaak de Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer, zodat de beslissing het gevolg is van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en er geen sprake is van een contradictoire procedure.

16. Voor zover de klacht dit oordeel bestrijdt met de stelling dat, ook al was de curator niet opgeroepen, dit niet betekent dat de uitspraak niet het gevolg is geweest van een contradictoire procedure, aangezien het niet oproepen van de curator een uitzondering vormde in een in beginsel contradictoire procedure (cassatierekest 2.2.3, ad b), faalt het. Uit het Denilauler-arrest blijkt niet dat bij de beoordeling van de vraag of aan voorwaarde (b) is voldaan, van belang is of het niet oproepen van de verweerder berust op een algemene of op een uitzonderingsregel. Beslissend is slechts of de partij tegen wie de bij de rechterlijke beslissing toegestane voorlopige of bewarende maatregel is gericht, in feite niet is opgeroepen te verschijnen en ingevolge het procesrecht van de rechter die de beslissing heeft gegeven, ook niet behoefde te worden opgeroepen.

17. Over de vraag of ook aan voorwaarde (c) is voldaan, heeft de rechtbank zich niet uitgelaten. German Graphics heeft in dit verband gesteld dat de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen, zodat geen sprake is van de in het Denilauler-arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen (zie de bestreden beschikking, r.o. 4.3, derde alinea, slot). Nu de rechtbank de juistheid van deze stelling in het midden heeft gelaten, moet als hypothetisch feitelijke grondslag van het middel aangenomen worden dat betekening van de Duitse beslissing aan de curator heeft plaatsgevonden en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel tegen de beslissing in te stellen. Vgl. Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 170.

18. Voor zover de klacht ertoe strekt te betogen dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans haar beschikking onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd, door te oordelen dat de bedoelde stelling van German Graphics niet kan afdoen aan haar oordeel dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing is op de Duitse beslissing, treft zij m.i. doel.

19. Indien de rechtbank heeft geoordeeld dat de Duitse beslissing reeds buiten het formele toepassingsgebied van hoofdstuk III van de EEX-Verordening valt omdat de beslissing betrekking heeft op het toestaan van een voorlopige of bewarende maatregel (voorwaarde (a)) en is gegeven zonder dat de curator is opgeroepen te verschijnen (voorwaarde (b)), en dat daarnaast aan voorwaarde (c) geen zelfstandige betekenis toekomt, is de rechtbank uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het Denilauler-arrest en ook uit latere rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat de voorwaarden (a), (b) en (c) cumulatief gelden en dat voorwaarde (c) zelfstandige betekenis heeft. Zie HvJEG 13 juli 1995, zk C-474/93 (Hengst/Campese), Jur. 1995, p. I-2113, NJ 1996, 83; HvJEG 14 oktober 2004, zk C-39/02 (Maersk/De Haan), Jur. 2004, p. I-9657, NJ 2007, 389 nt. P. Vlas. Zie ook HR 29 september 2006, NJ 2007, 393 nt. K.F. Haak.

20. Indien de rechtbank dit niet heeft miskend, doch heeft geoordeeld dat de stelling van German Graphics niet tot de conclusie kan leiden dat niet aan voorwaarde (c) is voldaan, is haar oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet goed begrijpelijk, aangezien in de stelling besloten ligt dat de Duitse beslissing niet ten uitvoer kan worden gelegd zonder voorafgaande betekening en de curator de mogelijkheid heeft tegen de beslissing een rechtsmiddel in te stellen.

21. De eerste klacht is derhalve gedeeltelijk gegrond. Dit brengt mee dat de bestreden beschikking van de rechtbank niet in stand kan blijven en dat na vernietiging verwijzing zal moeten volgen opdat de verwijzingsrechter met het oog op de vraag of is voldaan aan voorwaarde (c) alsnog een onderzoek kan instellen naar de juistheid van de bedoelde stelling van German Graphics in het licht van de desbetreffende bepalingen van Duits procesrecht.

22. De tweede klacht van het middel houdt in dat de rechtbank door te oordelen dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening achterwege kan blijven, hetzij is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar gedachtegang (cassatierekest onder 2.1).

23. De klacht is naar mijn oordeel ongegrond. Het bestreden oordeel van de rechtbank berust op de overweging dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening betrekking heeft op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld en dus niet ziet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is - en ook niet behoefde te worden - opgeroepen en van verstekverlening dus geen sprake is. Deze overweging is juist. Zie HvJEG 10 oktober 1996, zk C-78/95 (Hendrikman/Magenta), Jur. 1996, p. I-4943, NJ 1999, 792 nt. PV. Zie ook Kropholler, a.w., blz. 417/418, RdNr 25; M. Zilinsky, De Europese executoriale titel, diss. 2005, blz. 101; Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening, Art. 34, aant. 3 (P. Vlas). Het oordeel van de rechtbank dat toetsing aan de tenzij-formule van art. 34, aanhef en onder 2, achterwege kan blijven, getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk, en behoefde ook geen nadere motivering.

24. De derde klacht van het middel verwijt de rechtbank te hebben miskend dat in casu, zoals besloten ligt in de stellingen van de curator, de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening van toepassing is, en niet de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening, en ten onrechte te hebben nagelaten ambtshalve ex art. 25 Rv de rechtsgronden aan te vullen (cassatierekest onder 2.3).

25. Deze klacht moet reeds falen wegens gebrek aan belang. Niet in te zien valt in welk opzicht German Graphics is benadeeld doordat de rechtbank heeft nagelaten wat zij volgens de klacht had moeten doen.

Het incidenteel beroep

26. Nu het in het principaal beroep voorgestelde middel naar mijn oordeel (gedeeltelijk) gegrond is, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, vervuld en dient het middel waarop dit beroep berust, besproken te worden.

27. Het middel keert zich met een rechtsklacht en subsidiair een motiveringsklacht tegen het oordeel van de rechtbank - in r.o. 4.2 - dat de Duitse beslissing niet het gevolg is van een procedure waarover de Insolventieverordening zich uitstrekt en dat hieruit volgt dat de stelling van de curator dat het verlof ten onrechte is verleend omdat de EEX-Verordening niet van toepassing zou zijn aangezien er sprake is van een faillissement, niet opgaat. De rechtsklacht houdt in dat de rechtbank aldus heeft miskend dat de Duitse beslissing valt onder het bereik van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening en deswege buiten het toepassingsbereik van de EEX-Verordening. De motiveringsklacht houdt in dat de rechtbank haar oordeel dat de beslissing niet kan worden beschouwd als een beslissing in de zin van art. 25 lid 1, tweede alinea, van de Insolventieverordening, ontoereikend heeft gemotiveerd, nu het door de Duitse rechter gegeven bevel rechtstreeks van invloed is op de afwikkeling van de Nederlandse faillissementsprocedure.

28. De in de Insolventieverordening opgenomen regeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen (hoofdstuk II) heeft betrekking op de beslissing tot opening van een insolventieprocedure, genomen door een krachtens art. 3 bevoegde rechter van een lidstaat (art. 16 lid 1), en voorts op de beslissingen bedoeld in het eerste lid van art. 25.

29. Het eerste lid van art. 25 ziet op drie categorieën van beslissingen:

- beslissingen inzake het verloop en de beëindiging van een insolventieprocedure, gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend, alsmede een door die rechter bevestigd akkoord (art. 25 lid 1, eerste alinea),

- beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten, zelfs indien die beslissingen door een andere rechter worden gegeven (art. 25 lid 1, tweede alinea), en

- beslissingen betreffende na het verzoek tot opening van een insolventieprocedure genomen conservatoire maatregelen (art. 25 lid 1, derde alinea).

Nadere informatie over de in art. 25 lid 1 bedoelde beslissingen kan worden geput uit het toelichtende rapport van de hand van M. Virgós en E. Schmit bij het (nimmer in werking getreden) EU-Verdrag betreffende Insolventieprocedures van 23 november 1995, welk verdrag model heeft gestaan voor de Insolventieverordening en qua tekst vrijwel gelijkluidend is aan de Insolventieverordening. Zie over de status van het rapport Virgós/Schmit A.J. Berends, Insolventie in het internationaal privaatrecht, diss. 2005, blz. 208.

30. Het is duidelijk dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 16 lid 1. De Duitse beslissing is evenmin een beslissing als bedoeld in de eerste alinea van art. 25 lid 1, omdat zij niet is gegeven door "een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend" (de insolventierechter) en zij bovendien niet betrekking heeft op het verloop of de beëindiging van een insolventieprocedure. De Duitse beslissing is, anders dan het middel betoogt, ook niet een beslissing als bedoeld in de tweede alinea van art. 25 lid 1, aangezien de beslissing niet is gegeven door de insolventierechter, noch door "een andere rechter", waarmee bedoeld wordt een andere rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr. 194. Ten slotte kan de Duitse beslissing ook niet worden aangemerkt als een beslissing in de zin van de derde alinea van art. 25 lid 1, aangezien de hier bedoelde categorie van beslissingen slechts betrekking heeft op beslissingen die zijn gegeven door de insolventierechter. Zie het rapport Virgós/Schmit, nr. 198.

31. De conclusie is derhalve dat de Duitse beslissing niet kan worden aangemerkt als een beslissing die wordt beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening.

32. Het tweede lid van art. 25 bepaalt dat de erkenning en tenuitvoerlegging van andere beslissingen dan die bedoeld in het eerste lid van art. 25 worden beheerst door het EEX-Verdrag (thans de EEX-Verordening) voorzover dit verdrag (deze verordening) van toepassing is. Betekent dit dat beslissingen die niet kunnen worden aangemerkt als beslissingen in de zin van het eerste lid van art. 25, steeds worden beheerst door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening? Of moet worden aangenomen dat de toevoeging in het tweede lid van art. 25: "voorzover dat Verdrag (lees: de EEX-Verordening) van toepassing is", meebrengt dat, nadat is vastgesteld dat de beslissing buiten het toepassingsgebied van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening valt, vervolgens alsnog moet worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt? Indien de eerstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, is de enkele constatering dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening reeds voldoende om - afgezien van de Denilauler-uitzondering - tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening te besluiten. Indien de laatstbedoelde opvatting als juist moet worden aanvaard, zal echter, alvorens tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening kan worden besloten, na de vaststelling dat de Duitse beslissing geen beslissing is als bedoeld in art. 25 lid 1 Insolventieverordening, eerst nog moeten worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt.

33. In rapport Virgós/Schmit wordt met betrekking tot de bepaling van art. 25 lid 2 opgemerkt (nr. 197):

"Artikel 25, lid 2, is bedoeld om duidelijk te maken dat er tussen het Insolventieverdrag en het EEX-Verdrag geen leemten mogen bestaan. De uitsluiting van insolventieprocedures in artikel 1, tweede alinea, van het EEX-Verdrag (thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening; A-G) moet gezien worden in samenhang met de definitie van insolventie procedures in het Insolventieverdrag en de in artikel 25 vervatte criteria."

Dit lijkt erop te duiden dat de eerstbedoelde opvatting als juist heeft te gelden en dat beslissingen die buiten de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de Insolventieverordening vallen, "automatisch" bestreken worden door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening. Het rapport Virgós/Schmit zwijgt echter over de vraag wat bij deze opvatting de betekenis is van de toevoeging in art. 25 lid 2 (voorzover het EEX-Verdrag c.q. de EEX-Verordening van toepassing is). Van een "acte clair" met betrekking tot dit uitleggingsprobleem van art. 25 lid 2 Insolventieverordening kan m.i. dan ook niet worden gesproken.

34. De vraag of de ene dan wel de andere opvatting met betrekking tot art. 25 lid 2 Insolventieverordening als juist moet worden aanvaard, kan blijven rusten, indien ook onder de opvatting dat beslissingen die buiten het bereik van art. 25 lid 1 Insolventieverdrag vallen, niet "automatisch" worden bestreken door de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening, geoordeeld moet worden dat de Duitse beslissing niet buiten het materiële toepassingsgebied van de van de EEX-Verordening valt.

35. In zijn arrest van 22 februari 1979, zk 133/78 (Gourdain/Nadler), Jur. 1979, p. 733, NJ 1979, 564 nt. JCS, heeft het Hof van Justitie met betrekking tot de uitleg van art. 1 lid 2, aanhef en onder 2, EEX-Verdrag, thans art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening, beslist dat (beslissingen op) vorderingen die verband houden met een faillissement slechts dan van het materiële toepassingsgebied van het EEX-Verdrag zijn uitgesloten, wanneer zij rechtstreeks uit het faillissement voortvloeien en geheel binnen het kader van het faillissement passen. Dit criterium keert in de Insolventieverordening terug bij de omschrijving de beslissingen bedoeld in art. 25 lid 2, tweede alinea: "beslissingen die rechtstreeks voortvloeien uit de insolventieprocedure en daar nauw op aansluiten". Vgl. het rapport Virgós/Schmit, nr. 195.

36. De Duitse beslissing betreft niet een vordering die rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit, aangezien de grondslag van de door het Landgericht Braunschweig toegewezen vordering van German Graphics niet rechtstreeks uit het faillissementsrecht is af te leiden. Het gaat om een vordering die, zoals de rechtbank heeft vastgesteld, berust op de met Holland Binding B.V. op 5 januari 2005 gesloten koopovereenkomst waarin ten gunste van German Graphics een eigendomsvoorbehoud is gemaakt ten aanzien van bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. De vordering strekt derhalve tot (het treffen van een maatregel ter bewaring van het recht tot) teruggave van goederen waarop German Graphics een eigendomsvoorbehoud stelt te hebben en die zich bevinden bij Holland Binding B.V., derhalve op het grondgebied van de lidstaat waar de insolventieprocedure tegen Holland Binding B.V. is geopend.

37. Ingevolge art. 7 lid 1 van de Insolventieverordening laat de opening van een insolventieprocedure tegen een koper van een goed de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper onverlet wanneer dat goed zich op het tijdstip waarop de procedure wordt geopend, bevindt op het grondgebied van een andere lidstaat dan de lidstaat waar de procedure is geopend. Betekent dit dat in de situatie, zoals deze zich voordoet in het onderhavige geval, waarin het goed zich juist wèl bevindt op het grondgebied van de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend, de insolventieprocedure gevolgen heeft voor de op een eigendomsvoorbehoud berustende rechten van de verkoper, en dat dus moet worden aangenomen dat een vordering zoals ingesteld door German Graphics bij het Landgericht Braunschweig geacht moet worden zo nauw aan te sluiten op de insolventieprocedure, dat sprake is van een vordering die betrekking heeft op het faillissement in de zin van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening en daarom buiten het materiële toepassingsgebied van de EEX-Verordening valt? Is daarbij van belang dat ingevolge art. 4 lid 2, aanhef en onder b, Insolventieverordening het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend bepaalt welke goederen wel en welke niet tot de boedel behoren? Ik zou menen dat ook ten aanzien van dit uitleggingsprobleem van art. 25 lid 2 van de Insolventieverordening niet van een "acte clair" kan worden gesproken.

38. Het lijkt mij daarom aangewezen dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op zowel het principale als het incidentele beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op de voet van art. 234 jo. 68 EG zal verzoeken over de gerezen vragen van uitlegging van art. 25 lid 2 Insolventieverordening uitspraak te doen.

Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de hierboven onder 32. en onder 37. bedoelde vragen van uitlegging van de Insolventieverordening uitspraak te doen en het geding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 20‑06‑2008

Inhoudsindicatie

20 juni 2008

Eerste Kamer

Nr. R07/124HR

IV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

GERMAN GRAPHICS GRAPHISCHE MASCHINEN GMBH,

gevestigd te Braunschweig,

Duitsland

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. H.J.W. Alt,

t e g e n

Mr. Alice VAN DER SCHEE, in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van Holland Binding B.V.,

wonende te Amerongen,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. D. Stoutjesdijk.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als German Graphics en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

De rechtbank Utrecht heeft bij vonnis van 1 november 2006 Holland Binding B.V. in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.

Bij verzoekschrift van 8 december 2006 heeft German Graphics verlof verzocht tot tenuitvoerlegging van een beslissing van het Landgericht Braunschweig van 5 december 2006.

De voorzieningenrechter te Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 de Duitse beschikking uitvoerbaar verklaard.

Tegen dit vonnis heeft de curator beroep ingesteld bij de rechtbank Utrecht.

Bij beschikking van 28 maart 2007 heeft de rechtbank de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken.

Deze beschikking van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft German Graphics principaal beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De curator heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel cassatieberoep ingesteld.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te beslissen op het principaal en het incidenteel beroep, het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder 32 en 37 bedoelde vragen van uitlegging van de Insolventieverordening uitspraak te doen.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 Bij "Beschluss" van 5 december 2006 heeft het Landgericht Braunschweig (BRD) op verzoek van German Graphics "im Wege einer einstweiligen Verfügung" de curator bevolen enkele machines die zich bij de gefailleerde Holland Binding B.V. bevinden "an den zuständigen Vollstreckungsbeamten des für den belegenen Ort zuständigen Gerichts als Sequester bis zur rechtskräftigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren herauszugeben". German Graphics heeft op de voet van de Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG 2001 L 012 (EEX-Verordening), verzocht om verlof tot tenuitvoerlegging van dit "Beschluss". De voorzieningenrechter heeft dit verzoek toegewezen. De rechtbank heeft de beschikking van de voorzieningenrechter ingetrokken.

3.2 De rechtbank heeft haar oordeel, kort samengevat, als volgt gemotiveerd.

(a) Het verzoek van German Graphics tot het treffen van een bewarende maatregel vindt niet zijn oorsprong in het insolventierecht. Het is ook niet een verzoek dat uitsluitend tijdens de insolventieprocedure kan worden ingesteld. German Graphics heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat ingevolge de met Holland Binding B.V. gesloten koopovereenkomst ten gunste van German Graphics een eigendomsvoorbehoud rust op bepaalde goederen die zich bij Holland Binding B.V. bevinden. Haar verzoek is bedoeld om dit eigendomsvoorbehoud veilig te stellen. De Verordening (EG) nr. 1346/2000, Pb EG 2000 L 160 (Insolventie-verordening, verder IVO) is hier niet van toepassing.

(b) De Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. De beslissing is dus een gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en dus geen contradictoire procedure. Hoofdstuk III van de EEX-Verordening is niet van toepassing.

(c) Art. 34 aanhef en onder 2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in art. 34 aanhef en onder 2 is bedoeld om toepassing van deze bepaling te vereenvoudigen. Dit brengt mee dat deze bepaling ziet op het geval dat een verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet is verschenen. Nu de curator niet is opgeroepen te verschijnen, dient toetsing aan (de tenzij-formule van) art. 34 achterwege te blijven.

4. Beoordeling van het middel in het principale en in het incidentele beroep

4.1 Het middel in het principale beroep bevat in de kern drie klachten. De centrale klacht (in de onderdelen 2.2-2.2.5) keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing is. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat (i)het verzoek betrekking heeft op een beslissing betreffende een voorlopige of bewarende maatregel en dat (ii)deze beslissing is gegeven zonder dat de partij tegen wie zij is gericht, is opgeroepen. Voorzover de klacht deze beide laatstvermelde oordelen bestrijdt, faalt zij omdat deze oordelen geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn, waarbij aantekening verdient dat het onder (i) bedoelde oordeel mede berust op een aan de rechtbank voorbehouden uitleg van het Duitse recht die ingevolge art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De klacht treft evenwel doel voorzover zij ertoe strekt dat de rechtbank de stelling van German Graphics dat de beslissing aan de curator is betekend en dat de curator de mogelijkheid heeft gehad daartegen een rechtsmiddel in te stellen, niet onbehandeld had mogen laten op de grond dat deze geen afbreuk kan doen aan het oordeel dat hoofdstuk III niet van toepassing is. Indien de rechtbank van oordeel was dat de eis van betekening geen zelfstandige betekenis heeft, is zij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HvJEG 14 oktober 2004, zaak C-39/02 (Maersk/De Haan), NJ 2007, 389; HR 29 september 2006, nr. C05/147, NJ 2007, 393). Als de rechtbank van oordeel was dat deze stelling niet tot de conclusie kan leiden dat niet aan de eis van betekening is voldaan, is haar oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.

4.2 De klacht in de onderdelen 2.1-2.1.10 bestrijdt tevergeefs het oordeel dat art. 34, aanhef en onder 2, EEX-Verordening niet van toepassing is. Deze bepaling ziet immers niet op een geval als het onderhavige, waarin de verweerder niet is opgeroepen en ook niet behoefde te worden opgeroepen. De derde klacht (in de onderdelen 2.3-2.3.6) houdt in dat de rechtbank ten onrechte niet heeft getoetst aan de weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 1, van deze verordening. De klacht faalt bij gebrek aan belang.

4.3 Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld.

4.4 Het middel keert zich tegen het hiervoor in 3.2 onder (a) weergegeven oordeel van de rechtbank. Het klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat het "Beschluss" onder het bereik valt van art. 25 lid 1, tweede alinea, IVO en dat de EEX-Verordening hierop niet van toepassing is, althans dat de rechtbank haar oordeel op dit punt onvoldoende heeft gemotiveerd.

4.5 De Duitse beslissing is niet een beslissing als bedoeld in art. 16 lid 1 IVO. Zij is ook niet gegeven door een rechter wiens beslissing tot opening van de procedure krachtens art. 16 is erkend en zij heeft bovendien niet betrekking op het verloop of de beëindiging van de insolventieprocedure. Zij is evenmin gegeven door de insolventierechter of een andere rechter in de lidstaat waar de insolventieprocedure is geopend. Ten slotte heeft zij ook niet betrekking op beslissingen van de insolventierechter, zodat zij geheel buiten het bereik van art. 25 lid 1 IVO valt.

4.6. Daarmee rijst de vraag of ingevolge art. 25 lid 2 IVO de erkenning en tenuitvoerlegging van de Duitse beslissing worden beheerst door de EEX-Verordening. Niet duidelijk is of aangenomen moet worden dat dit op grond van deze bepaling zonder meer het geval is dan wel eerst nog moet worden onderzocht of de beslissing op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening valt. Mitsdien is de beantwoording van voormelde vraag in dit geding afhankelijk van de uitleg van art. 25 lid 2 IVO en, als een nader onderzoek als vorenbedoeld nodig is, van de uitleg van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening. De Hoge Raad ziet aanleiding na te melden vragen van uitleg op de voet van art. 234 in verbinding met art. 68 EG voor te leggen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen.

5. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hof van Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

6. Vragen van uitleg

1. Moet art. 25 lid 2 van de Insolventieverordening aldus worden uitgelegd dat de daarin opgenomen woorden "voorzover dat Verdrag (i.e. de EEX-Verordening) van toepassing is" inhouden dat alvorens met betrekking tot andere dan de in art. 25 lid 1 IVO bedoelde beslissingen kan worden besloten tot toepasselijkheid van de erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van de EEX-Verordening, eerst nog moet worden onderzocht of zij op grond van art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening buiten het materiële toepassingsgebied van deze verordening vallen?

2. Moet art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening in verbinding met art. 7 lid 1 IVO aldus worden uitgelegd dat de omstandigheid dat een goed waarop het eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop een insolventieprocedure tegen de koper wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die insolventieprocedure is geopend, ertoe leidt dat een op het eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van de verkoper als die van German Graphics moet worden beschouwd als een vordering die betrekking heeft op het faillissement, als bedoeld in art. 1 lid 2, aanhef en onder b, EEX-Verordening en die daarom buiten het materiële toepassingsgebied van die verordening valt?

3. Is in het kader van vraag 2 van belang dat ingevolge art. 4 lid 2, aanhef en onder b, IVO het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, bepaalt welke goederen tot de boedel behoren?

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 6 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, A. Hammerstein en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 20 juni 2008.

Beroepschrift 27‑06‑2007

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE EX ART. 44 EEX-Vo

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

De vennootschap naar Duits recht German Graphics Graphische Maschinen GmbH, gevestigd te Braunschweig (Duitsland), te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te 's‑Gravenhage aan de Johan van Oldenbarneveltlaan 9^E (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer Advocaten, van wie mr. H.J.W. Alt, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, door verzoeker tot advocaat en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

Gerequestreerde te dezen is:

Mr Alice van der Schee, wonende te Amerongen, kantoorhoudende te Utrecht aan de Euclideslaan 51, in haar hoedanigheid van curator van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Holland Binding B.V (voorheen gevestigd te Vianen) in eerdere instantie bijgestaan door de advocaat en procureur mr. E.J.C van der Ploeg (Van Benthem & Keulen) kantoorhoudende te Utrecht aan de Euclideslaan 51 (postbus 85005, 3508 AA),

Dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van de Rechtbank te Utrecht d.d. 28 maart 2007, gewezen onder het rekestnummer: 225760/KG RK 07-147, waarbij verweerder in cassatie, hierna te noemen ‘Van der Schee’, als verzoeker is opgetreden en verzoeker in cassatie, hierna te noemen ‘German Graphics’, als verweerder is opgetreden.

German Graphics voert daartoe aan het navolgende:

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat de rechtbank 4.3 t/m 5.1 van de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist gelijk in 's —rechtbanks beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen — ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen redenen:

Relevante feiten en het procesverloop

1.1

Holland Binding B.V (hierna aangeduid als ‘Holland Binding’) is op 1 november 2006 bij vonnis van de Rechtbank te Utrecht in staat van faillissement verklaard. Op 2 november 2006 is Van der Schee als curator (ter vervanging van mr. L.P. Kruidenier) aangesteld.

1.2

Op 5 december 2006 heeft het Landgericht Braunschweig (Duitsland) op verzoek van German Graphics een bewarende maatregel getroffen ten aanzien van een aantal machines die zich bij Holland Binding bevinden.1. Holland Binding werd hierbij opgedragen om een aantal (nader in de beslissing gespecificeerde) machines aan de bevoegde deurwaarder (als sequestor) af te geven. Bij deze procedure is de curator niet opgeroepen zodat hij geen gelegenheid heeft gekregen om verweer te voeren.

1.3

De voornoemde beslissing van de Duitse rechter is op 15 december 2006 aan Van der Schee betekend.2.

1.4

De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht heeft bij beschikking van 18 december 2006 op grond van artikel 41 EEX-verordening (EEX-Vo) de beslissing van 5 december 2006 van de Duitse rechter uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Tegen deze beslissing heeft Van der Schee ex art. 43 EEX-Vo beroep bij de Rechtbank Utrecht ingesteld. Hierbij heeft Van der Schee onder meer het volgende aangevoerd:

—: primair: German Graphics dient alsnog niet-ontvankelijk te worden verklaard met betrekking tot het verzoek tot verkrijging van verlof tot tenuitvoerlegging dan wel dient de rechtbank het verzoek alsnog te weigeren op grond van het feit dat hoofdstuk III van de EEX-Vo niet geldt voor rechtelijke beslissingen die volgens het nationale recht van een lidstaat moeten worden gegeven in afwezigheid van de partij tegen wie zij zijn gericht. Hoofdstuk III van de EEX-Vo zou dan ook slechts betrekking hebben op contradictoire procedures.3. Bovendien zou EEX-Vo in casu toepassing missen, daar deze verordening niet van toepassing is bij faillissement.4.
—: Subsidiair: het onderhavige verlof tot tenuitvoerlegging is in strijd met artikel 34 lid 2 EEX-Vo, daar Van der Schee niet voor de behandeling van het verzoek in Duitsland was opgeroepen waardoor zij ernstig in haar verdediging is geschaad;5.
—: Meer subsidiair: nu de Duitse beslissing na datum van het faillissement is gewezen, kan er geen rechtsgevolg aan deze beslissing worden verbonden, daar de benoeming van een sequestor na faillissement volgens het Nederland recht niet mogelijk zou zijn.6.

1.5

German Graphics heeft tegen het beroep van Van der Schee onder meer het volgende aangevoerd:

De tenzij- regel van art. 34 lid 2 EEX-Vo zou op het onderhavige geval van toepassing zijn. Het Duitse besluit is immers op 15 december 2006 betekend door de deurwaarder aan het kantoor van Van der Schee. Tegen deze betekening van het besluit is Van der Schee niet opgekomen, terwij1 zij van het bestaan van dit besluit afwist en in staat was hier een rechtsmiddel tegen in te stellen. Nu Van der Schee deze mogelijkheid heeft laten verlopen kan zij geen beroep meer doen op art. 34 lid 2 EEX-Vo.7.

1.6

De Rechtbank Utrecht heeft bij haar eindvonnis van 28 maart 2007 de verklaring van de uitvoerbaarheid ten aanzien van de Duitse beslissing, gegeven door de voorzieningenrechter op 18 december 2006, ingetrokken. De rechtbank heeft hierbij geoordeeld dat de stelling van Van der Schee, inhoudende dat hoofdstuk III van de EEX-Vo in beginsel ziet op contradictoire procedures en derhalve niet van toepassing moet worden geacht op de Duitse beslissing, juist is. Volgens de rechtbank kan de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de artikelen van hoofdstuk III van de EEX-Vo niet van toepassing kunnen worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. Tevens heeft de rechtbank een overweging gewijd aan het beroep van German Graphics op de tenzij- regel van art. 34 lid 2 EEX-Vo. De rechtbank overwoog dat art. 34 lid 2 EEX-Vo op het onderhavige geval niet toegepast zou kunnen worden, daar dit artikel ziet op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. Dit laatste is echter, naar de visie van de rechtbank, niet het geval in de onderhavige zaak, daar de curator niet in de gelegenheid was gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid.

1.7

German Graphics kan zich niet verenigen met de uitspraak van het hof en voert daartegen in cassatie het navolgende aan.

Klachten

2

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 4.3 t/m 5, waarin het hof overweegt:

‘4.3

De rechtbank zal thans ingaan op de stelling van de curator dat hoofdstuk III van de EEX-Verordening in beginsel ziet op contradictoire procedures en derhalve niet van toepassing moet worden geacht op de Duitse beslissing. De curator heeft zich hierbij beroepen op het arrest Denilauler/Couchet van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 mei 1980 (NJ 1981, 184). In dit arrest heeft het Hof geoordeeld dat de bepalingen ten aanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen die in een andere lidstaat zijn gegeven betrekking hebben op contradictoire procedures, waarin de rechter niettemin bevoegd is uitspraak te doen indien de — regelmatig opgeroepen —verweerder niet verschijnt.

In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een in beginsel contradictoire procedure. In het licht van bet hiervoor genoemde arrest kan reeds hierom de verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand blijven aangezien de artikelen van hoofdstuk III van de EEX-Verordening niet van toepassing worden geacht op de in Duitsland gevoerde procedure. Hier komt nag bij dat voor het treffen van bewarende maatregelen artikel 31 EEX-Verordering voorziet in een aparte procedure ingevolge German Graphics een bewarende maatregel bij de Nederlandse rechter had kunnen verzoeken ondanks de bevoegdheid van het Landgericht Braunschweig om van het bodemgeschil kennis te nemen.

Voorzover German Graphics heeft betoogd dat het arrest Denilauler/Couchet relevantie mist nu het arrest is gewezen met betrekking tot (met name) artikel 27 van het EEX-Verdrag en dit geval gekeken moet worden naar artikel 34 EEX-Verordening dat niet gelijkluidend is, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Artikel 34 lid 2 EEX -Verordening bepaalt dat een beslissing niet wordt erkend indien het stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of medegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was. Die laatste laatste zinsnede, ‘tenzij…’, stond niet in bet overigens gelijkluidende artikel 27 van het EEX-Verdrag. German Graphics heeft in dit kader aangevoerd dat de Duitse beslissing op 15 december 2006 aan de curator is betekend zodat zij de mogelijkheid heeft gehad een rechtsmiddel in te stellen. Nu de curator van deze mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt kan aan de weigeringsgrond van artikel 34 lid 2 EEX - Verordening voorbij worden gegaan, en is ook geen sprake van de in het eerder genoemde arrest beschreven situatie die buiten het bereik van de verordening zou vallen, aldus Gennan Graphics.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 34 lid 2 EEX-Verordening heeft expliciet betrekking op de situatie dat een verweerder bij verstek is veroordeeld. De toevoeging in lid 2 is blijkens de toelichting bedoeld om toepassing van artikel 34 lid 2 te vergemakkelijken, in die zin dat als de mogelijkheid om een rechtsmiddel aan te wenden bestond, en daarvan geen gebruik is gemaakt, de betekening van het stuk dat het geding heeft ingeleid niet hoeft te worden gecontroleerd. Dit brengt met zich dat naar het oordeel van de rechtbank artikel 34 lid 2 EEX -Verordening net als artikel 27 EEX-Verdrag ziet op het geval dat de verweerder, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen is in de procedure. De curator is niet in de gelegenheid gesteld om te verschijnen in de procedure die tot de Duitse beslissing heeft geleid, zodat van verstekverlening geen sprake is. Derhalve dient toetsing aan (de tenzij-formule van) artikel 34 lid2 EEX-Verordening achterwege te blijven en kan dit verweer van German Graphics niet slagen.

4.4

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de bij beschikking van de voorzieningrechter van 18 december 2006 gegeven verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand kan blijven. Het verzoek van de curator zal derhalve worden toegewezen in die zin dat de verklaring van uitvoerbaarheid zal worden ingetrokken.

De beslissing

De rechtbank:

5.1

trekt in de bij beschikking van 18 december 2006 door de voorzieningenrechter van deze rechtbank gegeven verklaring van uitvoerbaarheid ten aanzien van de beslissing van 5 december 2006 van bet Landgericht Braunschweig (Duitsland).’

om navolgende, ook in onderling verband te lezen, redenen.

2.1

De rechtbank is bij haar oordeel in r.o. 4.3, dat er geen sprake is van een contradictoire procedure omdat de Duitse beslissing is gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid van verweer en artikel 34 lid 2 EEX-Vo expliciet betrekking heeft op de situatie dat de verweerder bij verstek is veroordeeld, alsmede aldus hoofdstuk III van de EEX-Vo (Erkenning en tenuitvoerlegging) niet van toepassing is op de Duitse procedure en toetsing aan de tenzij-formule van artikel 34 lid 2 EEX Vo achterwege kan blijven, hetzij uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij heeft zij onvoldoende inzicht gegeven in haar gedachtegang op dit punt. Ook is het oordeel in r.o. 4.3 rechtens onjuist omdat het een onjuist, althans een te eng criterium omtrent de toepasselijkheid van dit hoofdstuk III van voormelde EEX-Vo hanteert en/of het aldus hetzij het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) d.d. 21 mei 1980 (NJ 1981, 184) miskent c.q. onjuist uitlegt, hetzij onjuist toepast bij de beantwoording van de vraag of op de onderhavige Duitse procedure hoofdstuk III van de EEX-Vo al of niet van toepassing is. Ter toelichting diene het volgende.

2.1.1

Uit het genoemde arrest van het HvJ EG vloeit voort dat hoofdstuk III van het EEX Verdrag (en daarmee ook de EEX-Vo) niet van toepassing is op een uitspraak:

a.: waarmee de rechter een voorlopige of bewarende maatregel beveelt of toestaat; en
b.: waarbij de partij tegen wie de maatregel is gericht, niet is opgeroepen te verschijnen terwijl verschijning ook niet wettelijk vereist was; en
c.: de maatregel ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan die partij.

Het genoemde arrest van HvJ EG betrof een door de Franse rechter toegestaan verzoek tot het leggen van (conservatoir) beslag ten laste van de schuldenaar. Deze beschikking werd gegeven zonder dat de betreffende schuldenaar was gehoord. HvJ EG oordeelde als volgt:

‘Evenwel zijn de voorwaarden die Titel III van het Verdrag aan de erkenning en de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen verbindt, niet vervuld in het geval van door een rechter bevolen of toegestane voorlopige of bewarende maatregelen, indien de partij tegen wie zij zijn gericht, niet is opgeroepen te verschijnen en zij ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan die partij. Bijgevolg komen dergelijke rechterlijke beslissingen niet in aanmerking voor de in Titel III van het Verdrag voorziene vereenvoudigde tenuitvoerlegging.’

2.1.2

De gedachte achter de door het HvJ EG ontwikkelde regel dat de voornoemde uitspraken (waarbij een voorlopige of bewarende maatregel wordt bevolen of toegestaan zonder voorafgaande betekening aan de betrokkene en die ten uitvoer moeten worden gelegd zonder voorafgaande betekening) niet voor erkenning/tenuitvoerlegging in een ander land krachtens hoofdstuk III van de EEX-Vo vatbaar zijn, ligt in het verrassend effect van dergelijke beslissingen. De schuldenaar dient immers niet de kans te krijgen om zijn vermogen aan iedere tenuitvoerlegging te onttrekken. Om deze reden worden dergelijke beslissingen dan ook genomen na een eenzijdige behandeling, zodat de procedure geen contradictoir karakter heeft. De voormelde regel dat dergelijke eenzijdige beslissingen niet vatbaar zijn voor erkenning krachtens hoofdstuk III EEX-Vo, wordt gerechtvaardigd door het bestaan van art 31 EEX-Vo. Dit artikel schrijft voor dat de in de wetgeving van een lidstaat vastgestelde voorlopige of bewarende maatregelen bij gerechten van die lidstaat kunnen worden aangevraagd, zelfs indien het gerecht van een andere lidstaat krachtens de verordening bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen. Dat het expliciet althans uitsluitend om zaken moet gaan waarbij een verweerder bij verstek is veroordeeld, waarvan op basis van artikel 34 lid 2 EEX Vo erkenning kan worden gevraagd is dan ook rechtens onjuist.

2.1.3

Uit het voornoemd arrest van HvJ EG vloeit immers voort dat hoofdstuk III van het EEX-Verdrag niet van toepassing is op procedures die geen contradictoir karakter hebben. Dit betekent dat hoofdstuk III van de EEX-Vo alleen van toepassing is op procedures waarbij in de staat van herkomst een contradictoire behandeling heeft plaatsgevonden of heeft kunnen plaatsvinden (dan wel slechts voorlopig niet contradictoir is). Beslissingen die genomen zijn als gevolg van een procedure die geen contradictoir karakter heeft, zijn dan ook in beginsel niet vatbaar voor een erkenning en tenuitvoerlegging in een ander land.

2.1.4

Uit het arrest van HvJ EG volgt dan ook dat een in Nederland verkregen verlof tot het leggen van een conservatoir beslag, niet in een ander land uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, daar ook in Nederland een dergelijk verlof wordt verkregen door middel van het indienen van een verzoekschrift en (in beginsel) zonder dat de betreffende schuldenaar hierover is gehoord c.q. opgeroepen. Kenmerkend aan deze eenzijdige procedure is ook dat de toegestane maatregel (conservatoir beslag) zonder voorafgaande betekening aan die partij ten uitvoer kan worden gelegd, alsmede dat betreffende schuldenaar geen rechtsmiddel tegen het verleende verlof kan instellen. Wel kan de betrokkene een executiegeschil aanhangig maken ter opheffing van het gelegde conservatoir beslag. Dit alles brengt met zich dat de verlofprocedure geen contradictoir doch een eenzijdig karakter heeft (behoudens een uitzondering genoemd in art. 720 juncto 475c Rv).

2.1.5

In het onderhavige geval hield de Duitse uitspraak geen toestemming (verlof) of bevel tot het leggen van voorlopige of bewarende maatregelen ten laste van Holland Binding in. De Duitse rechter heeft Holland Binding daadwerkelijk veroordeeld tot afgifte van de in de uitspraak gespecificeerde goederen totdat in de hoofdzaak een beslissing hieromtrent is genomen. Hierbij zij verwezen naar de vertaalde tekst van de Duitse uitspraak (productie 1 verzoekschrift van der Schee):

‘Volgens § § 935, 940, 937 ZPO (D) wordt onder verwijzing naar de aanhangende vordering naast bijvoegseks, die de feitenaanvoeringen geloofwaardig gemaakt worden zijn en waaraan de rechtelijke waardering toetreft, langs een kort geding wegen spoedeisendheid zonder orale behandeling met gevolg van kosten uit § 91 ZPO (D) bevolen:

de gerekestreerde wordt opgedragen, de hier volgend opgenoemde objecten aan de bevoegde deurwaarde van de, voor met de zaak belegde gebied bevoegde rechtbank als sekwester t/m de rechtsgeldige beslissing in het proces der hoofdzaak, af te geven. (…)’

Zoals German Graphics ook heeft aangevoerd,8. is de hierboven kort geciteerde Duitse beslissing ook aan Van der Schee betekend. Tegen deze beslissing van de Duitse rechter kon een rechtsmiddel worden ingesteld, hetgeen Van der Schee had nagelaten.

Hieruit volgt dan ook dat de Duitse procedure weldegelijk een contradictoir karakter had, zij het dat Van der Schee niet was opgeroepen en er aldus geen mondelinge behandeling had plaatsgevonden wegens de door German Graphics gestelde spoedeisendheid. Daarvoor in de plaats stond er een rechtsmiddel open, waaruit tevens het contradictoire karakter blijkt.

2.1.6

Op grond van het voorafgaande volgt dan ook dat het oordeel van de rechtbank dat, nu de onderhavige beslissing gegeven is zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer, de Duitse beslissing dus het gevolg zou zijn van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en er dus geen sprake is van een in beginsel contradictoire procedure, rechtens onjuist is. Hiermee heeft de rechtbank een oordeel gegeven dat getuigt van een onjuiste toepassing van het hierboven behandelde arrest van het HvJ EG d.d. 21 mei 1980 (NJ 1981, 184). Dit vitiëert ook het oordeel dat het moet gaan om een uitspraak waarbij tegen een verweerder verstek is verleend. Dàt is immers niet bepalend, doch de vraag of de procedure een contradictoir karakter heeft. In dit verband herhaal German Graphics nog dat voor de vraag of hoofdstuk III van de EEX-Vo al of niet van toepassing is op een uitspraak, — zoals dit volgt uit het voornoemde arrest van het HvJ EG — de volgende voorwaarden beslissend zijn:

a.: er moet sprake zijn van een uitspraak waarmee de rechter een voorlopige of bewarende maatregel beveelt of toestaat; en
b.: waarbij de partij tegen wie de maatregel is gericht, niet is opgeroepen te verschijnen, terwijl verschijning ook niet wettelijk vereist was; en
c.: de maatregel ten uitvoer moet worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan die partij.

Dit betekent dat het enkele feit dat de betrokkene waartegen de maatregel is gericht, niet opgeroepen is te verschijnen (en er dus geen sprake is van verstekverlening), niet van rechtswege tot de conclusie kan leiden dat de betreffende uitspraak dús het gevolg is geweest van een eenzijdige, niet contradictoire procedure. Het feit dat de partij niet opgeroepen is te verschijnen als gevolg waarvan hij geen mogelijkheid heeft gehad verweer te voeren, vormt wel weer een grond waarop de gevraagde erkenning kan worden geweigerd (indien hoofdstuk III EEX-Vo aldus van toepassing is geacht), zij het dat art. 34 lid 2 EEX-Vo op deze weigeringgrond een uitzondering kent (de tenzijregel waarop German Graphics een beroep hebben gedaan). Althans had de rechtbank in elk geval moeten toetsen of de Duitse uitspraak een bevel tot het treffen van bewarende maatregel inhield en voorts of de betreffende maatregel ten uitvoer moest worden gelegd zonder voorafgaande betekening, dan wel, indien het dat heeft gedaan had het inzicht moeten geven in haar gedachtegang op dit punt, hetgeen de rechtbank heeft nagelaten.

2.1.7

Indien en voor zover de rechtbank wel een dergelijk onderzoek heeft verricht, dan heeft zij — kennelijk — een onjuiste c.q. onvolledige uitleg gegeven aan de betreffende Duitse uitspraak, terwijl deze onjuiste c.q. onvolledige uitleg zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd is. Uit de Duitse uitspraak volgt immers uitdrukkelijk een veroordeling tot afgifte van goederen en geenszins een toestemming c.q. bevel tot het treffen van een bewarende maatregel. Dit betekent dat de enkele vermelding door de rechtbank van de mogelijkheid tot verkrijging van een bevel/toestemming tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen in een ander land (i.c Nederland) krachtens art. 31 EEX-Vo — r.o. 4.3 tweede alinea — niet voldoende is om de (impliciete) gedachtegang van de rechtbank (nl. dat de Duitse uitspraak een bevel/toestemming tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregel zou inhouden) begrijpelijk te maken.

2.1.8

Ook is de rechtbank indien en voor zover zij de hierboven genoemde toetsing zou hebben verricht — ongemotiveerd voorbij gegaan aan het door German Graphics gestelde feit9. dat de betreffende Duitse uitspraak aan Van der Schee is betekend waarna voor Van der Schee de mogelijkheid tot het instellen van een rechtsmiddel openstond. Dit feit leidt immers tot het oordeel dat de betreffende Duitse uitspraak wel degelijk ten uitvoer moest worden gelegd ná voorafgaande betekening aan de betreffende partij (sub c) en derhalve tot de slotsom dat de Duitse uitspraak het gevolg is geweest van een — in beginsel — contradictoire procedure.

2.1.9

De rechtbank heeft bovendien — indien en voor zover zij wel aan de voornoemde criteria zou hebben getoetst — geen inzicht gegeven in haar gedachtegang hieromtrent, zodat haar beslissing hierom getuigt van een onbegrijpelijk c.q. ontoereikend gemotiveerd oordeel.

2.1.10

Het voorafgaande vitieert de (vervolg)overwegingen van de rechtbank onder r.o. 4.4 en 5, waarin zij oordeelt dat de bij beschikking van de voorzieningenrecht van 18 december 2006 gegeven verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand kan blijven als gevolg waarvan de vordering van de curator zal worden toegewezen.

2.2

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende en onjuist gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 4.3 t/m 5 omdat daarin niet valt op te maken op welke gronden zij van oordeel is dat de onderhavige Duitse uitspraak een uitspraak vormt waarop hoofdstuk III van de EEX-Vo op grond van de door het HvJ EG (bij het arrest van 21 mei 1980, NJ 1984, 184) ontwikkelde criteria niet van toepassing zou zijn.welke hier als herhaald en ingelast worden beschouwd om de navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen, redenen:

2.2.1

De motivering van de rechtbank bevat in haar oordeel in r.o. 4.3 lacunes, daar uit haar oordeel niet valt op te maken waarom zij van oordeel is dat de onderhavige Duitse uitspraak een uitspraak vormt waarop hoofdstuk III van de EEX-Vo op grond van de door het HvJ EG (bij het arrest van 21 mei 1980, NJ 1984, 184) ontwikkelde criteria niet van toepassing zou zijn. De enige ‘motivering’ die de rechtbank in r.o. 4.310. op haar voormelde oordeel heeft gegeven is de volgende:

‘In de onderhavige zaak is de Duitse beslissing gegeven zonder oproeping van de curator en zonder de mogelijkheid tot het voeren van verweer. Derhalve is de Duitse beslissing het gevolg van een procedure die in afwezigheid van de verweerder wordt gevoerd en is er geen sprake van een in beginsel contradictoire procedure; en’

‘Hier komt nog bij dat voor het treffen van bewarende maatregelen artikel 31 EEX-Verordening voorziet in een aparte procedure ingevolge German Graphics een bewarende maatregel bij de Nederlandse rechter had kunnen verzoeken ondanks de bevoegdheid van het Landgericht Braunschweig om van het bodemgeschil kennis te nemen.’

2.2.2

De vermelding van de in art. 31 van de EEX-Vo geschetste mogelijkheid tot verkrijging van voorlopige of bezwarende maatregelen in een ander land, berust niet alleen op een onvolledige c.q. onjuiste uitleg van de Duitse uitspraak die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ontoereikend c.q onbegrijpelijk gemotiveerd is daar de rechtbank hiermee (impliciet) te kennen geeft dat de Duitse uitspraak een bevel tot het treffen van voorlopige of bewarende maatregelen zou inhouden en deze uitleg niet strookt met de letterlijk tekst van de (vertaalde) Duitse beslissing. Doch ook kan de enkele vermelding van deze mogelijkheid en tevens van het feit dat de curator niet opgeroepen is te verschijnen zodat zij geen mogelijkheid heeft gehad verweer voeren, kan niet leiden tot het oordeel dat de Duitse uitspraak dus niet het gevolg zou zijn van een — in beginsel — contradictoire procedure. De onmisbare schakels — ingevolge het arrest van het HvJ EG d.d. 21 mei 1980, NJ 1981, 184 — die in het oordeel van de rechtbank ontbreken, zijn de volgende:

a.: Is er sprake van een uitspraak waarmee de rechter een voorlopige of bewarende maatregel beveelt of toestaat; en
b.: was de oproeping van de curator — in beginsel — wettelijk vereist; en
c.: moestde betreffende uitspraak ten uitvoer worden gelegd zonder voorafgaande betekening aan die partij.

2.2.3

Dit terwijl de voorafgaande voorwaarden ter beantwoording van de vraag of er sprake is van een uitspraak waarop Hoofdstuk III EEX-Vo niet van toepassing is, niet kan zijn voldaan zoals blijkt uit de hierna vermelde uitwerking van de punten a t/m c:

—: Ad a) Zoals hierboven is uiteengezet, vloeit uit de letterlijke (in Nederlands vertaalde) tekst van de Duitse uitspraak11. nu juist voort dat de uitspraak niet betreft toestemming of bevel tot het treffen van een bewarende maatregel, doch een daadwerkelijke veroordeling tot afgifte. De Duitse rechter heeft derhalve hiermee geen maatregel bevolen of toegestaan maar juist reeds getroffen.
—: Ad b) De curator was weliswaar niet opgeroepen om te verschijnen voor de zitting van de Duitse rechter, maar deze niet verschijning vormde, zoals dit ook uit de (vertaalde) tekst van de Duitse beslissing volgt, een uitzondering op de reguliere regels ingevolge de gestelde spoedeisendheid.12. Dit brengt met zich dat de Duitse uitspraak wel degelijk het gevolg is geweest van een in beginsel contradictoire procedure.
—: Ad c) Vaststaat dat German Grahics de betreffende Duitse uitspraak aan de curator heeft betekend en dat de curator nagelaten heeft tegen deze beslissing rechtsmiddel in te stellen.13. Hieruit volgt dan ook dat niet gesteld kan worden dat de betreffende uitspraak ten uitvoer moest worden gelegd zonder voorafgaande betekening (t.b.v. het ‘verrassende effect’).

2.2.4

Op grond van het voorafgaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat de bestreden gedachtegang van de rechtbank onmisbare schakels mist, althans zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk is, dit terwijl de gedingstukken voor de rechtbank een voldoende feitelijke grondslag vormden om de essentiële schakels bij haar oordeel te betrekken.

2.2.5

Het voorafgaande vitiëert de (vervolg)overwegingen van de rechtbank onder r.o. 4.4 en 5, waarin zij oordeelt dat de bij beschikking van de voorzieningenrecht van 18 december 2006 gegeven verklaring van uitvoerbaarheid niet in stand kan blijven als gevolg waarvan de vordering van de curator zal worden toegewezen.

2.3

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende en onjuist gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o. 4.3 t/m 5 welke rechtsoverwegingen hier als herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd, omdat de rechtbank daarin heeft miskend dat — ambtshalve ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend — in casu artikel 34 eerste lid EEX Vo van toepassing is, en niet het artikel 34 tweede lid EEX. De rechtbank heeft hiermee bovendien de door German Graphics gestelde essentiële omstandigheden14. ongemotiveerd gepasseerd. In casu ligt in de stellingen van Van der Schee een beroep op artikel 34 lid 1 EEX-Vo besloten. Ter nadere toelichting en uitwerking diene het navolgende.

2.3.1

De rechtbank heeft hiermee immers (r.o. 4.3 alinea's 3 en 4) ten onrechte het onderhavige geval getoetst aan art. 34 lid 2 EEX-Vo en vervolgens geoordeeld dat dit artikellid niet van toepassing zou zijn, terwijl uit de stellingen van de partijen over en weer nu juist volgt dat door Van der Schee een beroep is gedaan op art. 34 lid 1 EEXVo en dat German Graphics ter betwisting een beroep heeft gedaan op een uitzonderingsregel, zij het dat partijen aan hun stellingen een verkeerd ‘etiket’ hebben geplakt, namelijk artikel 34 lid 2 EEX-Vo. Ter nadere toelichting diene het volgende.

2.3.2

Bij haar verzoekschrift ex artikel 43 EEX-Vo d.d. 26 januari 2007 (onder punt 9) heeft Van der Schee subsidiair de intrekking van het verlof tot tenuitvoerlegging van de voorzieningenrechter d.d. 18 december 2006 verzocht stellende dat:

‘9

In casu heeft de curator geen kennis gehad van het verzoek van German Graphics aan de Duitse rechtbank, noch is de curator voor de behandeling van het verzoek in Duitsland opgeroepen, waardoor zij ernstig in haar verdediging is geschaad. De beschikking van het Landsgericht Braunschweig is derhalve genomen zonder dat de curator kennis had van het verzoek van German Graphics en tevens zonder dat zij zich daartegen heeft kunnen verweren.’

En zo ook bij haar pleitnotitie, punters 10 en 11:

‘10

Een en ander leidt tot de conclusie dat de curator ernstige in haar verdediging is geschaad. Artikel 43 lid 2 EEX-Vo heeft in het bijzonder tot doel te verzekeren dar de beslissing niet overeenkomstig het regime van de verordening wordt erkend en ten uitvoer wordt gelegd, indien de verweerder niet in de gelegenheid is geweest zich te verdedigen. Naar aanleiding van een belangenafweging tussen die van de verweerder om zich te kunnen verdedigen en die van de eiser om zijn recht te kunnen effectueren, hebben de opstellers van het verdrag en van de verordening het belang van de verweerder boven het belang van de eiser laten prevaleren.

11

het recht voor een gedaagde om zich te verdedigen vloeit verder voort uit de bepalingen uit artikel 6 EVRM en artikel 14 IVBPR.’

Tegen deze stellingen van Van der Schee heeft German Graphics — bij verweerschrift van 6 maart 2007, punt 5 — als volgt verweer gevoerd:

‘Verzoekster heeft het besluit van het Landsgericht o.a. meegedeeld gekregen door toezending ervan door mr. W. Paul, de Duitse advocaat van verweerster.

het besluit is op 15 december 2006 betekend door de deurwaarder aan het kantoor van mr. van der Schee (zie productie 2).

Tegen deze beslissing van het besluit van het Landgericht is mr. Van der Schee niet opgekomen, terwijl zij wist van het besluit en in staat was hier een rechtsmiddel tegen in te stellen.

Nu mr Van der Schee die mogelijkheid heeft laten verlopen kan zij geen beroep (meer) doen op artikel 34 lid 2 EEX en blijft de aangevallen beslissing van de rechtbank naar de mening van verweerster overeind.

De curator is dus niet geschaad in haar verdediging. Zij heeft de mogelijkheid om verzet aan te tekenen in Braunschweig niet benut, terwijl zij daartoe wel in staat was. Van die rechtspleging heeft de curator geen gebruik gemaakt.

De curator dienst mitsdien niet-ontvankelijk te worden verklaard cq dient het bezwaar afgewezen te worden.’

2.3.3

Ten aanzien van een beroep op de ‘openbare orde-clausule’ van art. 34 lid 1 EEX- Vo heeft het HvJ EG reeds een aantal uitspraken gedaan. In zijn arrest van 28 maart 2000 (NJ 2003/626) oordeel het hof als volgt:

‘37

Er kan enkel een beroep worden gedaan op de openbare-ordeclausule van artikel 27, punt 1, Executieverdrag, indien de erkenning of tenuitvoerlegging van de in een andere verdragsluitende staat gegeven beslissing op onaanvaardbare wijze zou botsen met de rechtsorde van de aangezochte staat, doordat inbreuk op een fundamenteel beginsel zou worden gemaakt. Opdat het verbod van onderzoek van de juistheid van de in den vreemde gegeven beslissing in acht wordt genomen, zou de inbreuk moeten bestaan in kennelijke schending van een rechtsregel die in de rechtsorde van de aangezochte staat van essentieel belang wordt geacht, of van een in die rechtsorde als fundamenteel erkend recht.

(…)

42

Uit de rechtspraak die het Hof op basis van de in de punten 25 en 26 van dit arrest uiteengezette beginselen heeft ontwikkeld, volgt evenwel, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot een voor de betrokkene bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (zie onder meer arresten van 29 juni 1994, Fiskano/Commissie, C-135/92, Jurispr. blz. I-2885, punt 39 (NJ1995, 298; red.), en 24 oktober 1996, Commissie/Lisrestal e.a., C-32/95 P, Jurispr. blz. I-5373, punt 21).’

Zo ook het hof bij zijn arrest van 29 juni 1994 (NJ 1995, 298):

‘39

Dienaangaande moet worden beklemtoond, dat de eerbiediging van de rechten van de verdediging in iedere procedure die tot een bezwarend besluit kan leiden, is te beschouwen als een grondbeginsel van gemeenschapsrecht, dat zelfs bij ontbreken van iedere regeling inzake de betrokken procedure in acht moet worden genomen (zie onder meer arresten van 13 februari 1979, zaak 85/76, Hoffmann-La Roche, Jurispr. 1979, blz. 461; 10 juli 1986, zaak 234/84, België/Commissie, ‘Meura’, Jurispr. 1986, blz. 2263; 10 juli 1986, zaak 40/85, België/Commissie, ‘Boch’, Jurispr. 1986, blz. 2321; 21 september 1989, gevoegde zaken 46/87 en 227/88, Hoechst, Jurispr. 1989, blz. 2859; 14 februari 1990, zaak C-301/87, Frankrijk/Commissie ‘Boussac Saint Frères’, Jurispr. 1990, blz. I-307, 21 maart 1990, zaak C-142/87, België/Commissie, ‘Tubemeuse’, Jurispr. 1990, blz. I-959; 12 februari 1992, gevoegde zaken C-48/90 en C-66/90, Nederland e.a./Commissie, Jurispr. 1992, blz. I-565).’

Op grond van het voorafgaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat gesteld zou kunnen worden dat indien bij het nemen van een beslissing één van de fundamentele procesbeginselen geschonden is, dit feit kan leiden tot de weigering van de gevraagde erkenning ex art. 34 lid 1 EEX-Vo.

2.3.4

Zoals hierboven is vermeld, punt 2.2 dezes, heeft Van der Schee juist uitdrukkelijk een beroep gedaan op een schending van één van de fundamentele procesbeginselen, namelijk de eerbiediging van de rechten van de verdediging, doch heeft zij aan deze stelling een verkeerd artikellid geplakt, namelijk art. 34 lid 2 in plaats van artikel 34 lid 1 EEX-Vo15.. Dit betekent dan ook dat het — hierboven kort weergegeven — verweer van German Graphics niet alleen betrekking had op artikel 34 lid 2 EEX-Vo doch ook op art. 34 lid 1 EEX-Vo. Een beroep op het feit dat de betreffende de uitspraak — genomen zonder oproeping van de partij waartegen deze is gericht — aan de betreffende partij betekend was en dat deze hiertegen een rechtsmiddel had kunnen instellen (hetgeen is nagelaten), kan immers ook bepalend zijn voor de beantwoording van de vraag of de gevraagde verklaring van uitvoerbaarheid al of niet ex art. 43 lid 1 EEX-Vo geweigerd kan worden.

Stel dat in de procedure voor de eerste rechter de gedaagde niet in de gelegenheid is gesteld zich over een bepaald processtuk uit te laten en de gedaagde vervolgens bewust de mogelijkheid heeft laten voorbijgaan om daartegen in de lidstaat van herkomst een rechtsmiddel in te stellen, kan hij vervolgens in de lidstaat van erkenning en tenuitvoerlegging een beroep doen op strijd met de openbare orde? In het kader van het Nederlands-Oostenrijks Executieverdrag van 6 februari 1963 heeft Uw Raad bepaald, dat de erkenning en de tenuitvoerlegging van een dergelijke beslissing niet met een beroep op strijd met de openbare orde kunnen worden tegengehouden. De ‘bezwaarde procespartij’ heeft zijn rechten verwerkt. Het valt dan ook te verdedigen dat eenzelfde handelwijze onder de EEX-Vo kan worden aangenomen. Immers, het beroep op strijd met de openbare orde kan pas in de fase van het rechtsmiddel (art. 43 EEX-Vo) worden gedaan. In art. 34 sub 2 EEX-Vo is rekening gehouden met de mogelijkheid dat een partij bewust niet heeft gehandeld, hoewel hij daartoe in staat was, zie de slotzin van art. 34 sub 2 EEX-Vo (‘tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was’). Noch door Uw Raad noch door HvJ EG is hieromtrent een duidelijkheid verschaft.16.

2.3.5

De rechtbank had dan ook, ex art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullend — op voormelde stellingen van de partijen het rechtens juiste ‘etiket’ moeten plakken door het eerste lid van artikel 34 EEX Vo van toepassing te verklaren.. De rechtbank had dan vervolgens bij haar toetsing aan (het aangevulde) art. 34 lid 1 EEX-Vo dienen te betrekken de door German Grapics gestelde omstandigheid dat de Duitse uitspraak aan Van der Schee is betekend en zij nagelaten heeft om een rechtsmiddel in te stellen, door zulks na te laten heeft de rechtbank haar verplichting ex art. 25 Rv geschonden en (hiermee) voorts de voormelde essentiële stellingen van German Graphics ongemotiveerd gepasseerd.

2.3.6

Dit betekent dat de rechtbank nog los van het feit dat zij EEX-Vo ten onrechte niet van toepassing heeft geacht op het onderhavige geval, ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 34 lid 2 EEX-Vo op het onderhavige geval niet van toepassing zou zijn daar er geen sprake zou zijn van een verstekverlening nu de curator in het geheel niet was opgeroepen. De rechtbank had ex artikel 25 Rv de rechtsgronden aanvullend, de stellingen van German Graphics niet aan art. 34 lid 2 EEX-Vo moeten toetsen doch aan art. 34 lid 1 EEX-Vo.

Verzoek om een schriftelijke toelichting

Verzoekster tot cassatie verzoekt om in de gelegenheid te worden gesteld om de zaak schriftelijk toe te lichten, nu het een principiële zaak betreft en zij wenst te reageren op hetgeen de curator bij wijze van verweer zal aanvoeren.

REDENEN WAAROM

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikkingen van de Rechtbank Utrecht d.d. 28 maart 2007, gewezen onder het Rekestnummer: 225760/KG RK 07-147, waartegen opgemelde middelen zijn gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 2[7] juni 2007

H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Beroepschrift 27‑06‑2007

Zie r.o. 2.2 van de bestreden beschikking d.d. 28 maart 2007 van de rechtbank, alsmede productie 1 en 2 verzoekschrift Van der Schee.

Zie r.o. 4.3 bestreden beschikking rechtbank, alsmede punt 3 van het verzoekschrift van Van der Schee en punt 5 van het verweerschrift German Graphics.

Zie hiervoor punten 5 t/m 7 verzoekschrift Van der Schee en punt 4 pleitnota Van der Schee ter gelegenheid van de zitting van 7 maart 2007.

Zie hiervoor punten 2 pleitnota Van der Schee ter gelegenheid van de zitting van 7 maart 2007.

Punten 6 t/m 12 verweerschrift Van der Schee.

Punten 13 t/m 22 Van der Schee.

Zie hiervoor punten 4 t/m 6 verweerschrift German Graphics.

10.

I.h.b de tweede alina op pag. 4 van de bestreden beschikking.

11.

Productie 1 verweerschrift German Graphics.

12.

namelijk de aangekondigde verificatievergadering van de gefailleerde Holland Binding door de curator, zie hiervoor als productie 1 van het verweerschrift van German Graphics de vordering tot bevel van kort geding en de Duitse beslissing.

13.

zie hiervoor ook productie 2 verweerschrift German Graphics alsmede r.o. 4.3, derde alinea, beschikking van de rechtbank d.d. 28 maart 2007.

14.

Dat het Duitse besluit d.d.15vw;2006 betekend was aan mr Van der Schee en mr Van der Schee tegen dit besluit niet opgekomen is terwijl zij in staat was hiertegen een rechtsmiddel in te stellen. (Vws German Graphics) 6 maart 2007 punt 5). Een partij kan immers volstaan met het stellen van de feiten op grond waarvan hij zijn rechtsgevolg baseert, waarbij de rechter dan ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste kwalificatie moet hanteren, c.q. het juiste wetsartikel (of lid daarvan) dient toe te passen.

15.

Zie bijvoorbeeld pln mr Van der Ploeg, punt 10 (p. 3)

16.

Zie hiervoor: P. Vlas, Erkenning en tenuitvoerlegging, losbladige editie Kluwer; Deventer, aant. 2 op art. 34 sub 1 EEX-verordening.